Projet de loi constitutionnelle portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature

Rapport n° 674 (2012-2013) de M. Jean-Pierre MICHEL , fait au nom de la commission des lois, déposé le 19 juin 2013

Disponible au format PDF (477 Koctets)

Tableau comparatif au format PDF (48 Koctets)

N° 674

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2012-2013

Enregistré à la Présidence du Sénat le 19 juin 2013

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi constitutionnelle , ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE , portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature ,

Par M. Jean-Pierre MICHEL,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Pierre Sueur , président ; MM. Jean-Pierre Michel, Patrice Gélard, Mme Catherine Tasca, M. Bernard Saugey, Mme Esther Benbassa, MM. François Pillet, Yves Détraigne, Mme Éliane Assassi, M. Nicolas Alfonsi, Mlle Sophie Joissains , vice-présidents ; Mme Nicole Bonnefoy, MM. Christian Cointat, Christophe-André Frassa, Mme Virginie Klès , secrétaires ; MM. Alain Anziani, Philippe Bas, Christophe Béchu, François-Noël Buffet, Gérard Collomb, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Mme Cécile Cukierman, MM. Michel Delebarre, Félix Desplan, Christian Favier, Louis-Constant Fleming, René Garrec, Gaëtan Gorce, Mme Jacqueline Gourault, MM. Jean-Jacques Hyest, Philippe Kaltenbach, Jean-René Lecerf, Jean-Yves Leconte, Antoine Lefèvre, Mme Hélène Lipietz, MM. Roger Madec, Jean Louis Masson, Michel Mercier, Jacques Mézard, Thani Mohamed Soilihi, Hugues Portelli, André Reichardt, Alain Richard, Simon Sutour, Mme Catherine Troendle, MM. René Vandierendonck, Jean-Pierre Vial, François Zocchetto .

Voir le(s) numéro(s) :

Assemblée nationale ( 14 ^ème législ.) :		815 , 1050 et T.A. 144
Sénat :	625 (2012-2013)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 19 juin 2013, sous la présidence de M. Jean-Pierre Sueur, président , après avoir entendu Mme Christiane Taubira, ministre de la justice, garde des sceaux, le 11 juin 2013, la commission des lois a examiné le rapport de M. Jean-Pierre Michel sur le projet de loi constitutionnelle n° 625 (2012-2013) portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature .

Après avoir salué les apports des précédentes réformes du Conseil supérieur de la magistrature (CSM), M. Jean-Pierre Michel, rapporteur, a regretté qu'elles n'aient pas permis d'asseoir définitivement l'indépendance du ministère public, et lever ainsi les soupçons qui l'entachent.

Évoquant les conclusions de travaux antérieurs de la commission en faveur de garanties données au parquet qui soient conformes aux exigences européennes ainsi qu'à ses nouvelles missions, il a estimé que la réforme envisagée ne peut plus être différée et qu'il convient de soumettre les nominations au parquet à l'avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature, et lui transférer les attributions disciplinaires du garde des sceaux.

Il a indiqué avoir travaillé dans le souci de conserver les acquis des réformes précédentes, n'apportant que les modifications nécessaires à garantir définitivement l'indépendance de l'autorité judiciaire, renforcer les prérogatives du CSM et en asseoir la légitimité .

À son initiative, la commission a adopté neuf amendements , dont les principaux ont pour objet :

- de rétablir la présidence du CSM par le premier président de la Cour de cassation et le procureur général près cette cour. L'autorité et la légitimité du CSM se trouveraient ainsi confortées par l'autorité morale et la compétence des intéressés ;

- de supprimer le collège de nomination des personnalités qualifiées et restituer ainsi la compétence pour les désigner au Président de la République et aux présidents des assemblées, sous la réserve, proposée par l'Assemblée nationale, d'une approbation aux 3/5 ^e des suffrages exprimés au sein des commissions parlementaires compétentes.

- d'étendre la possibilité de saisine du CSM par un magistrat aux questions relatives à son indépendance ;

- de prévoir qu'une loi organique fixera les incompatibilités ou les restrictions d'activités nécessaires à l'exercice des fonctions de membres du CSM ;

- de remplacer la possibilité pour le ministre de la justice de participer aux séances des formations du CSM, par le droit d'être entendu à sa demande, par le Conseil supérieur de la magistrature.

Sous réserve de ses amendements, votre commission vous propose d'adopter le projet de loi constitutionnelle soumis à votre examen.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est saisi, en première lecture, après l'Assemblée nationale, du projet de loi constitutionnelle portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature ^{1 ( * )} .

Ce texte porte une ambition : conduire à son terme le mouvement engagé vingt ans plus tôt pour assurer l'indépendance de la justice, tenir cette institution à l'écart des soupçons de corporatisme ou de mainmise politique, et offrir aux juges et aux parquetiers les garanties requises pour le bon accomplissement de leurs missions.

La justice, en démocratie, est le bien le plus précieux, parce qu'il est la condition de tous les autres, la garantie, pour chacun, que le droit qu'il tient de la loi sera reconnu et respecté, qu'un juge impartial entendra sa plainte et, s'il l'estime fondée, ordonnera qu'il soit rétabli dans ses droits.

La Constitution place d'ailleurs la protection de la liberté individuelle sous la vigilance de l'autorité judiciaire, qui veille à ce que nul ne soit détenu arbitrairement, et à ce que chacun, s'il est poursuivi, le soit loyalement, au terme d'une procédure qui lui aura permis de se défendre équitablement.

Pour cette raison, le législateur ne peut aborder un texte proposant une réforme constitutionnelle de la justice qu'avec une certaine réserve et une grande prudence.

Dans le même temps, notre texte fondamental doit être modifié lorsque les équilibres qu'il établit ne correspondent plus aux évolutions observées ni aux exigences nouvelles qui se sont fait jour.

Or, et les auditions conduites par votre rapporteur signalent un accord unanime sur ce point, tel est le cas pour le parquet, dont le statut et les conditions de nomination ne correspondent plus aux missions qui sont les siennes, ni aux standards européens, ce qui alimente la suspicion envers les représentants du ministère public.

Différer encore la réforme, au mépris des évolutions observées, serait contraire à l'intérêt même de l'institution judiciaire, car, faute qu'ait été levé le soupçon qui l'entache, son crédit auprès des justiciables serait entamé.

En présentant, conformément à un engagement du Président de la République, le projet de loi constitutionnelle soumis à votre examen, le Gouvernement vous propose par conséquent d'élever les garanties constitutionnelles au niveau des enjeux de notre temps, et, ainsi, d'achever le mouvement amorcé en 1993, et conforté en 2008, lors des précédentes réformes du Conseil supérieur de la magistrature.

Sous l'impulsion de son rapporteur, notre collègue député Dominique Raimbourg, l'Assemblée nationale a apporté à ce texte plusieurs modifications majeures pour la composition du Conseil supérieur de la magistrature, qui méritent d'être saluées, parce qu'elles en assoient la légitimité en écartant les écueils du corporatisme ou de la politisation.

Votre commission a conduit ses travaux dans le même esprit, en cherchant, à travers le renforcement des prérogatives et de la composition du Conseil supérieur de la magistrature, à conforter l'indépendance et la légitimité des magistrats du siège et du parquet.

I. LE CONSEIL SUPÉRIEUR DE LA MAGISTRATURE, CONDITION ET GARANTIE DE L'INDÉPENDANCE DE LA JUSTICE

L'article 64 de la Constitution établit le Président de la République comme le garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire. Toutefois cette mention porte plus témoignage de la place qu'il occupe dans l'organisation constitutionnelle française et du rôle éminent qui est le sien pour assurer le fonctionnement régulier des pouvoirs publics, que des conditions dans lesquelles cette indépendance est effectivement garantie ^{2 ( * )} .

En réalité, cette dernière procède plutôt du statut de la magistrature et de l'intervention du Conseil supérieur de la magistrature (CSM), pour la nomination ou la discipline des magistrats.

Le Conseil constitutionnel a lui-même rappelé que l'indépendance du Conseil supérieur de la magistrature concourrait à l'indépendance de l'autorité judiciaire ^{3 ( * )} , et que l'une et l'autre avaient partie liée.

Le CSM est ainsi à la fois la condition et la garantie de l'indépendance de la justice, ce qui explique que, lorsque le Constituant a souhaité affermir la seconde, il ait étendu les prérogatives du premier.

A. UNE INDÉPENDANCE ET DES PRÉROGATIVES RENFORCÉES AU FIL DES RÉFORMES SUCCESSIVES DU CSM

1. La création du Conseil supérieur de la magistrature

La création d'un Conseil supérieur de la magistrature est la forme moderne qu'emprunte, en Europe, le mouvement d'émancipation de la justice à l'égard du pouvoir exécutif.

La première occurrence remonte, en France, à la Troisième République. La loi du 31 août 1883 relative à l'organisation judiciaire confie alors l'exercice du pouvoir disciplinaire sur les juges à la réunion des chambres de la Cour de cassation, constituée en Conseil supérieur de la magistrature, le Gouvernement étant représenté en son sein par le procureur général près cette cour.

Le pouvoir de nomination des magistrats du siège appartient encore à l'exécutif. Et, en dépit des tentatives d'instauration de tableaux d'avancement, sous la responsabilité de commissions spéciales dont les membres étaient issus du corps judiciaire ^{4 ( * )} , la Troisième République s'achève sans que les pouvoirs disciplinaires et ceux de nomination aient été réunis au sein d'une même instance.

La Constitution du 27 octobre 1946 procède à cette unification et prévoit que le Conseil supérieur de la magistrature qu'elle crée propose au chef de l'État, pour leur nomination, les magistrats du siège et qu'il assure, conformément à la loi, leur discipline, leur indépendance et l'administration des tribunaux judiciaires.

Ce Conseil supérieur compte alors quatorze membres (et douze suppléants, désignés dans les mêmes conditions) :

- le Président de la République, président ;

- le garde des sceaux, ministre de la justice, vice-président ;

- six personnalités élues pour six ans par l'Assemblée nationale, à la majorité des deux tiers, en dehors de ses membres ;

- quatre magistrats élus par leurs pairs pour six ans, représentant chacune des catégories de magistrats, dans les conditions prévues par la loi ;

- deux membres désignés pour six ans par le Président de la République en dehors du Parlement et de la magistrature, mais au sein des professions judiciaires.

Cette composition était inspirée, selon les termes du rapporteur du projet de loi constitutionnelle, Paul Coste-Floret, par le souci de tenir le Conseil supérieur « à égale distance d'une inadmissible subordination du judiciaire au politique et d'une inadmissible composition corporative » ^{5 ( * )} .

La Constitution du 4 octobre 1958 conserve l'institution du Conseil supérieur de la magistrature, mais, conformément à l'esprit qui l'anime, et en réaction aux difficultés qu'a connues ce Conseil supérieur sous la Quatrième République ^{6 ( * )} , elle place le chef de l'État au coeur du dispositif.

L'article 64 l'institue garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire. Le Conseil supérieur de la magistrature, qu'il préside, est réputé seulement l'« assister » dans cette tâche. Le garde des sceaux continue de siéger en qualité de vice-président.

Surtout, le Président de la République reçoit compétence pour désigner les neufs autres membres du CSM, dans les conditions fixées par l'ordonnance organique du 22 décembre 1958 ^{7 ( * )} :

- six magistrats (trois membres de la Cour de cassation, dont un avocat général et trois magistrats du siège des cours et tribunaux). Ces six membres sont choisis sur une liste établie par le bureau de la Cour de cassation et comportant pour chacune des catégories de magistrats un nombre de noms triple du nombre de postes à pourvoir ;

- un conseiller d'État choisi sur une liste de trois noms établie par l'assemblée générale du Conseil d'État ;

- deux personnalités n'appartenant pas à la magistrature et choisies à raison de leur compétence.

Le Conseil supérieur de la magistrature n'est alors compétent que pour les nominations des magistrats du siège : il fait des propositions pour ceux de la Cour de cassation et pour les premiers présidents de cour d'appel et rend un avis simple pour les autres.

Les magistrats du parquet sont nommés sans qu'il soit consulté. Toutefois, une loi organique du 25 février 1992 ^{8 ( * )} préfigure la future compétence que lui reconnaîtra la révision constitutionnelle de 1993, puisqu'elle crée une commission consultative du parquet chargée de donner un avis simple sur les propositions de nominations au parquet formulées par le garde des sceaux, à l'exception des emplois de procureur général.

Le Conseil supérieur n'exerce le pouvoir disciplinaire qu'à l'égard des magistrats du siège. Il se réunit alors sous la présidence du premier président de la Cour de cassation. Le ministre de la justice est l'autorité compétente pour la discipline des magistrats du parquet. L'ordonnance organique du 22 décembre 1958 prévoit toutefois l'intervention d'une commission de discipline du parquet, qui se prononce par avis simple sur la sanction proposée par le garde des sceaux ^{9 ( * )} .

2. La réforme de 1993 : un CSM refondé, aux attributions élargies au parquet

Reprenant certaines des conclusions du comité présidé par le doyen Georges Vedel, la révision constitutionnelle du 27 juillet 1993 en a emprunté l'inspiration et tenté d'émanciper plus nettement la magistrature du pouvoir exécutif. Elle a ainsi infléchi l'équilibre du texte de 1958, en faveur d'une plus grande indépendance de la justice et d'une plus forte unité du corps judiciaire.

La réforme constitutionnelle de 1993 a tout d'abord consacré l'existence de deux formations au sein du CSM, la première compétente à l'égard du siège, l'autre à l'égard du parquet.

Elle a renforcé les prérogatives de la formation siège, d'une part en étendant, à l'initiative du Sénat, son pouvoir de proposition aux nominations des présidents de tribunaux de grande instance, et d'autre part, en imposant un avis conforme de cette formation sur toutes les autres nominations des magistrats du siège. Son pouvoir disciplinaire n'a pas été modifié.

La formation parquet s'est vu reconnaître les pouvoirs consultatifs que la loi organique avait attribués jusque-là à des commissions ad hoc . L'article 65 issu de cette révision constitutionnelle prévoit que les nominations à un emploi du ministère public, autre que ceux de procureur général, soient soumises pour avis simple au Conseil supérieur de la magistrature. La formation parquet est aussi consultée par le garde des sceaux en matière disciplinaire. Elle est alors présidée par le procureur général près la Cour de cassation.

La composition du CSM a peu évolué, puisque chaque formation comprend, outre le Président de la République et le ministre de la justice, dix membres, dont six magistrats et trois personnalités qualifiées et un conseiller d'État, contre neuf membres précédemment, dont six magistrats et trois personnalités qualifiées. Des six magistrats de la formation siège, cinq appartiennent au siège et le dernier au parquet. La répartition est inverse au sein de la formation parquet. Cette combinaison composite est censée manifester l'unité du corps judiciaire.

Les modalités de désignation des membres, auparavant tous nommés par le chef de l'État, ont quant à elles été profondément modifiées, dans le souci d'émanciper plus nettement cette institution du pouvoir exécutif :

- le Président de la République, le président de l'Assemblée nationale et celui du Sénat nomment chacun une des personnalités qualifiées ;

- le conseiller d'État est désigné par le Conseil d'État ;

- les six magistrats sont élus par leurs pairs, dans les conditions fixées par la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature.

3. L'échec de la réforme de 1998 : l'occasion manquée d'un renforcement des garanties offertes aux magistrats du parquet

La révision intervenue en 1993 n'a pas écarté le soupçon sur le défaut d'indépendance de la justice, malheureusement alimenté par plusieurs affaires politiques. Afin d'y répondre, une commission, présidée par le premier président de la Cour de cassation, M. Pierre Truche, avait été chargée de réfléchir notamment aux moyens d'assurer l'indépendance des magistrats du parquet à l'égard de l'exécutif.

Ses conclusions ont été reprises dans un projet de loi constitutionnelle soumis au Parlement. Les deux chambres sont parvenues à un texte commun, mais constatant la persistance de blocages politiques, le Président de la République de l'époque, M. Jacques Chirac, avait annulé la convocation du Congrès, prévue le 24 janvier 2000.

Le texte issu des travaux des assemblées proposait pourtant une avancée décisive pour l'indépendance du ministère public, puisqu'il prévoyait de soumettre l'ensemble des nominations de magistrats du parquet à l'avis conforme de la formation spécialisée du Conseil supérieur . Cette même formation serait en outre devenue le conseil de discipline des magistrats du parquet.

Il conservait l'organisation du CSM en deux formations dédiées au siège et au parquet, et consacrait l'existence d'une formation plénière compétente pour répondre aux demandes d'avis du Président de la République.

La composition du CSM était modifiée afin de compter, en plus du chef de l'État et du garde des sceaux, cinq magistrats du siège, cinq du parquet, un conseiller d'État et dix personnalités extérieures, n'appartenant ni au Parlement, ni à l'ordre judiciaire, ni à l'ordre administratif. Le Président de la République, le Président de l'Assemblée nationale et le Président du Sénat désignaient chacun deux de ces personnalités. Les quatre autres devaient être désignées, de manière conjointe, par le vice-président du Conseil d'État, le premier président de la Cour de cassation et le premier président de la Cour des comptes.

Les membres se répartissaient entre les deux formations, avec certains doublons, puisque chacune incluait, outre les président et vice-président, six magistrats (dont un représentant l'autre magistrature), le conseiller d'État et six personnalités extérieures.

Votre rapporteur note que l'échec de cette réforme a laissé le sentiment d'une occasion manquée pour asseoir l'indépendance du parquet, que n'a pas effacée celle qui l'a suivie dix ans plus tard .

4. La réforme de 2008 et le CSM actuel : un détachement du pouvoir exécutif et une ouverture au justiciable

Pour ce qui intéresse le CSM, le but poursuivi par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, était le même que celui des précédentes réformes.

Il s'agissait, ainsi qu'en font état les travaux du comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la V ^e République présidé par M. Édouard Balladur, de « conforter l'indépendance et l'unicité de la magistrature, de répondre aux griefs adressés au Conseil supérieur » et de « mieux garantir les droits des justiciables » ^{10 ( * )} .

Conformément à la loi organique du 22 juillet 2010 ^{11 ( * )} , qui en a réglé les conditions d'application, cette réforme est définitivement entrée en vigueur lors de la première réunion du nouveau Conseil.

• Deux innovations majeures

La réforme de 2008 se signale par deux ruptures importantes.

La première concerne la relation du Conseil supérieur avec le pouvoir exécutif.

Ni le Président de la République ni le garde des sceaux ne sont plus membres du CSM. Le garde des sceaux conserve toutefois la faculté, sauf en matière disciplinaire, de participer aux débats sans pouvoir voter.

La présidence des formations du siège et du parquet revient respectivement au premier président de la cour de cassation, lequel assure aussi la présidence de la formation plénière, et au procureur général près cette même cour.

La seconde rupture intéresse le justiciable.

Pour la première fois, il se voit reconnaître le droit de saisir le CSM du comportement d'un juge qui manquerait à ses obligations déontologiques. Les modalités de cette saisine à fin disciplinaire ont été fixées par la loi organique du 22 juillet 2010.

• Une composition renouvelée, qui place les magistrats en minorité

La nouvelle composition du CSM s'ouvre à la société civile, puisque le nombre de personnalités extérieures passe de 4 à 8.

À l'exception du membre avocat, élu par le Conseil national des barreaux, les modes de désignation restent dans la ligne antérieure, les personnalités qualifiées étant nommées par le Président de la République et les présidents des assemblées. Le Sénat s'est, sur ce point opposé à l'Assemblée nationale, qui souhaitait adjoindre aux autorités de nomination le Défenseur des droits et le président du Conseil économique, social et environnemental.

En matière de nomination, la composition retenue est minoritaire en magistrats , en dépit du renfort du premier président de la Cour de cassation et du procureur général près cette même cour.

En revanche, elle est paritaire lorsque ces formations siègent en matière disciplinaire : le magistrat du siège ou du parquet de l'autre formation rejoint la formation compétente.

Composition actuelle du CSM

Formation du siège ( 15 membres pour les nominations ) ( 15+1 pour le disciplinaire )	Formation du parquet ( 15 membres pour les nominations ) ( 15+1 pour le disciplinaire )
- premier président de la Cour de cassation, président	- procureur général près la Cour de cassation, président
- cinq magistrats du siège	- cinq magistrats du parquet
- un magistrat du parquet ;	- un magistrat du siège
En matière disciplinaire exclusivement : le magistrat de l'autre formation rejoint la formation compétente
- un conseiller d'État désigné par le Conseil d'État - un avocat - six personnalités qualifiées n'appartenant ni au Parlement, ni à l'ordre judiciaire, ni à l'ordre administratif. Le Président de la République, le président de l'Assemblée nationale et le président du Sénat désignent chacun deux personnalités, après avis des commissions compétentes des assemblées concernées ( un vote aux 3/5 ^e contre interdit la nomination )
Formation plénière
Présidence par le premier président de la Cour de cassation, suppléé par le procureur général près cette cour - trois magistrats du siège - trois magistrats du parquet - les huit membres communs

• Des avancées limitées

La formation plénière, qui s'était organisée informellement jusqu'alors, est consacrée. Elle est cependant limitée à 15 membres, 7 magistrats (dont le premier président de la cour de cassation et le procureur général) et les 8 personnalités extérieures.

Ses pouvoirs sont par ailleurs restreints : elle n'a pas le pouvoir de se saisir d'office, ce qu'elle avait pourtant fait jusqu'alors. Il lui revient de répondre aux demandes d'avis formulées par le Président de la République, ainsi qu'aux questions relatives à la déontologie des magistrats ou au fonctionnement de la justice que lui soumettrait le garde des sceaux.

Les prérogatives du CSM en matière de nomination des magistrats restent les mêmes, sauf sur un point :

- la formation siège conserve son pouvoir de proposition pour les nominations des magistrats du siège à la Cour de cassation, des premiers présidents de cour d'appel et des présidents de tribunal de grande instance. Les nominations des autres magistrats du siège doivent toujours recueillir son avis conforme ;

- la formation parquet continue, elle, de ne rendre qu'un avis simple sur les propositions de nomination formulées par le garde des sceaux. Cependant cette procédure s'étend aux emplois de procureur général.

Les attributions disciplinaires de chaque formation demeurent inchangées : la formation siège reste le conseil de discipline des juges, la formation parquet livre seulement un avis simple sur les décisions disciplinaires du ministre de la justice.

Ce faisant, la réforme de 2008 a conservé en l'état les garanties statutaires que la Constitution accorde aux magistrats du parquet.

B. UNE COMPÉTENCE ÉTENDUE, EN DÉPIT DE LIMITES RÉELLES

• L'activité de nomination

L'importance du rôle conféré au CSM se manifeste dans l'étendue de son activité de nomination. Chaque année, le Conseil connaît ainsi du sort de plus de 20 % des juges et 30 % des parquetiers ^{12 ( * )} .

La totalité des propositions de nomination soumises au CSM, qu'il s'agisse du siège ou du parquet ^{13 ( * )} , sont publiées dans une circulaire du garde des sceaux, afin de permettre aux magistrats qui le souhaiteraient de faire connaître au Conseil supérieur leurs observations.

Cette procédure dite de la « transparence » constitue une garantie pour les « observants », qui s'estiment plus éligibles que le candidat de la Chancellerie au poste vacant. Elle offre au CSM l'opportunité d'apprécier les mérites comparés de chacun. À défaut d'observations, le Conseil supérieur ne pourrait se prononcer que sur les qualités objectives du candidat, sans point de comparaison, et serait donc très dépendant des seules appréciations du ministère de la justice.

Dans la très grande majorité des cas, le Conseil supérieur de la magistrature rend un avis favorable ou conforme ^{14 ( * )} à la proposition qui lui est faite. Jusqu'en 2011, la proportion d'avis favorables ou conformes, qu'il s'agisse du siège ou du parquet, était supérieure à 90 %. L'année 2012 marque cependant un tournant, puisque cette proportion chute à 86 % pour le siège et 75 % pour le parquet.

Le nombre élevé d'accords du CSM sur la proposition qui lui est faite rend compte de plusieurs phénomènes.

Le premier d'entre eux est la qualité des choix effectués par la direction des services judiciaires et l'existence d'une jurisprudence du Conseil supérieur sur l'appréciation des mérites du candidat. Soucieux à la fois, de rendre ses décisions plus transparentes, de décourager les observations non adéquates et d'encourager les observations justifiées, le CSM a d'ailleurs présenté, dans son dernier rapport d'activité, les grandes lignes de cette jurisprudence, qui, à mérite équivalent, donne la priorité à l'adéquation du profil du candidat à la fonction, puis à l'ancienneté, au respect de la mobilité géographique et fonctionnelle, à la situation personnelle du magistrat, et, enfin, à l'impact de la nomination éventuelle sur le fonctionnement des juridictions.

Les échanges entre la Chancellerie et le CSM jouent aussi leur rôle : la formation compétente à l'égard des magistrats du parquet fait ainsi parfois connaître au garde des sceaux, la qualité particulière d'un observant, qui justifierait qu'il soit proposé à un autre poste.

Enfin, les membres du CSM ont indiqué, lors de leur audition par votre rapporteur, que compte tenu de la qualité globale des dossiers des magistrats proposés, il était rare que le candidat proposé présente une inadéquation manifeste au poste vacant. En l'absence d'observants de meilleure qualité, l'avis ne pouvait donc être que favorable ou conforme.

Depuis 2008, les gardes des sceaux successifs se sont engagés à ne plus passer outre l'avis défavorable du CSM rendu sur une proposition de nomination à un poste du parquet .

Cet engagement est important. La pratique antérieure à 2008 montre que le ministre de la justice avait pu passer outre l'avis du CSM dans 9 cas sur 10 en 2006 et 6 cas sur 10 en 2007. Ce nombre alimentait d'autant plus la suspicion quant à la dépendance du parquet vis-à-vis l'exécutif, que le CSM rendant moins de 2,5 % d'avis défavorables, on pouvait difficilement croire qu'il n'avait pas de solides raisons de se prononcer contre la proposition du garde des sceaux.

Activité de la formation du siège en matière d'avis sur
les projets de nomination présentés par le garde des sceaux

	2006	2007	2008	2009	2010	2011	2012
Nombre de projets de nomination examinés par le Conseil	1294	1290	1129	1278	1347	1233	1238
Nombre d'observations	683	707	626	964	638	527	233
Nombre d'avis conformes	1235	1227	1081	1230	1279	1187	1067
Nombre d'avis non conformes	26	32	27	25	37	22	41
Nombre de retraits	21	22	7	13	7	17	25
Nombre de désistements	12	9	14	10	22	13	10 ^*
Nombre de décisions d'incompétence	0	0	0	0	2	0	0
Nombre de sursis à avis	12	9	14	10	22	6	10

* : ayant fait l'objet de retrait de l'ordre du jour

Source : Conseil supérieur de la magistrature

Activité de la formation du parquet en matière d'avis sur
les propositions présentées par le garde des sceaux

	2006	2007	2008	2009	2010	2011	2012
Nombre de propositions	560	576	592	655	614	577	630
Nombre d'observations	158	232	257	172	194	145	145
Nombre d'avis favorables	538	555	578	633	597	550	483
dont décharges	0	0	0	1	1	1	0
Nombre d'avis défavorables	10	14	6	13	6	9	15
Nombre de retraits	8	4	3	4	5	9	19
Nombre de désistements	4	3	5	5	6	0	3 ^*
Sursis à avis	0	0	0	0	0	9	6
Nombre de « passé outre »	9	9	0	0	0	0	0

* : ayant fait l'objet de retrait de l'ordre du jour

Source : Conseil supérieur de la magistrature

Dépendant des propositions du ministère de la justice ou des observations qui lui sont transmises dans la procédure pour avis, le Conseil supérieur de la magistrature retrouve une plénitude d'appréciation lorsqu'il exerce son pouvoir de proposition aux plus hautes fonctions du siège.

Tous les magistrats peuvent lui adresser leur candidature. Il examine leurs mérites respectifs, entend ceux qu'il souhaite et décide souverainement de celui qu'il proposera. En 2011, pour 73 propositions ^{15 ( * )} , il a ainsi entendu 179 candidats et reçu les dossiers de 1387 candidats.

• L'activité disciplinaire

Si l'activité disciplinaire du Conseil supérieur de la magistrature peut paraître numériquement marginale par rapport à celle de nomination, puisqu'elle s'élève à quelques décisions par an, elle est juridiquement aussi importante pour garantir l'indépendance de la justice, puisqu'elle soustrait les magistrats -quoiqu'à un degré moindre pour le parquet- à l'appréciation discrétionnaire du garde des sceaux ou des chefs de juridiction.

Défini aux articles 43 et suivant de l'ordonnance statutaire du 22 décembre 1958, le régime disciplinaire des magistrats compte huit degrés, de la réprimande avec inscription au dossier à la révocation, avec ou sans suspension des droits à pension, en passant par l'interdiction temporaire d'exercice.

L'initiative de la poursuite appartient concurremment, depuis 2001 au garde des sceaux ou au chef de cour. Toutefois, dans plus de 80 % des cas, seul le premier est à l'origine de la poursuite.

Lorsqu'elle statue en matière disciplinaire, la formation compétente à l'égard des magistrats du siège rend une décision juridictionnelle, susceptible d'un recours en cassation devant le Conseil d'État. En revanche, la formation compétente à l'égard des magistrats du parquet ne donnant qu'un avis sur la sanction disciplinaire prononcée par le garde des sceaux, seule cette dernière peut faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'État, qui effectue alors un contrôle plus étendu que lorsqu'il est juge de cassation.

La procédure suivie répond aux exigences habituelles du contentieux disciplinaire : le Conseil supérieur nomme un rapporteur, qui instruit le dossier et procède le cas échéant à une enquête. Le magistrat mis en cause est entendu par le rapporteur et la formation compétente. Il bénéficie de l'assistance d'un avocat ou d'un conseil syndical. Le principe du contradictoire est respecté et le rapporteur qui a instruit le dossier s'abstient de participer à la délibération de la formation compétente. La décision est rendue au cours d'une audience publique.

• La saisine par les justiciables

Conçue pour permettre aux justiciables de saisir le CSM des fautes commises par un magistrat, la saisine directe a heureusement démenti les inquiétudes qu'elle avait suscitées.

La loi organique du 22 juillet 2010 l'a en effet entourée de suffisamment de garanties pour éviter qu'elle puisse être dévoyée et servir à contester une décision de justice ou à déstabiliser un magistrat qui n'aurait pas commis de faute.

Son champ est limité aux faits susceptibles de recevoir une qualification disciplinaire commis par un magistrat à l'occasion d'une procédure concernant un justiciable. À peine d'irrecevabilité, la plainte ne peut être dirigée contre un magistrat qui demeure saisi de la procédure ni présentée après l'expiration d'un délai d'un an suivant une décision irrévocable.

Au sein des formations disciplinaires, des commissions d'admission des requêtes sont chargées d'instruire les plaintes, d'examiner leur recevabilité et d'indiquer si les faits reprochés sont bien susceptibles de relever d'une sanction disciplinaire ^{16 ( * )} . Si tel est le cas, elles en saisissent la formation disciplinaire et informent le justiciable, le magistrat concerné, sa hiérarchie et le garde des sceaux.

La saisine du CSM par les justiciables n'a pas rencontré le succès attendu. En effet, sur 611 plaintes adressées au Conseil supérieur depuis son installation en 2011 jusqu'à la fin de l'année 2012, seules 14 (dont cinq relatives au même magistrat) ont été déclarées recevables.

• L'activité consultative

Le Conseil supérieur de la magistrature ne pouvant se saisir d'office, son activité consultative est, elle aussi, limitée et dépend des demandes qui lui sont adressées par le Président de la République et le garde des sceaux ^{17 ( * )} .

Il publie cependant un rapport d'activité annuel de chacune de ses formations, ainsi que le recueil des obligations déontologiques des magistrats, élaboré à partir de la jurisprudence de ses formations statuant en matière disciplinaire.

II. UNE GARANTIE D'INDÉPENDANCE DE LA JUSTICE TOUJOURS INCOMPLÈTE

Le bon fonctionnement actuel du Conseil supérieur de la magistrature qui s'est pleinement saisi des prérogatives nouvelles que lui ont ouvert les deux réformes de 1993 et 2008 pourrait laisser croire préférable de ne pas modifier encore ses pouvoirs.

Toutefois, penser ainsi serait manquer que chacune de ces réformes fut en retrait sur plusieurs points, par rapport à ce que l'exigence d'indépendance de la justice demandait.

Ce décalage a été souligné à maintes reprises lors des auditions de votre commission, en particulier s'agissant du statut du parquet. Il se signale aussi lorsque l'on confronte la composition et les attributions du Conseil supérieur de la magistrature français avec ses homologues européens.

A. DES STANDARDS EUROPÉENS PLUS EXIGEANTS

Lors de l'examen du projet de loi constitutionnelle de 2008, défendant la position de votre commission, qui s'opposait, sur ce point au texte du Gouvernement, notre collègue M. Jean-Jacques Hyest, soulignait qu'« en prévoyant une présence minoritaire des magistrats au sein des formations exerçant une compétence disciplinaire, notre pays placerait les magistrats dans une situation d'exception en France et en Europe. Si l'on constate souvent une présence majoritaire des magistrats, l'organe disciplinaire est au moins paritairement composé de magistrats et de non-magistrats » ^{18 ( * )} .

Cette défense, qui a emporté la conviction du Sénat, puis celle de l'Assemblée nationale, a permis de garantir la parité entre les magistrats et les non magistrats au sein des formations disciplinaires du Conseil supérieur.

L'argument, cependant, vaut aussi pour les formations de nomination : nulle part, en Europe, sauf au Portugal, les magistrats ne sont minoritaires.

Le Conseil supérieur de la justice belge compte deux collèges de 22 membres, composés à parité de magistrats et de non magistrats, le Conseil général du pouvoir judiciaire espagnol comprend 12 magistrats plus le président du tribunal suprême, pour 21 membres, en Italie, le Conseil supérieur de la magistrature est pour 2/3 composé de magistrats, 3 des 5 membres du Conseil supérieur danois sont issus du corps judiciaire.

Si, la Constitution portugaise prévoit que le Conseil supérieur de la magistrature compte 8 membres magistrats sur 17, le Président de la République choisit traditionnellement un magistrat ou un ancien magistrat, parmi les deux personnalités qu'il lui appartient de nommer, ce qui garantit, dans les faits, la parité entre magistrats et « laïcs » ^{19 ( * )} .

L'exigence minimale d'une parité entre membres magistrats et non magistrats dans la composition des conseils supérieurs de justice, a été affirmée à plusieurs reprises au sein du Conseil de l'Europe.

La Magna Carta rédigée par le Conseil consultatif de juges européens (CCJE) ^{20 ( * )} recommande ainsi que « pour assurer l'indépendance des juges, chaque État [crée] un Conseil de la Justice ou un autre organe spécifique, lui-même indépendant des pouvoirs exécutif et législatif, doté des prérogatives les plus étendues pour toute question relative à leur statut, ainsi qu'à l'organisation, au fonctionnement et à l'image des institutions judiciaires. Le Conseil doit être composé soit exclusivement de juges, soit au moins d'une majorité substantielle de juges élus par leurs pairs » ^{21 ( * )} .

Le Comité des ministres du Conseil de l'Europe prône quant à lui qu'« au moins la moitié » des membres des conseils de justice soient « des juges choisis par leurs pairs issus de tous les niveaux du pouvoir judiciaire et dans le plein respect du pluralisme au sein du système judiciaire » ^{22 ( * )} .

Ces standards concernent exclusivement les juges et non les membres du parquet, qui n'ont pas toujours le statut de magistrat en Europe. Toutefois, la France ayant fait le choix de l'unité de la magistrature, que traduit la composition symétrique des formations compétentes à l'égard du siège et du parquet, la même exigence peut valoir pour l'une ou l'autre.

En prévoyant que les formations compétentes en matière de nomination comptent 7 magistrats judiciaires pour 15 membres, la révision constitutionnelle de 2008 a placé la France en retrait par rapport aux autres pays européens.

B. LA NÉCESSITÉ DE RENFORCER LES GARANTIES STATUTAIRES DU PARQUET

En autorisant le CSM à émettre un avis sur les nominations et les décisions disciplinaires du garde des sceaux pour les parquetiers, la réforme de 1993 a permis une avancée notable pour l'indépendance des magistrats du ministère public. Cette avancée était d'ailleurs cohérente avec le souhait de conserver l'unité de la magistrature, puisqu'ainsi le même magistrat avait la garantie de passer d'un corps à l'autre, sans relever entièrement lors de ce passage, de la seule appréciation discrétionnaire du ministre de la justice.

La réforme de 2008 n'a pas eu la même ambition, puisqu'elle s'est limitée, sur ce point, à soumettre les nominations au poste de procureur général à l'avis du CSM.

On peut regretter, à cet égard, que le rapporteur de la commission des lois sur le projet de loi constitutionnelle, notre collègue M. Jean-Jacques Hyest, n'ait pas été suivi par le Gouvernement et l'Assemblée nationale, lorsqu'il appelait à ce que « le régime disciplinaire des magistrats du siège et des magistrats du parquet [soit] harmonisé ».

Faute d'avancée réelle sur le statut du parquet, la réforme de 2008, est apparu en retrait par rapport au projet de réforme conçu dix ans plus tôt et elle n'a tenu compte ni des interrogations récurrentes sur le ministère public, ni des évolutions attendues au regard des nouvelles missions confiées au parquet.

1. Un ministère public contesté dans son rôle de gardien de la liberté individuelle

Le ministère public français est hybride, puisqu'il est à la fois exercé par des magistrats, qui bénéficient de ce fait des garanties statutaires correspondantes, et soumis au pouvoir hiérarchique du garde des sceaux, qui propose les parquetiers.

Cette conception est conforme à notre ordre juridique interne.

De jurisprudence constante, le Conseil constitutionnel rappelle ainsi que l'autorité judiciaire qui, en vertu de l'article 66 de la Constitution, assure le respect de la liberté individuelle, comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet ^{23 ( * )} , ce qui autorise notamment ces derniers à contrôler certaines mesures privatives de liberté comme des gardes à vue.

Par ailleurs, il considère que l'appartenance des magistrats du parquet à l'autorité judiciaire n'est pas incompatible avec la soumission hiérarchique du ministère public au garde des sceaux, dans la mesure où cette dernière est précisément définie et délimitée ^{24 ( * )} .

Toutefois la jurisprudence constitutionnelle se garde d'assimiler magistrats du siège et magistrats du parquet. Au contraire, elle donne la priorité au premier, dont le statut offre plus de garanties, pour protéger les libertés individuelles. Ainsi, le Conseil impose, à partir d'un certain degré de contrainte, l'intervention d'un magistrat du siège, comme c'est le cas pour les décisions de prolongation de garde à vue au-delà de 48 heures ^{25 ( * )} .

Les nuances de la jurisprudence constitutionnelle esquissent le principe qui détermine la compétence de l'autorité en cause pour protéger la liberté individuelle : plus l'atteinte est grave, plus l'indépendance et l'impartialité de celui à qui revient la décision doit être garantie.

Le même principe inspire la jurisprudence européenne en la matière. Or, c'est bien de la Cour européenne des droits de l'homme, que vient la mise en cause la plus forte du rôle du parquet en tant que gardien de la liberté individuelle et de son appartenance même à l'autorité judiciaire

Dans un arrêt Medvedyev et autres c. France du 10 juillet 2008 la Cour a condamné la France pour l'arraisonnement d'un navire cambodgien, le Winner, qui se livrait au trafic de stupéfiants, et la retenue consécutive, pendant 43 jours, de son équipage ^{26 ( * )} .

La Cour a en effet considéré que la privation de liberté dont les marins avaient fait l'objet manquait de base légale et que le contrôle exercé par le seul procureur de la République en l'espèce ne présentait pas suffisamment de garanties, ce magistrat ne pouvant être regardé comme une autorité judiciaire.

Elle a suivi, en cela, une jurisprudence constante depuis l'arrêt Schiesser c. Suisse du 4 décembre 1979 selon laquelle l'autorité judiciaire devant laquelle doit être conduite une personne arrêtée « doit présenter des garanties d'indépendance à l'égard de l'exécutif et des parties, ce qui exclut notamment qu'il puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale, à l'instar du ministère public ».

Saisie de l'affaire, la grande chambre de la Cour a nuancé, dans son arrêt du 29 mars 2010 ^{27 ( * )} , les termes du premier. Sans se prononcer explicitement sur la qualité d'autorité judiciaire du parquet, elle a toutefois rappelé, qu'en vertu de l'article 5 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, le contrôle juridictionnel des arrestations et détentions implique nécessairement une double indépendance à l'égard du pouvoir exécutif ainsi qu'à l'égard des parties et qu'il est donc, à ce dernier titre, incompatible avec l'exercice ultérieur des poursuites.

L'arrêt de chambre rendu dans l'affaire Moulin c. France le 23 novembre 2010 ^{28 ( * )} a levé toute ambiguïté. Constatant les différences de statut entre les magistrats du siège et ceux du parquet, la Cour a relevé que ces derniers dépendaient hiérarchiquement du garde des sceaux, et qu'ils ne bénéficiaient pas des mêmes garanties d'inamovibilité que les premiers. Elle a pour cette raison considéré que les membres du parquet ne remplissent pas « l'exigence d'indépendance à l'égard de l'exécutif », qui compte, au même titre que l'impartialité, parmi les garanties requises pour être qualifié au sens de l'article 5 § 3 de la convention, de « juge » ou de « magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires ».

Cet arrêt signe la contrariété entre la conception française du rôle du ministère public et les exigences européennes. Il impose, si la France souhaite conserver aux parquetiers des missions qui relèvent de magistrats au sens de la convention, que leurs garanties statutaires soient renforcées, pour affermir leur indépendance.

Certaines garanties relèvent de la loi organique ou de la loi ordinaire, comme celles relatives à l'exercice du pouvoir hiérarchique ainsi qu'aux instructions générales ou individuelles. Ces dernières font d'ailleurs l'objet du projet de loi ^{29 ( * )} soumis au Sénat en même temps que le présent projet de loi constitutionnelle.

Les autres, comme celles relatives aux conditions de nomination ou à la responsabilité disciplinaire, ne sont susceptibles d'être inscrites que dans le marbre de la Constitution.

2. Une réforme du statut du parquet qui apparaît d'autant plus nécessaire que les missions du procureur de la République se développent

Votre rapporteur souligne que la réforme constitutionnelle de 1993, qui étend la compétence du Conseil supérieur de la magistrature aux parquetiers intervient la même année que le renforcement du rôle du ministère public dans le contrôle de la garde à vue ^{30 ( * )} , et que la consécration par le Conseil constitutionnel de son appartenance à l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle.

L'extension des garanties accompagne celle des pouvoirs. Or, depuis près de vingt ans, les prérogatives du parquet n'ont cessé de s'étendre, comme votre commission a été conduite à le constater, au fil des textes pénaux dont elle a été saisie.

Il en va notamment ainsi du développement des procédures rapides de traitement des affaires pénales : comparution immédiate, composition pénale, ordonnance pénale ou comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC).

Dans le rapport d'information qu'il a consacré à cette question, notre collègue M. François Zocchetto ^{31 ( * )} , notait ainsi qu'« à la différence des magistrats du siège pour lesquels une mission nouvelle (contrôler) ne fait que s'ajouter à celle qui demeure le coeur de leur fonction (juger), les magistrats du parquet sont confrontés à un changement profond de leur métier. Ceux-ci prennent en effet une part de plus en plus importante dans la prise de décision ». M. Jean-Louis Nadal, alors procureur général près la Cour de cassation, relevait que « la fonction de juger s'est partiellement déplacée, le magistrat du parquet devenant une partie intégrante du jugement ».

Pour notre collègue, deux facteurs expliquent cette évolution.

D'une part, « la multiplicité des réponses pénales mises à la disposition du parquet lui donne un rôle accru. En effet, le choix du mode de poursuite guide a priori le choix de la sanction compte tenu de la forte interaction entre la procédure choisie et le type de peine prononcée ».

D'autre part, le parquet est plus directement impliqué dans la détermination de la peine : celle-ci est proposée par lui sous la réserve, en matière de CRPC, d'une homologation par le juge.

D'autorité de poursuite, le parquet est ainsi devenu, selon le mot de M. Jean-Louis Nadal une autorité de « préjugement ».

Or on ne peut que souligner, pour le regretter, que cette mutation du rôle du parquet ne s'est accompagné d'aucune évolution de son statut, alors même que cette dernière est la clé de toute extension des prérogatives du ministère public.

Le groupe de travail de votre commission sur la réforme de la procédure pénale, confié à notre collègue Jean-René Lecerf et à votre rapporteur était parvenu à une conclusion identique.

Prenant acte des suspicions qui pesaient sur le parquet, il avait estimé qu'aucune réforme majeure de la procédure pénale, telle que celle alors envisagée de la suppression du juge d'instruction, ne pourrait avoir lieu tant que l'indépendance du parquet à l'égard de l'exécutif ne sera pas mieux garantie.

Le groupe de travail appelait à revenir aux « principes de la réforme inaboutie de 1999 soit, d'une part, l'avis conforme du CSM sur les nominations des magistrats du parquet et, d'autre part, la compétence du CSM pour statuer en tant que conseil de discipline ». Il estimait en outre « que l'unité du corps judiciaire [devait] être maintenue afin de conforter l'indépendance du parquet », parce qu'elle permet « aux magistrats du siège et du parquet de cultiver des valeurs communes et d'éviter toute dérive  [...] vers l'institution de "préfets judiciaires" » ^{32 ( * )} .

Ces conclusions avaient été formulées dans la perspective d'une réforme qui n'est plus aujourd'hui d'actualité.

Toutefois, l'idée qui les inspire demeure juste : les garanties d'indépendance du parquet sont en-deçà de ce qu'exigeraient les prérogatives qui lui ont été reconnues . Ce retard menace le rattachement du ministère public à l'autorité judiciaire et nourrit un soupçon délétère à son encontre. Il devrait interdire, tant qu'il n'aura pas été comblé, que de nouvelles attributions soient confiées aux parquetiers.

Votre rapporteur souligne à cet égard, l'unanimité des personnes entendues, pour souhaiter que les garanties constitutionnelles de l'indépendance du parquet soient renforcées .

III. UNE RÉFORME POUR L'INDÉPENDANCE DE LA JUSTICE

A. LE PROJET DE LOI CONSTITUTIONNELLE INITIAL

Rappelant l'engagement qu'il avait pris devant les Français pour garantir l'indépendance de la justice, le Président de la République, lors de l'audience solennelle de rentrée de la Cour de cassation, le 18 janvier 2013, a présenté les trois principes qui devaient inspirer la réforme du Conseil supérieur de la magistrature :

- garantir une majorité de magistrats au sein du CSM, conformément aux règles en usage dans les autres démocraties européennes ;

- confier le pouvoir de nomination des membres extérieurs du CSM, sous le contrôle des commissions des lois des assemblées, à un collège indépendant et non plus au pouvoir politique ;

- étendre les prérogatives du Conseil supérieur de la magistrature et, notamment, imposer son avis conforme pour toutes les nominations des magistrats du Parquet.

Le présent projet de loi constitutionnelle est la traduction de cet engagement.

1. La consécration de la place institutionnelle et du rôle du Conseil supérieur de la magistrature

L'article 64 de la Constitution, qui présente le Président de la République comme le garant de l'indépendance de la justice, indique que le CSM l'assiste dans cette tâche.

Le projet initial de réforme proposait d'indiquer qu'il « concourt, par ses avis et ses décisions, à garantir cette indépendance ». Cette modification symbolique tend à lui reconnaître un rôle complémentaire de celui du chef de l'État et non plus subordonné.

2. Le renforcement des prérogatives du CSM, renforcement de l'indépendance de la justice

Le projet de réforme renforce les compétences du CSM, pour une plus grande indépendance de la justice, sur trois points :

- il soumet la nomination des magistrats du parquet à un avis conforme et non plus un avis simple de la formation compétente du CSM ;

- il retire le pouvoir disciplinaire sur les magistrats du parquet au garde des sceaux et le confie à la formation compétente du CSM. Ce faisant le projet de loi aligne les garanties du ministère public sur celle du siège, à l'exception du pouvoir de proposition du Conseil supérieur de la magistrature pour les emplois de juge à la Cour de cassation, de premier président de cour d'appel ou de président de TGI ;

- il reconnaît au CSM la possibilité de se saisir d'office de toute question relative à l'indépendance de l'autorité judiciaire et à la déontologie des magistrats.

3. Une composition et des modalités de désignations renouvelées, pour asseoir sa légitimité

S'il conserve le cadre général et maintient notamment l'existence de trois formations, ou la présence d'un avocat et d'un conseiller d'État, le projet de réforme modifie largement l'organisation du CSM.

Il établit tout d'abord une majorité d'une voix, à huit contre sept, dans les deux formations compétentes à l'égard du siège et du parquet, au profit des membres magistrats.

Il abaisse le nombre de personnalités qualifiées au sein du CSM, hors avocat et conseiller d'État, de six à cinq. Ce faisant le projet de réforme aligne le droit français sur la pratique majoritaire en Europe.

Cette majorité monte à seize contre sept au sein de la formation plénière, qui regrouperait bien, contrairement au droit en vigueur, la totalité des membres du CSM.

Le projet de loi supprime, ensuite, la désignation des personnalités qualifiées par le Président de la République et ceux de l'Assemblée nationale et du Sénat. Il propose, à la place, qu'elles soient désignées ensemble, par une commission réunissant le vice-président du Conseil d'État, le président du Conseil économique, social et environnemental, le Défenseur des droits, le premier président de la Cour de cassation, le procureur général près la Cour de cassation, le premier président de la Cour des comptes et un professeur des universités.

La liste proposée serait soumise à l'avis des commissions compétentes des assemblées, qui se prononceraient, dans le même vote, sur l'ensemble des candidats. Selon une procédure équivalente à celle de l'article 13 de la Constitution, elle ne pourrait être rejetée qu'à la condition de réunir les 3/5 ^e des suffrages exprimés.

Cette modification est inspirée par le souci de donner plus de légitimité aux personnalités qualifiées, en détachant leur nomination de toute initiative politique.

Le projet de réforme prévoit par ailleurs que les chefs de la Cour de cassation, qui ne seraient plus membres du CSM, n'en président plus les formations, sauf en matière disciplinaire.

Le Conseil supérieur aurait un président unique, élu par l'ensemble des membres parmi les cinq personnalités qualifiées.

B. LE TEXTE ISSU DES TRAVAUX DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Marquant son accord avec l'ambition qui anime le projet de loi constitutionnelle, l'Assemblée nationale a toutefois adopté 18 amendements Certains apportent une précision. Il en est ainsi de la modification de l'expression selon laquelle le Conseil supérieur « veille » plutôt que « concourt », à garantir l'indépendance de la justice.

D'autres amendements marquent des évolutions importantes.

1. Le choix d'un rééquilibrage de la composition du CSM

À l'initiative de son rapporteur, M. Dominique Raimbourg, de M. Gilles Bourdouleix et de plusieurs députés de l'opposition, l'Assemblée a repoussé le renversement de majorité en faveur des membres magistrats du CSM.

Elle y a substitué une stricte parité, à huit contre huit, entre les membres extérieurs et les membres magistrats au sein de chacun des formations du Conseil supérieur de la magistrature. Pour ce faire, elle a prévu la nomination d'une personnalité qualifiée supplémentaire. Le rapporteur a justifié cet équilibre parce qu'il lui apparaissait seul en mesure de tenir à égal distance l'écueil du corporatisme et celui de la politisation.

Les députés ont par ailleurs soumis la formation plénière au respect de la même égalité, et décidé qu'y participeraient, aux côtés des huit membres personnalités extérieures, non pas les seize magistrats, mais seulement huit d'entre eux.

Les magistrats demeureraient toutefois majoritaires au sein des formations siégeant en matière disciplinaire, puisqu'ils recevraient alors le renfort des chefs de la Cour de cassation.

2. La confirmation du collège et l'inversion de l'avis des commissions en une approbation nécessaire aux 3/5e

L'Assemblée nationale a marqué son accord avec le nouveau mode de désignation des personnalités qualifiées, que son rapporteur a jugé conforme à l'exigence d'indépendance portée par la réforme.

Toutefois, à son initiative, elle a inversé la logique de l'avis des commissions sur les propositions de nomination. Plutôt qu'une absence d'opposition exprimée aux 3/5 ^e , un vote d'approbation à la même majorité qualifiée serait nécessaire.

Cette disposition a pour objet de permettre un contrôle parlementaire pluraliste, gage d'indépendance des désignations.

Souhaitant, par ailleurs, conserver toute latitude aux commissions parlementaires pour écarter certains candidats, sans devoir écarter en même temps tous les autres, les députés ont supprimé le principe d'un avis global sur la liste de candidats, au profit d'un avis par personnalités proposées.

À l'initiative de son rapporteur, ainsi qu'à celle M. Sergio Coronado et de plusieurs autres députés, l'Assemblée nationale a imposé aux membres du collège de nomination de respecter une stricte parité entre les hommes et les femmes, pour la désignation des personnalités qualifiées.

Enfin, elle a ajouté aux membres du collège de nomination le président d'une instance consultative de protection des libertés publiques et de défense des droits de l'homme, ce qui renvoie, sans toutefois la constitutionnaliser, à la commission nationale consultative des droits de l'homme. Cet ajout vise à conserver, entre le nombre de membres du collège de nomination et celui des personnalités extérieures désignés, un écart suffisant, pour obliger ce collège à s'entendre sur tous les noms proposés.

3. La désignation du président du CSM par le collège, sous le contrôle des commissions

Suivant la proposition de son rapporteur, l'Assemblée nationale a supprimé l'élection du président du Conseil supérieur par l'ensemble de ses membres, au profit d'une désignation, par le collège de nomination, parmi les personnalités qualifiées. Le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale a estimé que cette modification permettrait aux commissions parlementaires de se prononcer sur le président du CSM, comme elles le font pour les autres personnalités extérieures, et éviterait que le nouveau CSM entame son mandat par une élection et la campagne qui peut la précéder.

À l'initiative de MM. Dominique Raimbourg, rapporteur, et Gilles Bourdouleix, les députés ont par ailleurs donné voix prépondérante au président du CSM, au sein de la formation plénière.

4. L'extension de la saisine du CSM aux magistrats

Constatant que le Conseil supérieur de la magistrature pouvait être saisi par le Président de la République, le garde des sceaux et les justiciables, mais non par les magistrats dont il garantit pourtant l'indépendance, l'Assemblée nationale, à l'initiative de son rapporteur, a ouvert aux magistrats la possibilité de saisir le Conseil supérieur pour une question de déontologie qui les concernerait.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION : UNE RÉFORME NÉCESSAIRE POUR L'INDÉPENDANCE ET LA LÉGITIMITÉ DE L'AUTORITÉ JUDICIAIRE

A. UNE RÉFORME QUI NE PEUT PLUS ÊTRE DIFFÉRÉE ET DOIT ÊTRE CONFORTÉE

Votre commission partage le constat que dresse la réforme ainsi que l'ambition qui la porte.

Quels que soient les progrès enregistrés par les précédentes réformes, l'occasion a été manquée d'asseoir définitivement l'indépendance de l'autorité judiciaire , en particulier celle du ministère public, et de lever ainsi les soupçons qui l'entachent.

Soumettre les nominations au parquet à l'avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature, et lui transférer les attributions disciplinaires du garde des sceaux constitue une avancée qui ne peut plus, aujourd'hui, être différée et doit passer de la pratique au droit.

Que les gardes des sceaux successifs se soient récemment engagés à garantir l'indépendance du parquet, honore ceux qui s'y sont tenus, mais on reprocherait à raison au Constituant de n'avoir pas veillé à l'inscrire dans notre texte fondamental, le jour où cette parole serait reprise .

La conduite loyale et vertueuse de chacun ne suffit pas, sauf à recevoir le renfort du droit. Aussi heureuses soient-elles, les pratiques suivies par le garde des sceaux pour les nominations de magistrats du parquet ne sauraient suppléer une garantie inscrite dans le marbre de la Constitution.

Votre commission marque par ailleurs son accord avec la parité instaurée par les députés, entre les membres magistrats et non magistrats du Conseil supérieur. Ce juste équilibre, conforme aux principes en vigueur partout ailleurs en Europe, est une garantie contre toute dérive corporatiste ou politique.

Votre commission vous propose de confirmer l'innovation que constitue le vote d'approbation aux 3/5 ^e , par les commissions parlementaires compétentes, des personnalités extérieures proposées pour le CSM. En imposant un accord qui transcende les clivages des partis, elle interdit toute mainmise politique, et oblige l'autorité de nomination à proposer un candidat impartial.

Enfin, votre commission se félicite de la possibilité reconnue au Conseil supérieur de se saisir d'office sur toute question intéressant l'indépendance de la justice ou la déontologie des magistrats, qui lui permettront d'intervenir publiquement, si celles-ci étaient menacées.

B. ASSURER LA LÉGITIMITÉ DU CSM TOUT EN PRÉSERVANT SON INDÉPENDANCE

Votre commission a conduit ses travaux dans le souci de renforcer encore la légitimité, parfois mise en cause, du Conseil supérieur de la magistrature, et de ne modifier les règles issues des précédentes révisions constitutionnelles que dans la mesure nécessaire à garantir plus fortement son indépendance.

À l'initiative de son rapporteur, elle a adopté neuf amendements , qu'elle soumet à votre approbation.

1. Souligner le rôle majeur du CSM pour l'indépendance de la justice

La présente réforme renforce les prérogatives du Conseil supérieur de la magistrature, et l'établit comme l'institution centrale, chargée, au quotidien, de garantir le respect de l'indépendance de l'autorité judiciaire.

Pour cette raison, votre commission vous propose, en s'inspirant de la formulation retenue, à l'article 66 de la Constitution, de remplacer la mention selon laquelle le Conseil supérieur de la magistrature « veille à garantir » cette indépendance, par celle selon laquelle il en « assure le respect ».

Cette modification, symbolique, rend plus justement compte du rôle essentiel qui est le sien.

2. La suppression du collège de nomination

Votre commission vous propose de supprimer le collège de nomination et de conserver le principe d'une désignation par le Président de la République et ceux des assemblées.

En effet, la nécessité d'un vote d'approbation aux 3/5 ^e des suffrages exprimés au sein des deux commissions compétentes des assemblées constitue une garantie suffisante pour exclure que des nominations politisées puissent intervenir.

En outre, votre commission s'interroge : quelle que soit leur qualité les membres du collège sont-ils véritablement plus légitime que les plus hautes autorités de l'État à nommer ceux du Conseil supérieur de la magistrature ?

Elle rejoint, en cela, les propos tenus par notre collègue M. Jean-Jacques Hyest, lors de la révision constitutionnelle de 2008, dont il était le rapporteur au Sénat : « la désignation des personnalités qualifiées par des autorités élues, désormais soumises à un contrôle parlementaire, semble préférable à une désignation par des autorités qui ne sont pas issues du suffrage universel et qui pourraient librement, d'ailleurs, désigner les membres du Conseil supérieur de la magistrature. Il y a lieu de maintenir un lien entre le peuple et la justice, rendue en son nom » ^{33 ( * )} .

3. Conserver la présidence par le premier président de la Cour de cassation et le procureur général près cette même cour

Votre commission considère que la présidence du CSM par les chefs de la Cour de cassation constitue l'un des apports les plus importants de la réforme de 2008 .

L'expérience récente confirme que l'autorité morale des intéressés, leur connaissance remarquable de la justice sont autant d'atouts pour le Conseil supérieur.

En outre, ils sont susceptibles d'inscrire leur action dans une durée plus longue que celle du mandat de quatre ans des membres du Conseil supérieur, et présentent, pour leur nomination, de solides garanties.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission vous propose de rétablir le premier président de la Cour de cassation à la présidence de la formation plénière et de la formation siège, et le procureur général près cette cour à la présidence de la formation parquet ainsi qu'à celle de la formation plénière, en suppléance du premier président.

4. Des règles plus contraignantes pour le cumul d'activité

L'autorité et la légitimité du Conseil supérieur de la magistrature dépendent non seulement de l'indépendance et de l'impartialité de ses membres, mais aussi de leur implication dans leurs tâches.

Or celles-ci seraient menacées si, en raison d'activités extérieures trop nombreuses, les intéressés étaient soit placés dans des situations de conflits d'intérêt, qui les conduiraient à devoir se déporter trop souvent, soit indisponibles pour accomplir l'ensemble de leurs missions.

Votre commission vous propose par conséquent de prévoir que la loi organique déterminera les activités incompatibles avec l'exercice des fonctions de membre du Conseil supérieur de la magistrature, ou les restrictions d'activités requises.

5. Étendre le champ de la saisine par les magistrats et préciser celui de la saisine par le justiciable

Votre commission vous invite à étendre le champ de la saisine du Conseil supérieur par un magistrat aux questions d'indépendance qui le concernerait. Cette extension permettra en effet au magistrat en cause de saisir le Conseil d'une menace qui pèserait sur son indépendance. Il s'agit d'une garantie essentielle, puisqu'elle assure au magistrat un recours, si sa hiérarchie était déficiente à traiter cette question.

Par ailleurs, votre commission vous propose de préciser, dans le texte constitutionnel, le champ de la saisine du Conseil supérieur par un justiciable. En effet, celle-ci a, dès l'origine, été conçue comme une saisine pour des faits susceptibles de recevoir une qualification disciplinaire. Or l'expérience récente montre que les justiciables se sont mépris et y ont vu, pour beaucoup, une autre voie de cassation. La précision de son objet disciplinaire apparaît donc justifiée.

6. Limiter la participation du garde des sceaux aux séances des formations du CSM

Conservant la formulation en vigueur, le projet de loi précise que, sauf en matière disciplinaire, le garde des sceaux peut participer aux séances des formations du CSM.

Votre commission juge cette formulation ambiguë, puisqu'elle sous-entend une possibilité de prendre part aux discussions, alors qu'en toute logique, le ministre de la justice, qui n'est plus membre du CSM depuis la réforme de 2008, devrait seulement pouvoir présenter sa position ou la proposition qu'il soumet au CSM quand il le souhaite. Il convient par ailleurs de conjurer le soupçon que pourrait alimenter la présence du garde des sceaux aux séances de délibération du Conseil supérieur, même s'il ne prend pas part au vote.

Pour plus de clarté, votre commission vous propose d'indiquer qu'il est entendu à sa demande, par chacune des formations.

*

* *

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter le projet de loi constitutionnelle portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature .

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er (art. 64 de la Constitution) - Mission du Conseil supérieur de la magistrature

Cet article tend à préciser la nature de la mission du Conseil supérieur de la magistrature et ses liens avec le Président de la République en la matière.

L'article 64 de la Constitution décline les trois garanties constitutionnelles offertes aux magistrats : l'indépendance de l'autorité judiciaire, la soumission à un statut organique et l'inamovibilité des magistrats du siège.

Il désigne, en même temps, les autorités chargées d'assurer le respect de ces principes.

Le législateur organique détermine le statut de la magistrature. Le Président de la République est réputé garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire. Il est assisté dans cette tâche par le Conseil supérieur de la magistrature.

Cette subordination du Conseil supérieur de la magistrature au chef de l'État fait l'objet de critiques récurrentes, dont les représentants des syndicats de magistrats se sont fait l'écho lors de leur audition.

Dans sa rédaction initiale, le présent article prévoyait de supprimer la connotation de subordination qu'évoque la notion d'« assistance » en privilégiant l'idée selon laquelle « le Conseil supérieur de la magistrature concourt, par ses avis et ses décisions, à garantir cette indépendance ».

Comme l'a observé le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, notre collègue député, M. Dominique Raimbourg, cette modification terminologique est à rapprocher de la faculté nouvelle donnée au CSM de s'autosaisir de questions relatives à l'indépendance de la justice.

Le premier président de la Cour de cassation, président de la formation plénière du CSM, M. Vincent Lamanda, ayant fait valoir devant les députés que le terme « concourt » pouvait laisser entendre que d'autres institutions que le CSM pourraient être chargées de garantir cette indépendance aux côtés du Président de la République, l'Assemblée nationale, à l'initiative de son rapporteur, M. Dominique Raimbourg, a modifié cette rédaction afin d'indiquer que Conseil supérieur « veille » à garantir cette indépendance.

Votre commission s'accorde avec l'idée qu'il n'est plus possible de suggérer une quelconque subordination du CSM au chef de l'État : depuis la révision de 2008, ce dernier ne préside plus le Conseil supérieur. S'il demeure le garant symbolique de l'indépendance de la justice, celle-ci, est placée, au quotidien, sous la vigilance du CSM.

La rédaction retenue par les députés pose cependant deux difficultés.

Tout d'abord, elle ne vise que les avis ou décisions du CSM, ce qui apparaît trop restrictif : le Conseil supérieur formule aussi des propositions de nomination. Il publie par ailleurs un recueil des obligations déontologiques des magistrats. Il serait plus précis de viser l'ensemble de ses prérogatives. Toutefois, une telle mention serait tautologique, puisque les attributions du CSM n'ont qu'un objet : garantir l'indépendance de la justice.

La précision proposée par le présent article n'apparaît donc ni suffisante, ni nécessaire et pourrait être supprimée.

Ensuite, le verbe « veiller » ne semble pas à la hauteur de la mission du Conseil supérieur. Son emploi, dans le texte constitutionnel renvoie plutôt à l'idée d'un contrôle. Tel est le cas, aux articles 58 et 59 de la Constitution, qui disposent que le Conseil constitutionnel « veille » à la régularité de l'élection du Président de la République et des opérations référendaires.

Votre rapporteur a suggéré à votre commission de s'inspirer de la formule retenue à l'article 66 de la Constitution, aux termes duquel « l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe [selon lequel nul ne peut être arbitrairement détenu] ». À son initiative, votre commission a donc adopté un amendement en ce sens, qui supprime en outre la référence inutile aux seuls avis et décisions du CSM.

Votre commission vous proposer d'adopter l'article 1 ^er ainsi modifié .

Article 2 (art. 65, 65-1 [nouveau] et 65-2 [nouveau] de la Constitution) - Pouvoirs et composition du Conseil supérieur de la magistrature

Cet article procède à une réécriture complète de l'article 65. Pour plus de clarté, il réserve l'article 65 à la définition des compétences et de l'organisation du Conseil supérieur de la magistrature, et consacre le nouvel article 65-1 aux règles de composition de cet organe. Le nouvel article 65-2 rassemble les différents renvois à la loi organique.

Article 65 de la Constitution - Organisation et compétence du Conseil supérieur de la magistrature

• L'organisation du CSM en trois formations

Le premier alinéa de la rédaction proposée pour l'article 65 de la Constitution confirme l'organisation actuelle du Conseil supérieur en trois formations distinctes : une formation plénière, chargée des avis généraux sur la justice, une formation compétente à l'égard des magistrats du siège et une formation compétente à l'égard des magistrats du parquet.

Cette organisation tripartite concilie à la fois le souci de l'unité du corps judiciaire, puisque les questions générales sont examinées au sein d'une formation commune, et celui des spécificités statutaires et fonctionnelles du siège et du parquet.

À l'initiative de M. Georges Fenech, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de sa commission des lois, modifiant l'ordre de présentation retenu pour les trois formations et renvoyant la formation plénière à la fin de l'énumération. Le rapporteur de l'Assemblée nationale justifie cette inversion par la réduction des attributions de la formation plénière.

Votre rapporteur observe toutefois, que cette modification, sans aucune conséquence normative, présente l'inconvénient de présenter les formations dans l'ordre inverse du reste de l'article, puisque le paragraphe qui suit est consacré à la formation plénière. S'interrogeant sur la portée symbolique de cette inversion, il a proposé à votre commission qui l'a adopté, un amendement rétablissant l'ordre initial.

• La compétence consultative de la formation plénière

La révision constitutionnelle a étroitement limité les compétences de la formation plénière dont elle a pourtant consacré l'existence.

En effet, jusqu'à cette révision, la réunion plénière des deux autres formations du CSM s'était organisée dans le silence des textes, pour traiter des questions d'intérêt commun et répondre aux demandes d'avis adressées par le chef de l'État. Cette réunion plénière avait même adopté certains avis spontanés sur des questions relatives à l'indépendance de la justice.

Le Constituant, en 2008, a souhaité définir strictement ses compétences. La formation plénière est ainsi chargée d'une part de répondre aux demandes d'avis formulées par le chef de l'État en application de l'article 64, ce qui renvoie à toute question pouvant intéresser la garantie de l'indépendance de l'autorité judiciaire, et d'autre part, de se prononcer sur les questions relatives à la déontologie des magistrats ou au fonctionnement de la justice dont la saisit le garde des sceaux.

Alors que les travaux préparatoires, au Sénat mentionnaient l'éventualité que la formation plénière conserve la capacité de se saisir d'office ^{34 ( * )} , le Conseil constitutionnel a censuré une disposition de la loi organique portant application de cette révision constitutionnelle, qui prévoyait expressément cette possibilité pour toutes les questions relatives à la déontologie des magistrats ^{35 ( * )} . Le Conseil n'a toutefois pas censuré la disposition organique imposant la publication par le CSM du recueil des obligations déontologiques des magistrats.

La rédaction proposée pour le deuxième paragraphe de l'article 65 de la Constitution confirme l'existence de cette formation plénière et reprend ses attributions actuelles.

Elle revient, en revanche, sur la décision précitée du Conseil constitutionnel et consacre expressément la possibilité pour le CSM de se saisir d'office de toute question relative à l'indépendance de l'autorité judiciaire et à la déontologie des magistrats.

Il s'agit là d'une avancée importante, dont votre rapporteur se félicite, qui dépasse le seul symbole, puisqu'elle autoriserait le CSM à publier un avis sur tous faits, paroles, actes ou interventions, qui menaceraient l'indépendance de la justice.

L'Assemblée nationale, outre des clarifications rédactionnelles, a complété la liste des prérogatives de la formation plénière, en prévoyant, à l'initiative de son rapporteur, que le CSM puisse être saisi par un magistrat d'une question de déontologie qui le concerne.

Cet ajout répond à l'incompréhension de nombre des personnes entendues par votre rapporteur, que le Conseil supérieur puisse être saisi par le pouvoir exécutif et les justiciables, mais qu'en revanche, les magistrats, dont il est censé protéger l'indépendance, soient les seuls qui ne puissent le saisir.

Il permettra aux juges et aux parquetiers de s'adresser au Conseil supérieur de la magistrature pour être conseillés ou éclairés, en toute confidentialité et dans le respect de leur indépendance, sur une difficulté d'ordre déontologique qu'ils rencontrent. La loi organique devra toutefois veiller à définir clairement les limites de cette saisine, qui ne peut porter que sur des faits relatifs au magistrat saisissant.

Cette avancée est pertinente. Toutefois, votre rapporteur juge nécessaire de la compléter, afin d'en étendre le champ aux questions relatives à l'indépendance du magistrat en cause. En effet, il y aurait là un levier puissant pour garantir l'indépendance de la justice, puisque le magistrat pourrait directement saisir le Conseil supérieur de pressions qu'il estimerait subir, et les soumettre à son examen impartial. À son initiative, votre commission a adopté un amendement en ce sens.

• Les compétences du CSM en matière de nomination des magistrats du siège

La rédaction proposée pour le troisième alinéa de l'article 65 de la Constitution reprend, sans les modifier, les prérogatives actuelles de la formation compétente à l'égard des magistrats du siège.

Elle proposerait donc les magistrats du siège de la cour de cassation, les premiers présidents de cour d'appel et les présidents de TGI, tandis que les propositions du garde des sceaux pour les autres magistrats du siège devraient recevoir son avis conforme. La formation siège resterait le conseil de discipline des juges.

Les députés n'ont pas apporté de modification aux compétences de cette formation.

• Les compétences du CSM en matière de nomination des magistrats du parquet

Le quatrième alinéa de l'article 65 de la Constitution proposé par cet article porte l'une des avancées essentielles de la réforme.

Alors qu'actuellement, la formation parquet ne donne qu'un avis simple sur les nominations de parquetiers envisagées par le garde des sceaux, ces propositions seraient demain soumises à son avis conforme.

Le progrès, pour l'indépendance du parquet, est notable et doit être assuré.

Certains objectent que d'ores et déjà, depuis cinq ans, les gardes des sceaux successifs se sont engagés à respecter l'avis simple et à ne jamais passer outre.

Toutefois, l'engagement pris par les gardes des sceaux récents, qui doit être salué, n'efface pas la pratique suivie jusqu'à lors. Il est raisonnable de préférer des garanties objectives, inscrite dans notre texte fondamental, à des garanties subjectives.

En outre, comme on l'a vu précédemment ^{36 ( * )} , les critiques récurrentes adressées au ministère public à la française ne pourront être démenties par ces seuls engagements personnels, sans le renfort de la règle de droit.

Enfin, votre rapporteur rappelle que cette avancée a été unanimement saluée au cours des auditions, tous soulignant combien il était nécessaire d'établir, pour le parquet, cette nouvelle garantie de son indépendance.

• Les compétences disciplinaires du CSM

La rédaction proposée par l'Assemblée nationale pour le cinquième alinéa de l'article 65 regroupe au sein du même paragraphe les prérogatives disciplinaires des deux formations siège et parquet, que le projet de loi initial séparait dans deux alinéas différents.

Ce regroupement signale l'alignement des pouvoirs disciplinaires du CSM à l'égard du parquet sur ceux qu'il détenait déjà à l'égard du siège.

En effet, alors que, depuis l'origine, le CSM est le conseil de discipline des magistrats du siège, il n'intervient vis-à-vis des magistrats du parquet que depuis la révision de 1993, et est seulement compétent pour donner un avis qui ne lie pas le garde des sceaux, sur la sanction que ce dernier, autorité disciplinaire des parquetiers, envisage.

Le ministre de la justice perdrait donc le pouvoir de prononcer une sanction disciplinaire à l'encontre d'un membre du ministère public. En revanche, il resterait compétent, comme c'est le cas vis-à-vis des magistrats du siège, et comme le sont les chefs de cour, pour saisir la formation compétente du CSM du comportement d'un parquetier.

Cette avancée complète la précédente, puisqu'elle soustrait un peu plus le parquet au contrôle immédiat du garde des sceaux, et renforce son indépendance.

Comme pour l'avis conforme sur les nominations au ministère public, on minorerait à tort le progrès réalisé, en soulignant que, traditionnellement, le garde des sceaux suivait l'avis du CSM. En effet, non seulement la procédure actuelle réunit, sous la même tête, l'autorité hiérarchique, celle de poursuite et celle de jugement, mais le choix de se conformer à l'avis du CSM est aussi discrétionnaire que celui de l'écarter, et ne suffit pas à garantir juridiquement l'indépendance du parquet.

Par conséquent, votre commission des lois, qui avait d'ailleurs adopté un amendement en ce sens, lors de la première lecture de la révision constitutionnelle de 2008, soutient l'avancée proposée.

• La saisine du CSM par les justiciables

Le dernier alinéa de l'article, non modifié par l'Assemblée nationale, conserve la possibilité pour un justiciable de saisir le CSM, créée par la révision constitutionnelle de 2008.

Cette faculté n'était destinée, dans l'intention du Constituant, qu'à permettre la saisine des formations disciplinaires du CSM du comportement fautif d'un magistrat, ce qui correspond très exactement à la procédure mise en place par la loi organique du 22 juillet 2010.

Pourtant, votre rapporteur observe que la rédaction retenue (« Le Conseil supérieur de la magistrature peut être saisi par un justiciable ») est, comme l'était la précédente, imprécise et n'interdit pas que le législateur organique prévoie d'autres motifs de saisine.

En outre, après deux années de mise en oeuvre, le bilan de la saisine du CSM par les justiciables, montre qu'ils n'en ont pas toujours compris le sens et l'ont confondu avec une voie supplémentaire de cassation : 55 % des requêtes ont été déclarées irrecevables parce qu'elles portaient sur la décision de justice elle-même et non le comportement du juge.

Pour ces raisons, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur précisant que la saisine du justiciable porte sur des faits commis par un magistrat susceptibles de recevoir une qualification disciplinaire, et rattachant le présent alinéa au précédent, consacré aux formations disciplinaires du CSM.

Article 65-1 de la Constitution - Composition, désignation des membres et présidence du Conseil supérieur de la magistrature

Sur de nombreux points, le projet de loi constitutionnelle conserve la composition actuelle du CSM :

- il reconduit le même nombre de personnalités extérieures (huit), dont un avocat et un conseiller d'État élu par le Conseil d'État. Ces membres sont communs aux trois formations du Conseil supérieur ;

- il conserve le principe selon lequel les membres magistrats sont élus par leurs pairs. Ils sont répartis entre les deux formations du siège et du parquet, un représentant du siège appartenant à la formation parquet et inversement. Alors que le projet de loi initial prévoyait que la formation plénière regroupe la totalité des membres du CSM, ce qui plaçait les magistrats en très forte majorité, l'Assemblée nationale, à l'initiative de son rapporteur a reconduit le dispositif consistant à ne retenir qu'une partie des membres magistrats pour siéger au sein de cette formation, ce qui évite d'en déséquilibrer totalement la composition au profit des magistrats, plus nombreux ;

- il maintient la possibilité pour le garde des sceaux, qui n'est plus membre du CSM de participer aux travaux de ses formations, sauf en matière disciplinaire.

Les principales modifications apportées par le présent projet de loi constitutionnelle portent sur l'équilibre entre membres magistrats et non magistrats, les modalités de désignation des personnalités extérieures et la présidence du Conseil supérieur.

Votre commission a par ailleurs examiné deux aspects supplémentaires : les incompatibilités d'activité des membres du CSM et les modalités de participation du garde des sceaux aux travaux du Conseil supérieur.

Composition actuelle du CSM

Formation du siège ( 15 membres pour les nominations ) ( 15+1 pour le disciplinaire )	Formation du parquet ( 15 membres pour les nominations ) ( 15+1 pour le disciplinaire )
- premier président de la Cour de cassation, président	- procureur général près la Cour de cassation, président
- cinq magistrats du siège	- cinq magistrats du parquet
- un magistrat du parquet	- un magistrat du siège
En matière disciplinaire exclusivement : le magistrat de l'autre formation rejoint la formation compétente
- un conseiller d'État désigné par le Conseil d'État - un avocat élu par le Conseil national des barreaux - six personnalités qualifiées n'appartenant ni au Parlement, ni à l'ordre judiciaire, ni à l'ordre administratif. Le Président de la République, le président de l'Assemblée nationale et le président du Sénat en nomment chacun deux, après avis des commissions compétentes des assemblées concernées ( un vote aux 3/5 ^e contre interdit la nomination )
Formation plénière
Présidence par le premier président de la Cour de cassation, suppléé par le procureur général près cette cour - trois des magistrats du siège ; - trois des magistrats du parquet ; - les huit membres communs

Composition du CSM envisagée par le projet de loi constitutionnelle
adopté par l'Assemblée nationale

Formation du siège ( 16 membres pour les nominations ) ( 16+1 pour le disciplinaire )	Formation du parquet ( 16 membres pour les nominations ) ( 16+1 pour le disciplinaire )
- sept magistrats du siège	- sept magistrats du parquet
- un magistrat du parquet	- un magistrat du siège
En matière disciplinaire exclusivement : le premier président de la Cour de cassation préside la formation	En matière disciplinaire exclusivement : le procureur général près la Cour de cassation préside la formation
- un conseiller d'État désigné par le Conseil d'État - un avocat élu par le Conseil national des barreaux - six personnalités qualifiées n'appartenant ni au Parlement, ni à l'ordre judiciaire, ni à l'ordre administratif. Ces personnalités sont désignées par un collège de nomination comprenant le vice président du Conseil d'État, le président du CESE, les deux chefs de la Cour de cassation, le premier président de la Cour des comptes, le président d'une instance consultative en matière de droits de l'homme et un professeur des universités.
Formation plénière
- quatre des magistrats du siège ; - quatre des magistrats du parquet ; - les huit membres communs
Le CSM est présidé par l'une des personnalités extérieures désignées à cette fin par le collège de nomination

• L'établissement d'une parité entre membres magistrat et non magistrats

La révision constitutionnelle de 2008 a maintenu les membres magistrats en minorité d'une voix dans chaque formation du Conseil supérieur de la magistrature (7 contre 8).

Le projet initial prévoyait de rendre la majorité aux magistrats (de 7 à 8), en ajoutant deux membres magistrat au sein de chaque formation, pour compenser la suppression des chefs de la Cour de cassation, et en retirant une personnalité extérieure (de 6 à 5). La majorité en faveur de magistrats aurait même été de deux dans les formations disciplinaires, puisqu'ils recevaient alors le renfort des chefs de la Cour de cassation. Enfin, elle devenait écrasante dans la formation plénière, puisque celle-ci était composée de l'ensemble des membres du CSM (16 magistrats et 7 personnalités extérieures)

Cette proposition, conforme aux standards européens ^{37 ( * )} , recevait le soutien, parmi les organisations de magistrat, de l'union syndicale des magistrats (USM).

Toutefois, à l'initiative de son rapporteur, et de M. Gilles Bourdouleix, l'Assemblée nationale a établi une stricte parité en membres magistrats et non magistrats, en ajoutant une personnalité extérieure (de 5 à 6). Elle a par ailleurs réduit la représentation des magistrats en formation plénière à quatre magistrats du siège et quatre du parquet.

Notre collègue député Dominique Raimbourg a défendu cet équilibre en soulignant que la parité était « souhaitée par la commission d'enquête sur l'affaire dite d'Outreau mais aussi appelée de leurs voeux par nombre de personnes entendues, car de nature à mettre fin au récurrent débat relatif à la composition du CSM ».

Votre rapporteur rejoint son collègue député. La parité présente l'avantage de tenir à égale distance le danger du corporatisme et celui de la mainmise politique. En outre, elle assure une conformité suffisante du droit français avec les standards européens.

Il observe par ailleurs, que, lors de la réforme de 2008, celle-ci avait été préservée, pour les formations disciplinaires, à l'initiative de votre commission des lois.

Votre commission vous propose par conséquent de conserver cet équilibre.

• La désignation des personnalités qualifiées

Le projet de loi initial retirait la désignation des personnalités qualifiées au Président de la République et aux présidents des assemblées, pour la confier à un collège composé du vice-président du Conseil d'État, du président du Conseil économique, social et environnemental, du Défenseur des droits, du premier président de la Cour de cassation, du procureur général près cette cour, du premier président de la Cour des comptes et d'un professeur des université.

Ce collège de sept membres aurait établi une liste de cinq personnalités qualifiées, soumise, sur le modèle de la procédure de confirmation d'une nomination de l'article 13 de la Constitution, à l'avis public des deux commissions permanentes compétentes des assemblées. Les commissaires se seraient prononcés par un vote global et n'auraient pu refuser la liste qu'à la majorité des 3/5 ^e des suffrages exprimés dans les deux commissions.

L'Assemblée nationale a apporté à ce dispositif une modification majeure, inédite dans notre texte constitutionnel : à l'initiative de M. Dominique Raimbourg, son rapporteur, elle a inversé le veto négatif aux 3/5 ^e , pour prévoir à la place un vote positif d'approbation aux 3/5 ^e .

Ce changement a pour effet d'associer l'opposition aux désignations validées par la majorité.

Les députés ont par ailleurs adopté deux autres amendements de leur rapporteur.

Le premier supprime le vote global sur l'ensemble de la liste, et le remplace par un vote sur chacune des personnalités, ce qui offre plus de liberté aux parlementaires, puisque l'opposition sur un seul nom n'imposera plus de refuser aussi les autres candidats.

Le second amendement ajoute aux membres du collège de nomination le président d'une instance consultative de protection des libertés publiques et de défense des droits de l'homme. Cette mention fait en réalité référence à la commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH). Comme l'a expliqué le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, « le recours à cette périphrase permet d'éviter la constitutionnalisation d'une commission dont l'existence est fondée par une loi ordinaire ^{38 ( * )} ».

L'ajout d'un membre supplémentaire au collège de nomination a pour objet de maintenir un écart suffisant entre le nombre de membres du collège (huit au total) et le nombre de personnalités extérieures qu'ils désignent (six). Cette garantie évite que chaque membre du collège impose son candidat et les oblige tous à s'entendre sur ceux qu'ils proposent.

Enfin, à l'initiative de M. Sergio Coronado, l'Assemblée nationale a prescrit que les personnalités qualifiées comptent autant d'hommes que de femmes.

Votre commission se félicite de l'avancée que constitue le vote d'approbation aux 3/5 ^e .

Cette procédure de confirmation positive avait d'ailleurs été défendue, à l'époque, par nombre d'intervenants lors du débat au Sénat sur la révision constitutionnelle de juillet 2008.

Le président de votre commission des lois, M. Jean-Pierre Sueur, alors membre de l'opposition, l'avait soutenue, au nom de son groupe, en ces termes :

« Les nominations au Conseil constitutionnel, au CSA ou au CSM sont opérées par le Président de la République et par diverses autorités, et il peut leur être reproché de nommer des amis politiques. L'avis du Parlement ou des commissions parlementaires a pour objet de mettre fin à ce soupçon, afin que ces personnalités, nommées pour leur grande qualité, leur impartialité, leur hauteur de vue - " leur compétence ", me souffle Robert Badinter - suscitent l'assentiment.

« C'est pourquoi, madame le garde des sceaux, nous proposons une procédure positive plutôt qu'une procédure négative. Il est en effet fort peu probable que la majorité cherche à rallier l'opposition pour rassembler trois cinquièmes des voix contre la nomination proposée par le Président de la République issu de cette majorité !

« Nous demandons simplement qu'un avis positif soit rendu. Nous pensons que cet avis aura une force morale que la personne qui nommera prendra en compte. À partir du moment où une majorité des trois cinquièmes est sollicitée, il faut forcément que l'opposition et la majorité trouvent un accord sur un certain nombre de personnes, ce qui conférera forcément une grande crédibilité à ces nominations » ^{39 ( * )} .

L'exigence des 3/5 ^e assure le respect du pluralisme, qui constitue, en démocratie, la garantie suprême : c'est d'ailleurs celle qui prévaut pour les révisions constitutionnelles, car elle interdit la mainmise de la seule majorité.

À quelques reprises au cours des auditions, certaines des personnes entendues se sont interrogées sur le risque de blocage qu'une telle majorité qualifiée pourrait entraîner.

M. Bertrand Mathieu, membre du CSM et professeur de droit, a ainsi rappelé qu'en Espagne, les parlementaires n'étaient pas parvenus à s'entendre sur certaines nomination au Conseil général du pouvoir judiciaire, et que la situation avait duré.

Tout en évoquant cette éventualité, M. Vincent Lamanda, premier président de la Cour de cassation, a estimé que le risque envisagé devait être mis en balance avec l'avantage représenté par l'approbation au 3/5 ^e , comme garantie de l'excellence et de l'impartialité des membres désignés.

Votre rapporteur considère que l'inquiétude exprimée n'est pas fondée, parce que les deux procédures françaises et espagnoles ne sont pas comparables.

En effet, en Espagne, le Congrès et le Sénat élisent eux-mêmes, à une majorité des 3/5 ^e les membres du Conseil général du pouvoir judiciaire ^{40 ( * )} . Par cette élection, les assemblées réunissent à la fois le pouvoir de proposition et celui de confirmation et la décision appartient à l'ensemble des parlementaires de chaque chambre.

La procédure proposée est très différente : les autorités de nomination et de confirmation sont distinctes, et seules les commissions des lois auraient à approuver, aux 3/5 ^e , la désignation des intéressés. L'exigence des 3/5 ^e imposera à l'autorité de nomination de présenter des candidats susceptibles de réunir les suffrages par leur haute valeur et leur indépendance.

Le progrès que constitue l'exigence d'une approbation aux 3/5 ^e a cependant conduit votre commission à s'interroger sur la pertinence du collège de nomination , car, la garantie des 3/5 ^e étant acquise, quelle peut encore être la nécessité de ce collège ?

Ce dernier est censé prémunir contre les soupçons de politisation des nominations, en confiant la décision à des autorités impartiales. Or, l'exigence d'un vote favorable aux 3/5 ^e suffit à écarter un tel risque de politisation.

En outre, quelle que soit la qualité des membres du collège, sont-ils plus légitimes que les plus hautes autorités de l'État à désigner des membres du Conseil supérieur de la magistrature ?

Votre rapporteur observe, tout d'abord, que les conditions de nomination de plusieurs d'entre eux sont en retrait par rapport à ce qui est actuellement exigé pour les personnalités extérieures membres du CSM.

Ainsi, le président de la CNCDH est désigné par le Premier ministre, le vice-président du Conseil d'État et le premier président de la Cour des comptes par le Président de la République, sans que s'applique la procédure de l'article 13 de la Constitution. Le professeur d'université, lui, devrait être élu par le conseil national des universités, sans que cette nouvelle compétence corresponde aux missions de cette institution.

De plus, comme l'ont observé MM. Vincent Lamanda, premier président de la Cour de cassation et Jean-Claude Marin, procureur général près cette cour, non seulement le vice-président du Conseil d'État, autorité de désignation des membres du CSM préside la juridiction de cassation des décisions disciplinaires de cette instance, mais il préside aussi l'assemblée générale du Conseil d'État chargée d'élire le conseiller d'État membre ès qualité du Conseil supérieur.

Par ailleurs, si l'on peut concevoir l'intérêt d'une représentation de la société civile au sein du CSM, le lien de certains des membres du collège avec la justice est ténu et ne justifie pas qu'ils remplacent d'autres autorités de nomination plus légitimes. Pour une raison similaire, lors de la révision constitutionnelle de 2008, le Sénat, à l'initiative de votre commission, s'était opposé à la nomination d'une personnalité extérieure par le Défenseur des droits et le président du Conseil économique, social et environnemental, en lieu et place du chef de l'État et des présidents des assemblées.

Surtout, le choix d'un collège d'autorités indépendantes pour désigner les membres du Conseil supérieur de la magistrature pose une question de principe : faut-il que les plus hautes autorités politiques du pays soient dessaisies d'un pouvoir de désignation qu'elles exercent publiquement sous la vigilance des parlementaires, alors que, tenant leur légitimité du suffrage populaire, elles la transfèrent ainsi à ceux qu'elles nomment et qui sont censés représenter la société civile face aux magistrats élus par leurs pairs ?

À cet égard, votre rapporteur partage la position défendue, lors de la révision constitutionnelle de 2008, par notre collègue Jean-Jacques Hyest, alors président de votre commission des lois et rapporteur de ce texte : « la désignation des personnalités qualifiées par des autorités élues, désormais soumises à un contrôle parlementaire, semble préférable à une désignation par des autorités qui ne sont pas issues du suffrage universel et qui pourraient librement, d'ailleurs, désigner les membres du Conseil supérieur de la magistrature. Il y a lieu de maintenir un lien entre le peuple et la justice, rendue en son nom » ^{41 ( * )} .

Pour l'ensemble de ces raisons et jugeant, en particulier, que l'exigence du vote positif aux 3/5 ^e est la garantie qui interdira toute mainmise politique dans les nominations, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur supprimant le collège et rendant au Président de la République, au président de l'Assemblée nationale et au président du Sénat la charge de désigner chacun deux personnalités qualifiées. Comme il est d'usage dans la Constitution ^{42 ( * )} , les propositions de nomination effectuées par le président d'une assemblée ne seraient examinées que par la commission compétente de l'assemblée concernée.

L'amendement de votre rapporteur précise par ailleurs qu'au sein de chaque assemblée, la commission compétente pour se prononcer sur la nomination des personnalités qualifiées est la commission compétente en matière de justice. Il est en effet inutile de renvoyer pour cela à la loi.

• La présidence du CSM

Le projet de loi initial, qui faisait perdre aux premier président de la Cour de cassation et au procureur général près cette cour, présidents des différents formations du CSM, la qualité de membre du Conseil supérieur, confiait à l'ensemble des membres du CSM le soin de désigner parmi les personnalités qualifiées un président unique pour toutes les formations. Les chefs de la Cour de cassation conservaient cependant, par exception, la présidence des formations du CSM siégeant en matière disciplinaire.

Cette présidence dédiée à un membre extérieur équilibrait la majorité donnée aux magistrats au sein des différentes formations.

À l'initiative de son rapporteur, l'Assemblée nationale a préféré confier au collège de nomination le soin de désigner le président du CSM parmi les personnalités qualifiées qu'il propose, ce qui soumettait ce choix à l'approbation des commissions parlementaires.

Votre commission ayant adopté un amendement de suppression du collège, elle ne pouvait reprendre un tel dispositif.

Surtout, elle a marqué son attachement au choix qui avait été fait en 2008 de confier la présidence des différentes formations du CSM aux chefs de la Cour de cassation. Il s'agissait d'une des avancées les plus utiles de la réforme, dont se sont félicités la plupart des membres du CSM.

En effet, le premier président de la Cour de cassation et le procureur général près cette cour jouissent d'une hauteur de vues et d'une autorité morale incontestable, qui profite au Conseil supérieur de la magistrature dans son ensemble.

La pratique observée depuis deux ans dément les craintes exprimées à l'époque, qu'ils ne soient pas suffisamment disponibles pour cette tâche : ils ont présidé l'ensemble des séances de leurs formations.

Rien ne justifie aux yeux de votre commission, de revenir sur cet acquis de la réforme constitutionnelle de 2008. Pour cette raison, elle a adopté un amendement de son rapporteur, rétablissant les chefs de la Cour de cassation dans leur présidence des trois formations du CSM.

Par coordination, et afin de conserver le même nombre de magistrats, elle a soustrait un magistrat du siège et un du parquet à la composition du Conseil supérieur.

Dans le même esprit, pour éviter que la voix prépondérante du président puisse rompre cette parité au profit des magistrats, elle a supprimé la mention, ajoutée par l'Assemblée nationale, selon laquelle « en formation plénière, la voie du président est prépondérante ». Il semble en effet à votre commission que l'un des effets heureux de la parité magistrats/non magistrats est d'obliger à des majorités plus larges : une facilité de départage contrarierait cet objectif.

Enfin, pour éviter que le procureur général près la Cour de cassation, qui supplée le Premier président de cette même cour, à la présidence de la formation plénière, ne puisse y participer si ce dernier est présent, votre commission a expressément prévu qu'il soit membre de cette formation. La situation actuelle est insatisfaisante, puisque le président de la formation parquet n'est pas en mesure de siéger au sein de la formation plénière, qui a pourtant pour objet d'unifier les pratiques suivies par les deux autres formations.

• La question des activités incompatibles avec le mandat de membre du CSM

Ni le texte constitutionnel en vigueur, ni le présent projet de loi constitutionnelle ne prévoient de dispositions relatives aux activités incompatibles avec le mandat de membre du CSM. Dans le silence des textes, la question relève de la loi organique. Celle du 22 juillet 2010 a d'ailleurs défini les conditions de déport et les limitations d'activités de certains membres.

Ces limitations, comme d'autres, sont dictées par le souci de garantir l'impartialité des décisions du CSM et son bon fonctionnement, en évitant que se pose trop souvent la question du déport d'un des membres du Conseil supérieur.

En effet, qu'il s'agisse des magistrats ou de l'avocat, la majorité des membres du CSM étant issus du monde judiciaire, leur pratique professionnelle les conduit à côtoyer nombre de magistrats dont ils pourraient avoir à examiner la situation par la suite, ce qui les conduiraient alors à se déporter.

Toutefois, il est souhaitable de réduire, autant que possible, l'éventualité de tels déports, en apportant certaines restrictions justifiées à l'exercice professionnel de l'intéressé.

En outre, à mesure que les prérogatives du CSM s'étendent, la charge de travail de ses membres s'accroît et approche celle d'un temps plein. Il peut être légitime, dans cette perspective, de limiter l'activité professionnelle des intéressés, dans la mesure nécessaire pour prévenir tout conflit avec les exigences de leur mandat.

Si d'après les informations recueillies par votre rapporteur, le quorum a toujours été atteint et si aucune réunion d'une formation n'a été annulée, faute d'un nombre suffisant de membres, beaucoup se sont tenues sans que l'effectif complet de la formation ait été réuni, ce qui signale une difficulté.

À l'initiative de votre rapporteur, votre commission a par conséquent adopté un amendement , renvoyant, sur le modèle de l'article 57 de la Constitution ^{43 ( * )} , à la loi organique le soin de définir les activités incompatibles avec les fonctions de membre du CSM, ou les restrictions d'activités nécessaires pour le bon exercice de ces fonctions.

• La participation du ministre aux séances des formations du Conseil supérieur

Le projet de loi conserve la mention en vigueur selon laquelle, sauf en matière disciplinaire, le ministre de la justice peut participer aux séances des formations du Conseil supérieur de la magistrature.

Cette participation, qui n'autorise toutefois pas le garde des sceaux à prendre part au vote devant ces formations, a suscité l'étonnement de plusieurs des personnes entendues par votre rapporteur. Les représentants de la commission nationale consultative des droits de l'homme ont ainsi estimé que s'il était légitime que le garde des sceaux puisse faire valoir ses arguments devant chacune des formations, le terme retenu laissait entendre qu'il pouvait participer aux échanges, ce qui ne correspondait pas aux exigences d'une stricte indépendance.

Votre rapporteur partage cette interrogation : si le ministre de la justice, qui ne préside plus le CSM depuis la réforme de 2008, doit pouvoir être entendu par lui à chaque fois qu'il le juge nécessaire, pour présenter et défendre ses propositions ou faire connaître ses observations, sa participation aux discussions entre les membres n'a pas lieu d'être. Votre commission a adopté un amendement en ce sens de votre rapporteur.

Article 65-2 de la Constitution - Renvoi à la loi organique

Ce nouvel article organise un renvoi général à la loi organique pour déterminer les conditions d'application des articles précédents.

D'ores et déjà ces conditions sont fixées par les lois organiques du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature et du 22 juillet 2010 relative à l'application de l'article 65 de la Constitution.

Toutefois, la nouvelle organisation du CSM et ses nouvelles prérogatives devront faire l'objet de précisions.

Il en serait notamment ainsi pour la saisine d'office du CSM en matière de déontologie ou d'indépendance de la justice, la saisine par un magistrat, ou les nouvelles modalités de désignation des personnalités qualifiées.

Votre commission vous proposer d'adopter l'article 2 ainsi modifié .

Article 3 - Entrée en vigueur

Cet article renvoie à la loi organique déterminant les conditions d'application des nouveaux articles 65 et 65-1 de la Constitution le soin de définir leur date d'entrée en vigueur.

Il reviendra ainsi au législateur organique de décider si le nouveau CSM remplacera le CSM actuel, qui est à mi-mandat, avant son terme, prévu en février 2015.

Votre commission vous proposer d'adopter l'article 3 sans modification .

*

* *

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter le projet de loi constitutionnelle portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature .

EXAMEN EN COMMISSION

____

MERCREDI 19 JUIN 2013

EXAMEN DU RAPPORT

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - Le projet de loi constitutionnelle portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) a l'ambition de conduire à son terme un mouvement engagé depuis près de vingt ans pour garantir l'indépendance de la justice et lever toute suspicion de corporatisme et de mainmise du pouvoir politique, tout en offrant aux parquetiers les conditions requises pour exercer leurs missions.

J'ai bien sûr procédé à diverses auditions : les magistrats, notamment ceux du parquet, souhaitent l'adoption de cette réforme utile. Un membre du CSM nous a d'ailleurs précisé que si ce projet venait à être repoussé, la situation serait particulièrement difficile.

Ce texte vient après la réforme de 1993 et la révision de 2008 dont l'un des objectifs était de détacher le CSM du pouvoir exécutif et l'ouvrir aux justiciables. Il n'aurait pas lieu d'être si la révision constitutionnelle de 1998 avait été menée à son terme.

D'aucuns disent que la réforme est inutile puisque le CSM fonctionne bien. Les mesures que préconisait hier M. Lamanda relèvent plus de la loi organique que des grands principes. Si nous allons plus loin, c'est que le statut du parquet pose de réels problèmes : nous sommes dans une situation unique en Europe avec un seul corps de magistrats... répartis entre parquet et siège. Or, les deux missions sont totalement différentes : les juges du siège rendent des jugements impartiaux et ils sont totalement détachés du pouvoir politique tandis que les procureurs sont hiérarchiquement soumis à l'autorité du garde des sceaux dont ils doivent appliquer la politique pénale.

Le rapport d'information de M. Zocchetto sur les procédures de traitement rapide des infractions pénales relevait toutefois que le parquet tient de plus en plus un rôle pré-juridictionnel, par le choix ou non de la comparution immédiate, le recours aux ordonnances pénales ou la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité. Le parquet n'est pas qu'une partie au procès, il défend l'intérêt général et la loi. Il est aussi un acteur de la vie judiciaire ; il a un rôle de prévention et il est en rapport avec les autorités préfectorales et électives.

Lorsqu'il avait été question de réformer la procédure pénale et de supprimer le juge d'instruction, le président Hyest avait estimé opportun de créer un groupe de travail animé par Jean-René Lecerf et moi-même pour mener une réflexion approfondie sur le sujet. Nous avions conclu que cette suppression était envisageable à condition de passer par un juge lorsque la liberté des personnes est en cause, et que le parquet ne soit pas soumis pour la carrière et la discipline à l'autorité du pouvoir politique. La réforme de la procédure pénale reste à faire - j'en reparlerai à l'occasion du deuxième texte.

Les décisions de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) pressent la France à revoir le statut du parquet. Après l'arrêt Moulin, nous avons été obligés de modifier profondément la procédure pénale, notamment sur la garde à vue. La réforme du statut du parquet apparaît d'autant plus nécessaire à cet égard que les attributions des procureurs s'accroissent de plus en plus.

Elu au suffrage universel, le Président de la République est le pivot de nos institutions. Il est normal que l'article 64 de la Constitution consacre son rôle. Je vous proposerai un amendement pour décrire plus correctement l'intervention du CSM à ses côtés, car le texte du Gouvernement et celui de l'Assemblée nationale ne conviennent pas.

Le projet renforce les prérogatives du CSM. Il l'érige ainsi en conseil de discipline du parquet. Il conserve la saisine des citoyens prévue par la réforme de 2008, et confie au CSM le pouvoir de se saisir d'office sur les questions déontologiques et d'indépendance, ce qui paraît très intéressant.

Le texte prévoit une composition et des modalités de désignation nouvelles pour asseoir la légitimité du Conseil. La nomination des personnalités extérieures par un collège d'autorités a été beaucoup critiquée. Celui-ci serait composé du premier président de la Cour de cassation, du procureur général, du vice président du Conseil d'Etat, du président de la Cour des comptes, du président du Conseil économique, social et environnemental, du Défenseur des droits, du président de la commission nationale consultative des droits de l'homme -qui n'est toutefois pas désigné comme tel dans la Constitution-, et d'un professeur d'université. En plus de ces personnalités extérieures, le CSM compterait un avocat désigné par le conseil national des barreaux et un conseiller d'Etat désigné par l'assemblée générale.

M. Jean-Jacques Hyest . - C'est déjà le cas !

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - Bien sûr, le projet constitutionnalise une pratique en vigueur depuis Michel Mercier : la nomination des membres du parquet par le garde des sceaux ne pourra intervenir qu'après avis conforme du CSM. Mme Guigou avait instauré un usage qui a été bousculé par certains de ses successeurs, avant d'être repris par M. Mercier et suivi par Mme Taubira. Le constitutionnaliser interdira que cet avis conforme intervienne à la suite de négociations : le ministre de la justice devra mettre cartes sur table, présenter son candidat, et le CSM se prononcera en toute indépendance.

L'amendement de l'Assemblée nationale précisant que les personnalités extérieures doivent recueillir les trois cinquièmes des votes positifs de la commission des lois des deux assemblées est l'un de ceux qui méritent d'être conservés, ses avantages l'emportant sur ses inconvénients. Je ne crains pas que le plus petit dénominateur commun s'impose, puisque seules des personnalités de haut niveau réuniront les trois cinquièmes des suffrages. En outre, le risque de blocage me semble minime : l'exemple espagnol n'est pas pertinent, car là-bas, c'est le Parlement qui vote, et non les commissions. Les débats à l'Assemblée nationale seront-ils politisés ? Je n'ai, en tout cas, aucune crainte pour ceux qui se dérouleront au Sénat. J'ajoute que la nomination aux trois cinquièmes donnera aux personnalités extérieures un poids réel.

Certains constitutionnalistes remarquent que cette majorité qualifiée n'est pas requise pour les autres organismes. Sans doute faudra-t-il que nous y revenions au fur et à mesure que des textes les concernant nous seront soumis. Il en sera ainsi prochainement pour le CSA avec le projet de loi sur l'audiovisuel. En revanche, toutes les nominations ne méritent sans doute pas une telle majorité.

Cette réforme est utile et ne peut être différée. Toutes les personnes que j'ai pu entendre étaient d'accord sur le but poursuivi, à savoir l'indépendance de la justice, l'autonomie des magistrats du parquet. En revanche, leurs avis différaient sur les modalités retenues. Ainsi, les deux syndicats de magistrats s'opposent sur la composition du CSM. En revanche, les associations de procureurs et de procureurs généraux sont à peu près d'accord entre elles. Malgré quelques différences, les positions des membres du CSM restent assez proches. Nous avons également entendu les chefs de la Cour de cassation.

Je propose de maintenir le Président de la République comme garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire et de mieux définir le rôle de plus en plus important du CSM. Le Conseil sera paritaire, composé d'autant de magistrats que de personnalités extérieures, ce qui est un équilibre. Puisque la justice est rendue au nom du peuple français, je souhaite substituer au collège le président de la République, ceux de l'Assemblée nationale et du Sénat, dont les propositions seront confirmées ou non par les commissions des lois aux trois cinquièmes des suffrages exprimés.

Le premier président de la Cour de cassation, qui est le premier magistrat de France et une personnalité connue à l'étranger, doit présider la formation plénière de même que la formation siège. Pourquoi nommer quelqu'un d'autre qui serait, à n'en pas douter, un professeur de droit à la retraite ? On ne peut en effet sérieusement envisager la nomination d'un avocat ou d'un conseiller d'Etat. Je suggère en outre que le procureur général près la Cour de cassation siège dans la formation plénière, ce qui n'est pas le cas, alors que, comme M. Marin l'a dit, elle peut être saisie de requêtes concernant le parquet.

Je vous soumettrai également un nouvel article qui renvoie à une loi organique les dispositions relatives aux incompatibilités entre les membres du CSM et les autres activités professionnelles. La Chancellerie y travaille. Si les magistrats élus bénéficient en général de détachements syndicaux, la situation des autres est très variable, si bien que les membres extérieurs en activité sont moins présents et prennent moins de rapports, ce qui est dommage car ils sont détachés de toute influence corporatiste comme de toute obédience.

Enfin, je propose de préciser la saisine du justiciable, étendre celle des magistrats, et mieux formuler la présence du garde des sceaux aux séances du Conseil.

Sous le bénéfice de ces amendements, je vous propose d'adopter de projet de loi constitutionnelle.

M. Jean-Pierre Sueur, président . - Il ne vous a pas échappé que notre rapporteur propose des modifications substantielles. Je forme le voeu que nous puissions proposer une rédaction de nature à surmonter certains blocages politiques.

M. Patrice Gélard . - Et juridiques !

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - Nous sommes dans une procédure constitutionnelle ; c'est la raison pour laquelle au cours de cette première séance la commission se prononcera sur les amendements que je lui soumets sans cependant établir un texte. Par ailleurs, les deux assemblées devront s'entendre puisque l'Assemblée nationale ne dispose pas du dernier mot.

M. Jean-Pierre Sueur, président . - L'article 42, alinéa 2 de la Constitution dispose que la discussion en séance des projets de révision constitutionnelle porte en première lecture devant la première assemblée saisie sur le texte présenté par le gouvernement. Par conséquent, nous débattrons en séance à partir du texte de l'Assemblée nationale, et pas de celui de la commission.

M. Jean-Jacques Hyest . - Lorsque j'ai été rapporteur de la révision de 2008, les magistrats étaient vivement critiqués : ils n'étaient jamais sanctionnés, même en cas de faute grave. Le corporatisme étant une caractéristique des métiers de justice, nous avions estimé que la formation plénière du CSM devrait comprendre plus de non-magistrats que de magistrats. Le Sénat avait tenu à ce que les formations disciplinaires soient paritaires. Symboliquement, le Président de la République, qui était en pratique remplacé par le garde des sceaux, ne préside plus le CSM. Un petit changement justifie-t-il une réforme constitutionnelle ? Depuis la mise en place du nouveau Conseil, il n'y a pas eu de différence fondamentale dans la gestion et je n'ai pas entendu de nouvelles critiques.

La saisine du CSM par les justiciables a eu des résultats pour le moins modérés. A l'époque, Outreau était dans tous les esprits et, dans l'affaire des disparues de l'Yonne, le CSM avait sanctionné les magistrats du siège et du parquet, mais le Conseil d'Etat, leur véritable juge disciplinaire, avait annulé presque toute la procédure.

Je vous remercie, monsieur le Rapporteur, d'en revenir à la désignation par le Président de la République et ceux des deux assemblées. Sur les trois cinquièmes, la discussion avait été longue, car les personnalités trop tranchées risquaient d'être écartées et l'opposition d'imposer des candidats. Nous avions tenu le même raisonnement pour d'autres institutions. L'éventualité d'un blocage me gêne un peu.

Dans l'ensemble, vos propositions améliorent le texte. Reste la question la plus importante, celle du statut du parquet. Jacques Chirac y avait renoncé en 1998. Nous avons toujours défendu l'idée d'unité du corps des magistrats. Certains en déduisent que les parquetiers devraient bénéficier des mêmes garanties d'indépendance que les magistrats du siège : le débat reste posé. Nous sommes quand même dans un système d'opportunité des poursuites, ce qui change la donne. Or on oublie à chaque fois de rappeler que nous n'appliquons pas le principe de légalité des poursuites.

Notre système n'est pas si mauvais que cela, bien que la CEDH crée parfois des difficultés. Les nominations malheureuses sont exceptionnelles. A titre personnel, j'hésite beaucoup et depuis longtemps. Ce texte constitutionnel me paraît moins important que celui que vous nous présenterez rapidement tout à l'heure.

M. Thani Mohamed Soilihi . - Je félicite notre rapporteur pour la qualité de son travail comme pour l'audace dont il a fait preuve par rapport au texte initial et à celui adopté par l'Assemblée nationale. La réforme va plus loin en matière d'indépendance de la justice en renforçant les attributions du CSM.

Je rejoins la plupart de vos propositions. Oui, il faudrait aligner le statut des magistrats du parquet sur celui des magistrats du siège. Vous l'avez dit, les parquetiers prennent des décisions importantes avant même le jugement : il faut donc renforcer leur indépendance. N'allons pas trop loin pour autant, car le parquet décide de l'opportunité des poursuites, raison pour laquelle le lien avec la chancellerie reste nécessaire.

La composition paritaire du CSM me convient, surtout avec la majorité qualifiée des trois cinquièmes requise lors du vote des commissions des lois. Il est également normal que les autorités légitimes, le Président de la République, le président de l'Assemblée nationale et celui du Sénat retrouvent leur pouvoir de proposition.

En revanche, je ne suis pas certain que le premier président de la Cour de cassation doive présider la formation plénière. Compte tenu des attributions et des compétences de cette formation, il serait préférable qu'elle soit présidée par un non-magistrat.

M. Yves Détraigne . - A mon tour de féliciter notre rapporteur pour avoir amélioré le texte. De façon générale, je trouve étonnant que nous revenions périodiquement sur les modes de scrutin ou sur des organismes comme le CSM qui constituent des marqueurs de notre démocratie, des piliers de nos institutions. Chez nos voisins, les institutions comparables ne varient pas avec les majorités. N'aurions nous pas intérêt à réfléchir à la manière de sacraliser certaines procédures, de dégager des consensus sur des institutions ?

Mme Cécile Cukierman . - N'aurait-il pas mieux valu que nous échangions entre groupes plutôt que de découvrir certains amendements en commission ? Cette réforme, nécessaire et attendue, va dans le bon sens, même si le CSM aurait pu devenir le pilier du pouvoir judicaire indépendant, dont notre démocratie a tant besoin. Nous l'avons d'ailleurs dit hier à la garde des sceaux que notre groupe auditionnait. Voilà bien pourquoi l'article 64 de la Constitution méritait d'être réécrit. Certes, le Président de la République est élu au suffrage universel, il n'en est pas moins à la tête de l'exécutif.

Le paritarisme proposé par le rapporteur nous convient. Pour avoir rencontré les organisations syndicales, qu'il ne faut pas confondre avec des chapelles, je crois qu'il peut constituer un point d'équilibre. Je regrette en revanche la suppression du collège : il contribuait à une meilleure définition de l'indépendance de la justice tout en évitant une hiérarchie entre celle-ci et les pouvoirs législatif et exécutif. La validation par un vote aux trois cinquièmes assurait une cohérence satisfaisante. Je suis d'accord pour faire acter les trois cinquièmes positifs. Que ce principe fasse jurisprudence pour les autres organismes confortera le Parlement et contribuera à l'équilibre des pouvoirs. En revanche, s'il est habile de tout regrouper en un amendement, cela me gêne. Mais n'anticipons pas les débats à venir.

M. Christian Cointat . - Notre rapporteur a su écouter, c'est bien ; il a eu le courage d'en tenir compte, c'est encore mieux. A mes yeux, il a corrigé la plupart des imperfections du texte. Il a réaffirmé la notion fondamentale de justice rendue au nom du peuple français à travers le rôle reconnu aux présidents de la République et des assemblées. Il revoit la structure d'ensemble du CSM, en s'inscrivant dans l'esprit de la réforme de 2008. La parité est assurée pour les formations de discipline, qui seront présidées par le premier président de la Cour de cassation et son procureur général, qu'il réintroduit dans le texte. Pourquoi néanmoins le président de la formation plénière n'est-il pas un non-magistrat ? L'on conserverait ainsi la seule avancée du texte du gouvernement.

Il est normal que les magistrats du parquet soient nommés après avis conforme du CSM, le garde des sceaux gardant la définition de la politique judiciaire. La majorité des trois cinquièmes devient positive, comme je l'avais toujours souhaité. Dans la mesure où la justice est rendue au nom du peuple français, pourquoi le Président de la République, le président de l'Assemblée nationale et celui du Sénat ne nommeraient-ils pas chacun trois membres afin que les non-magistrats soient majoritaires ? Si ces questions recevaient une réponse favorable, je ne serais plus contre le texte.

M. Alain Anziani. - Ce texte majeur s'inscrit dans le débat sur la transparence de la vie publique. Il n'y aura pas moralisation sans confiance dans les institutions, pas de confiance dans l'institution judiciaire, si nous donnons le sentiment que le parquet est soumis au pouvoir politique. Le projet acte la nomination des magistrats du parquet sur avis conforme. Nous l'avions tous souhaité ; la CEDH a depuis longtemps exprimé des réserves sur l'institution française du parquet ; les parquetiers eux-mêmes avaient publié une tribune critique dans Le Monde ; le procureur général Nadal parlait du « venin de la suspicion » dû aux relations entre le pouvoir politique et l'autorité judiciaire. Certes une bonne pratique s'est instaurée depuis plusieurs années, mais elle ne vaut pas une garantie constitutionnelle.

Le texte est essentiel parce qu'il modifie profondément le CSM. Je soutiens les amendements du rapporteur. La parité est fondamentale. Le CSM ne saurait apparaître comme une boîte noire. Avec la majorité qualifiée des trois cinquièmes, nous choisissons la voie de l'exigence, non celle de la simplicité. Il nous appartiendra de dépasser les clivages politiques. Le fruit d'une majorité positive aura plus de poids. Je soutiens également la position du rapporteur sur la présidence du CSM. Quelle personnalité serait plus légitime que le premier président de la Cour de cassation ?

M. Cointat a salué le courage de notre rapporteur. Ayons celui de soutenir un texte en accord avec nos convictions.

M. Patrice Gélard. - Je partage l'avis de MM. Hyest et Détraigne : voilà ma troisième révision constitutionnelle sur le CSM. Pourquoi changer aussi souvent ? J'aurais voulu voir le texte actuel à l'épreuve.

Nous sommes les héritiers d'une tradition, jamais remise en cause, qui remonte aux parlements de l'Ancien Régime. Nous subissons la pression de magistrats qui autogèrent leur statut, à cette différence que le roi pouvait en lit de justice, casser les décisions des parlements - mais ne pourrions-nous corriger certaines erreurs des juges, par exemple sur la responsabilité des élus ? De même, nos travaux parlementaires sont inspirés de la procédure pénale d'autrefois car 85% des membres de la Convention étaient avocats.

Je salue l'effort d'imagination remarquable du rapporteur sur la composition du CSM. J'étais partisan de l'ancien système. La règle des trois cinquièmes m'inquiète ; aux Etats-Unis, où seule la majorité absolue est requise pour les nominations à la Cour suprême, des sièges sont à de nombreuses reprises restés vacants faute d'accord. Cette procédure ouvrira la voie aux tractations et aux manoeuvres politiques. La majorité simple suffit. Si nous avions dû l'appliquer pour les dernières nominations au Conseil constitutionnel certains sièges n'auraient pas été pourvus...

M. Alain Richard . - J'entends certains collègues s'interroger : faut-il avoir cette bougeotte ? Nous sommes confrontés à un problème sérieux : le regard critique de la CEDH est potentiellement déstabilisant pour notre système judiciaire. J'ai reçu un communiqué de victoire du vice-président du Conseil d'Etat : la CEDH a reconnu il y a quelques jours que le rapporteur public au Conseil d'Etat n'était pas une partie mais un membre de la juridiction qui offre des garanties au justiciable. Il a fallu tout un travail de persuasion pour en arriver là, et il convient de mener le même au sujet du CSM. Le texte, s'il marque une avancée à cet égard, ne nous dispensera pas de cette entreprise de persuasion. Il y va de la légitimité du parquet dans notre système judiciaire.

Notre rapporteur propose de confier la présidence du CSM au premier président de la Cour de cassation plutôt qu'à un non-magistrat. Comment rétablir la parité ? Je suis réticent à l'idée que les hautes autorités politiques choisissent les personnalités extérieures dans cette institution garante de l'indépendance de la justice. La règle des trois cinquièmes m'inquiète. Comme les majorités ne concordent pas nécessairement entre les deux chambres, les nominations proposées par le Président de la République risquent de donner lieu à de longues discussions. Je suis sceptique. Nous n'avons pas la même culture de la séparation des pouvoirs qu'aux États-Unis. Voulons-nous en outre voir les médias jouer dans le processus de nomination le même rôle que là-bas ?

Il faudrait également modifier les procédures de composition des autres autorités dont l'indépendance doit être garantie, tels le Conseil constitutionnel ou le CSA. Il s'agirait d'un mécanisme de politisation -dans le meilleur sens du terme- des nominations. Il conviendrait cependant de conserver la règle des deux cinquièmes pour les autorités soumises au pouvoir exécutif. Enfin que se passera-t-il si, faute d'accord des commissions parlementaires, des sièges restent vacants au CSM ? La parité n'étant plus respectée, ses décisions seront-elles valables ?

Mme Jacqueline Gourault . - Vos réflexions sont toujours fondées sur le bipartisme. Celui-ci est-il indépassable ? Faisons confiance à l'intelligence politique et à l'ouverture d'esprit des parlementaires.

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur. - J'ai la conviction que ce texte est utile. Il améliorera le statut du parquet et se justifie par des impératifs européens. J'écoute les avis des uns et des autres. Je n'ai d'ailleurs pas transmis mes amendements au Gouvernement.

M. Jean-Jacques Hyest. - Très bien !

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur. - Monsieur Hyest, je relève que vous pratiquez le doute cartésien. Pourquoi cette réforme maintenant ? Elle poursuit le mouvement initié en 2008 sur le plan disciplinaire : le CSM devient enfin l'autorité de discipline des parquetiers et l'on ne verra plus le garde des sceaux déplacer un magistrat pour lequel le Conseil supérieur de la magistrature avait proposé un avertissement. En outre, les fonctions du parquet ont profondément évolué. Enfin, la CEDH, imprégnée de droit anglo-saxon, ne comprend pas son rôle. Le texte lui apporte une réponse juridique.

Le Président de la République s'était prononcé pour la majorité des trois cinquièmes dans son discours à la Cour de cassation. Le projet était en retrait, mais l'Assemblée nationale l'a votée sans opposition du Gouvernement. La critique tirée de l'exemple espagnol doit être écartée : en Espagne, le Congrès et le Sénat ont à la fois le pouvoir de proposition et de nomination des membres du CSM. Par ailleurs, je crois que la règle des trois cinquièmes place le Parlement devant ses responsabilités. Je n'ai d'ailleurs jamais cru au bipartisme. L'introduction d'une dose de proportionnelle à l'Assemblée nationale pourrait aider à le dépasser.

M. Jean-Jacques Hyest. - Il y a six groupes parlementaires au Sénat.

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur. - M. Richard, effectivement, il faudra se pencher sur la loi organique qui fixe la liste des autorités dont la nomination est soumise à l'avis des assemblées.

Est-ce la dernière réforme de la justice ? Peut-être pas ! M. Lamanda a envisagé des mesures concernant les magistrats du siège. Certains syndicats réclament la création d'un conseil supérieur de la justice, qui aurait les mêmes pouvoirs pour le siège et pour le parquet. On lui rattacherait la direction des services judiciaires et une inspection ; il gérerait entièrement les carrières, ce qui ouvrirait la porte...

M. Jean-Jacques Hyest. - au corporatisme !

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur. - A tout crin : l'homologue italien du CSM est soumis à l'influence des partis politiques et des syndicats et les nominations dépendent des petits arrangements. Telle n'est pas ma conception. Les procureurs ayant l'opportunité des poursuites et étant placés sous l'autorité du ministre, le Gouvernement doit disposer du pouvoir de nomination sur avis conforme.

Madame Cukierman devrait être sensible au remplacement des hauts fonctionnaires par des autorités politiques, bien plus légitimes. Il ne revient pas au vice-président du Conseil d'Etat de présider le collège chargé de désigner les personnalités extérieures.

M. Christian Cointat. - Absolument.

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur. - La formation compétente à l'égard des magistrats du parquet sera paritaire, présidée par le procureur général près la Cour de cassation. Il en sera de même pour la formation compétente à l'égard des magistrats du siège, présidée par le premier président de la Cour de cassation. Qui devra présider la formation plénière ? Si vous retenez une personnalité extérieure, ce sera sans doute un professeur de droit... Qui la désignerait ? Certainement pas le Président de la République. La formation plénière rend des avis sur la déontologie, l'indépendance de la justice, son rôle dans des affaires délicates, etc. à la demande soit du pouvoir politique soit des magistrats. Je propose d'ailleurs d'élargir sa saisine. La présidence par une personnalité extérieure ne me gêne pas.

M. Christian Cointat. - Pourquoi alors refuser de porter à trois le nombre de personnalités désignées par les hautes autorités de l'État ?

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur. - Cela déséquilibrerait la composition.

M. Patrice Gélard. - Et l'avocat ?

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur. - Il reste. Aux six membres s'ajoutent un membre désigné par le Conseil d'Etat et un avocat désigné par le conseil national des barreaux.

M. Alain Richard . - Quid des sièges vacants ?

Mme Cécile Cukierman . - Ce n'est pas la présence dans le collège de hauts fonctionnaires qui faisait difficulté, mais plutôt, pour certains, celle d'autres membres politisés.

EXAMEN DES AMENDEMENTS

Article 1 ^er

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - Inspiré de l'article 66 de la Constitution, l'amendement n° 1 précise que le CSM « assure le respect » de l'indépendance de l'autorité judiciaire : « concourt » serait trop faible, « veille » supposerait un drame.

L'amendement n° 1 est adopté.

Article 2

L'amendement rédactionnel n° 2 est adopté.

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - L'amendement n° 3 élargit aux questions d'indépendance le champ de la saisine directe du CSM par un magistrat.

M. Jean-Jacques Hyest. - Un magistrat ira se plaindre qu'on nuise à son indépendance ? Je m'abstiendrai.

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - Le CSM sera libre d'accepter ou non la saisine.

L'amendement n° 3 est adopté.

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - L'amendement n° 4 précise la saisine par les justiciables, pour un motif pré-disciplinaire. Elle ne constitue pas une voie de recours supplémentaire.

M. Jean-Jacques Hyest. - Faudra-t-il changer la loi organique ?

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - Le champ est le même. En tout état de cause, la réforme implique le vote d'une loi organique.

L'amendement n° 4 est adopté.

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur. - L'amendement n° 5 rétablit cette innovation de 2008 : les chefs de la Cour de cassation président les différentes formations du CSM. Il précise explicitement que le procureur général près la Cour de cassation est membre de la formation plénière.

M. Jean-Jacques Hyest. - En 2008 nous avions décidé que les magistrats ne seraient plus majoritaires.

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - Nous conservons la parité.

M. Jean-Jacques Hyest. - Je m'abstiens.

M. Christian Cointat . - L'amendement rétablit la parité au sein de la formation plénière, ce qui change tout. Je le voterai.

M. François Zocchetto . - La présidence par les chefs de la Cour de cassation est une bonne mesure. En revanche je partage l'avis de Jean-Jacques Hyest : la présence parmi les personnalités extérieures d'un conseiller d'État, même s'il n'appartient pas à l'ordre judiciaire, rompt l'équilibre. Je m'abstiendrai.

M. André Reichardt . - Cet amendement contient trop d'innovations, notamment la présidence du CSM par le premier président de la Cour de cassation.

M. Jean-Jacques Hyest. - Comme en 2008...

M. André Reichardt . - Je m'abstiendrai.

Mme Cécile Cukierman. - Je m'abstiens aussi, car je regrette le rétablissement de la présidence des chefs de la Cour de cassation.

M. Alain Richard. - Dans les conseils d'écoles, les enseignants se consultent au préalable et présentent un front uni face aux parents. La parité stricte offre dans les faits une suprématie au collège des magistrats.

M. Jean-Jacques Hyest . - C'est évident.

M. Alain Richard . - Le rapporteur accepterait-il d'aller plus loin et avoir un ou deux non-magistrats supplémentaires ?

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - Au regard des exigences européennes, la parité arithmétique constitue une minimum : le standard est une majorité de magistrats.

M. Nicolas Alfonsi. - Un ancien magistrat pourrait-il être désigné comme personnalité qualifiée ?

M. Jean-Pierre Sueur, président . - Encore faut-il qu'il soit proposé.

L'amendement n° 5 est adopté.

M. Jean-Pierre Sueur, président - L'amendement n° 6 supprime le collège de nomination et rétablit la nomination aux trois cinquièmes sur proposition du Président de la République et de ceux des deux assemblées.

L'amendement n° 6 est adopté.

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - La voix prépondérante du président de la formation plénière déséquilibre la parité. L'amendement n° 7 la supprime.

L'amendement n° 7 est adopté.

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - Le ministre peut participer aux séances du CSM, dit le texte. En précisant qu'il s'agit d'une faculté d'être entendu, l'amendement n° 8 éloigne encore le Conseil du pouvoir politique.

M. Christian Cointat . - Il serait dommageable de revenir là-dessus. Le ministre est responsable du bon fonctionnement de la justice, laissons-lui au moins cette prérogative.

M. Jean-Jacques Hyest. - En ira-t-il pour cette mesure comme pour la présence des ministres en commission ? Une simple audition n'autorise pas un dialogue.

Mme Catherine Tasca. - Je partage ces interrogations. Ajoutons qu'il « est » entendu à chaque fois qu'il le demande. L'enjeu n'est pas de parvenir à la rupture avec l'exécutif, mais de garantir l'indépendance du CSM.

M. Jean-Pierre Sueur, président - La rectification s'impose. L'audition du ministre doit être de droit.

Mme Catherine Tasca. - Elle implique un dialogue.

M. Alain Richard. - Qu'il soit entendu est un minimum.

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - Nous pouvons ajouter cela. En tout cas, l'idée de participation est excessive, et le ministre se fait souvent représenter.

L'amendement n° 8 rectifié est adopté.

M. Jean-Pierre Sueur, président - Aux termes de l'amendement n° 9, une loi organique déterminera les incompatibilités applicables aux membres du CSM et les restrictions d'activité nécessaires à l'exercice de leurs fonctions.

L'amendement n° 9 est adopté.

M. Jean-Pierre Sueur, président. - Je rappelle que la commission n'établit pas un texte.

M. Alain Richard. - Nous pouvons néanmoins nous prononcer sur l'ensemble, comme le fait la commission des finances sur le budget.

M. Jean-Pierre Sueur, président. - Sous réserve de l'adoption des amendements que nous venons d'adopter.

La commission propose au Sénat d'adopter le projet de loi constitutionnelle sous réserve de l'adoption de ses amendements.

ANNEXE 1 - LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

I. - PERSONNES ENTENDUES PAR LA COMMISSION

Ministère de la Justice

- Mme Christiane Taubira, garde des sceaux, ministre de la justice

Cour de cassation

- M. Vincent Lamanda , premier président

- M. Jean-Claude Marin , procureur général

II. - PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR

Conseil supérieur de la magistrature

- M. Vincent Lamanda , premier président de la Cour de cassation, président de la formation plénière et président de la formation siège

- M. Jean-Claude Marin , procureur général près la Cour de cassation, président suppléant de la formation plénière et président de la formation parquet

- M. Pierre Fauchon , avocat à la cour d'appel de Paris, sénateur honoraire

- Mme Chantal Kerbec , directrice honoraire des services du Sénat

- Mme Martine Lombard , professeure de droit public à l'université Paris II-Panthéon-Assas ;

- M. Bertrand Mathieu , professeur de droit public à l'université Paris I - Panthéon-Sorbonne

- M. Christophe Ricour , avocat, ancien bâtonnier du barreau des Hauts-de-Seine

- M. Daniel Ludet , conseiller à la Cour de cassation

- M. Laurent Bedouet , vice-président chargé de l'application des peines au tribunal de grande instance de Paris

- Mme Emmanuelle Perreux , vice-présidente au tribunal de grande instance de Bordeaux

- M. Christian Raysseguier , premier avocat général à la Cour de cassation

- Mme Danielle Drouy-Ayral , procureure de la République près le tribunal de grande instance de Draguignan

- Mme Anne Coquet , vice-procureure près le tribunal de grande instance de Paris

- M. Christophe Vivet , vice-procureur près le tribunal de grande instance de Grenoble

- M. Peimane Ghaleh-Marzban , secrétaire général

- Mme Françoise Calvez , secrétaire général adjoint

- M. Eric Figliolia , secrétaire général adjoint

Conférence nationale des procureurs de la République

- M. Robert Gelli , président

- Mme Caroline Nisand , vice-présidente

Conseil national des Barreaux

- M. Philippe Chaudon , président de la commission Libertés et droits de l'Homme

Conférence nationale des procureurs généraux

- M. Jacques Beaume , président

Commission Nationale Consultative des Droits de l'Homme (CNCDH)

- Mme Christine Lazerges , présidente

- M. Pierre Lyon-Caen , personnalité qualifiée

Ministère de la Justice

- M. François Pion , directeur-adjoint du cabinet

- Mme Sandrine Zientara , conseillère technique législation civile et pénale

- Mme Martine Timsit , conseillère chargée des relations avec le Parlement

Direction des sevices judiciaires

- M. Éric Corbaux , chef de service, adjoint du directeur des services judiciaires

- Mme Claire Allain-Feydy , chef du bureau du statut et de la déontologie de la sous-direction des ressources humaines de la magistrature

- Mme Florence Croizé , chef du pôle statut au sein du bureau RHM3

Direction des affaires criminelles et des grâces

- M Éric Mathais , directeur-adjoint

- M. Francis Le Gunehec , chef du bureau de la législation pénale générale

Direction des affaires civiles et du sceau

- M. François Ancel , sous-directeur du droit civil

- Mme Aude Ab-Der-Halden , sous-directrice du droit économique

Syndicat de la magistrature

- M. Xavier Gadrat , secrétaire national

- Mme Sophie Combes , membre du bureau

Union syndicale des magistrats

- Mme Virginie Valton , vice-présidente

- Mme Marie-Jane Ody , secrétaire nationale

FO magistrats

- M. Emmanuel Poinas , secrétaire général

- Mme Béatrice Brugere

- Mme Clarisse Carpentier

ANNEXE 2 - COMPTE-RENDU DE L'AUDITION DE MME CHRISTIANE TAUBIRA, GARDE DES SCEAUX, MINISTRE DE LA JUSTICE

_____

MARDI 11 JUIN 2013

M. Jean-Pierre Sueur, président . - Madame la garde des sceaux, avant que vous nous présentiez les deux textes qui seront discutés pendant la session extraordinaire de juillet et sur lesquels nous avons désigné comme rapporteur Jean-Pierre Michel, je tiens à vous dire que nous avons suivi la démarche que vous avez mise en oeuvre avec Mme Maestracci pour repenser la politique pénale : la conférence de consensus a suscité un grand intérêt dans les juridictions de nos départements, et je souhaite que vous veniez bientôt nous présenter le projet de loi qui sera l'aboutissement de cet immense travail.

Mme Christiane Taubira, ministre de la justice, garde des sceaux . - C'est toujours un grand plaisir pour moi de venir devant votre commission, qui m'avait d'ailleurs entendue dès le mois de juin 2012. Je reviendrai très volontiers vous parler du projet de loi pénale que je présenterai en conseil des ministres en juillet.

Le premier des deux textes que je vous présente maintenant modifie l'article 64 de la Constitution pour y affirmer que le Conseil supérieur de la magistrature (CSM) concourt à l'indépendance de la justice, dont le Président de la République demeure le garant ; il réécrit l'article 65 pour faire apparaître d'abord les dispositions d'ordre général ; l'article 65-1 précise les fonctions des trois formations du CSM et l'article 65-2 traite de la nécessaire loi organique. Ce projet de loi constitutionnelle réforme le CSM en prenant acte des progrès apportés par la révision de 2008, qui avait en particulier retiré la présidence et la vice-présidence de cette institution au Président de la République et au garde des sceaux pour confier la présidence de la formation plénière ainsi que la vice-présidence de la formation-siège au premier président de la Cour de cassation et la présidence de la formation-parquet au procureur général près cette même cour. Cela marque un vrai progrès, de même que la possibilité donnée au justiciable de saisir le CSM. L'expérience a toutefois montré que 55% des saisines contestaient non le comportement du magistrat, mais la décision de justice elle-même et que moins de 3% aboutissaient à une décision. Une meilleure information des justiciables est donc nécessaire, ainsi qu'une modification des conditions de saisine, pour un meilleur filtre des demandes : il ne s'agit pas d'une instance d'appel supplémentaire.

Nous étendons les pouvoirs du CSM. Le garde des sceaux demeure l'instance de proposition des magistrats du parquet et le Président de la République l'instance de nomination, par décret, mais nous inscrivons dans la Constitution le respect de l'avis conforme, comme c'est le cas pour les magistrats du siège. Nous alignons le régime disciplinaire du ministère public sur celui du siège. Nous autorisons le CSM à s'autosaisir de questions relatives à l'indépendance et à la déontologie des magistrats.

Nous envisageons de donner aux magistrats la possibilité de saisir le CSM. Celui-ci, avec qui j'ai tenu deux longues séances, est persuadé que c'est important : le Président de la République peut le saisir, le garde des sceaux le peut, le justiciable aussi... Quelle instance le magistrat pourra-t-il saisir ? Le CSM peut être appelé à traiter en formation disciplinaire d'un sujet sur lequel il aura été consulté par la saisine d'un magistrat.

Le Conseil est actuellement composé de magistrats élus ainsi que de personnalités extérieures, lesquelles ont une majorité d'une voix. Le projet, conformément à l'engagement du Président de la République, inversait la majorité en faveur des magistrats. Cependant les avis que nous avons recueillis, en particulier lorsque le Premier ministre a reçu les présidents des partis politiques et les délégations des groupes parlementaires, ont été unanimes pour la parité. Voilà pourquoi nous avons, à l'Assemblée nationale, donné un avis favorable à un amendement en ce sens.

Le Conseil comprendra huit magistrats et huit personnalités extérieures, dont une sera nommée par le Conseil national des barreaux, une autre élue, et non plus désignée, par l'assemblée générale du Conseil d'État, les six autres étant proposées par un collège de personnalités. Nous avions imaginé que ce collège soumette une liste cohérente au Parlement. L'Assemblée nationale a souhaité pouvoir se prononcer sur chaque candidature, et a substitué au non-vote négatif aux trois cinquièmes un vote positif des trois cinquièmes des commissions des lois des deux chambres.

Le collège sera composé du vice-président du Conseil d'État, du premier président de la Cour des comptes, du président du Conseil économique, social et environnemental (CESE), puisqu'il s'agit d'introduire des personnalités de la société civile, du premier président et du procureur général de la Cour de cassation, ainsi que d'un professeur des universités. L'Assemblée nationale y a ajouté le président d'une institution particulièrement concernée par la défense des lois et des libertés, cette périphrase évitant de constitutionnaliser la Commission nationale consultative des droits de l'homme. La présidence du CSM ne sera plus assurée par le premier président de la Cour de Cassation mais par l'une des personnalités extérieures.

L'autre texte modifie les articles 30 et 35 du code de procédure pénale. Il réécrit l'article 30 en précisant dans un premier alinéa la responsabilité de l'exécutif, c'est-à-dire du garde des sceaux, en matière de politique pénale sur l'ensemble du territoire. Si la loi du 9 mars 2004 avait affirmé que le garde des sceaux était responsable de la conduite de l'action publique, la politique pénale n'était pas évoquée. Nous proposons d'affirmer clairement que le garde des sceaux répond de la politique pénale sur l'ensemble du territoire, et que l'action publique revient au ministère public, les procureurs généraux ayant la responsabilité de la coordonner et de l'animer, et les procureurs de la République celle de l'exercer directement. Notre rédaction ajoute que le garde des sceaux ne peut plus donner d'instructions dans les affaires individuelles : il doit faire connaître les orientations de la politique pénale par des instructions générales et impersonnelles.

L'article 35 précise les responsabilités du parquet général en rappelant les dispositions de l'ordonnance de 1958, qui établit le lien hiérarchique entre les procureurs, le procureur général et le garde des sceaux. Ce lien ne se traduira plus par des instructions individuelles entre le ministre et les intéressés. Par des rapports, le ministère public rendra compte de l'application de la politique pénale. J'ai diffusé en septembre 2012 une circulaire générale de politique pénale, j'en ai signé des territoriales, pour la Corse et l'agglomération de Marseille. Les orientations peuvent être thématiques, sur le port d'armes ou la lutte contre le racisme et l'antisémitisme, ou encore sectorielles. Le procureur général en décline les orientations en fonction des particularités de son ressort, et le procureur les adapte au contexte de son territoire.

Ces deux projets de loi ont été adoptés en première lecture à l'Assemblée nationale il y a une dizaine de jours.

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - Ces textes très importants correspondent à des préconisations qui avaient été faites par notre commission dans des compositions antérieures, notamment lorsqu'il a été question de supprimer le juge d'instruction. Le statut du parquet en France est très particulier, ce qui est parfois gênant dans nos échanges avec d'autres pays européens. Les membres du parquet ne sont pas des fonctionnaires, comme en Allemagne, ni aussi indépendants que des juges, comme en Italie ; ce sont des magistrats, ce que les pays d'Europe du Nord peinent à comprendre, qui ont des garanties, la même formation que les juges, qui peuvent d'ailleurs devenir juges, mais doivent bénéficier d'une certaine liberté d'action dans le respect de la loi et de la politique pénale du Gouvernement. Cela suppose un équilibre entre l'indépendance complète, qui n'est conforme ni à notre tradition ni à la Constitution, et un statut de fonctionnaire, auquel certains ont pensé - j'ai autrefois soutenu cette thèse dans des colloques avec Pierre Mazeaud.

Ce projet, que l'on peut toujours améliorer, est un texte d'équilibre. Il répond aux remarques répétées de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). Le parquet est partie au procès, certes. Il est aussi un organe de prévention de la délinquance, il est commissaire du gouvernement auprès des chambres civiles, il est porteur de la loi auprès des chambres commerciales... Ces rôles multiples exigent un statut assez finement défini pour que le Gouvernement soit assuré que les procureurs pourront adapter aux circonstances locales la politique pénale sans créer d'inégalité entre les citoyens. Ils ne doivent pas pouvoir recevoir d'instructions particulières, que ce soit instruction de ne pas faire ou instruction de faire : si un procureur refuse d'appliquer les directives de la chancellerie, une procédure disciplinaire doit être rapidement mise en place.

Nous pourrions aller plus loin en donnant au CSM le pouvoir de nommer les membres du parquet comme il nomme les juges du siège mais, en l'état, ce texte me satisfait. Il est si attendu, comme les auditions ont dû vous le montrer, que ne pas l'adopter serait pire que de ne pas l'avoir présenté. Les membres du parquet se sentent mal aimés ; une suspicion, née peut-être d'affaires antérieures, pèse sur eux jusqu'au sein du corps judiciaire.

Ce texte doit aboutir, et je suis heureux d'en être le rapporteur. L'examen par notre assemblée favorisera peut-être son aboutissement, car il y a au Sénat un certain consensus sur ce que doivent être notre organisation judiciaire, notre procédure pénale, la place du garde des sceaux et celle du Président de la République, qui reste le gardien des institutions et de l'équilibre entre l'autorité judiciaire, le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif.

M. François Zocchetto . - La véritable indépendance de la justice ferait du CSM l'instance de proposition pour toutes les nominations de magistrats. Ce n'est pas souhaitable pour les membres du parquet. Imposer le respect de l'avis conforme revient à inscrire dans la loi une pratique constante : très bien. Pourquoi tous les magistrats du siège ne seraient-ils pas proposés par le CSM ? Vous n'êtes pas, Madame la garde de sceaux, à l'origine du nouveau système de nomination des membres du CSM. Mais la formule imaginée pas l'Assemblée nationale me laisse à tout le moins dubitatif : pourquoi faire intervenir le président du CESE ? S'ils ne procèdent pas de la représentation démocratique, quelle légitimité les membres du collège ont-ils ?

Le premier président de la Cour de cassation et le procureur général président de droit les trois formations du CSM. C'est un bon système. Vous les retirez de la formation plénière, et les cantonnez aux formations spécifiques en matière disciplinaire, au risque d'y donner la majorité aux magistrats. Votre texte ne devrait-ils pas, au contraire, consacrer la présence de ces deux personnalités dans le CSM ?

J'ai pu apprécier la difficulté de définir la place du parquet lors de la réforme de la garde à vue, il y a deux ans. Supprimer les instructions individuelles ? Si cela fonctionne, très bien. Cependant cela ne modifiera-t-il pas le rapport des pouvoirs entre le ministre de la justice et celui de l'intérieur, qui continuera, lui, à contrôler les forces de police et de gendarmerie ? Rassurez-nous. Enfin, l'on ne saurait exclure que certains magistrats du parquet aient des comportements étonnants, voire répréhensibles. Que se passerait-il en cas de troubles à l'ordre public, voire d'atteinte à l'intérêt national ?

M. Patrice Gélard . - Vous connaissez notre position sur ce texte, madame la qarde des sceaux : notre président de groupe l'a exposée au Premier ministre. Nous y sommes opposés, et ne changerons certes pas d'avis : l'immense majorité de notre groupe s'opposera à une révision de la Constitution qui ne s'impose nullement. Pour le reste, M. Michel a bien fait de souligner combien le statut de nos magistrats paraît étonnant à l'étranger. Nous n'avons jamais su régler ce problème...

M. Christian Cointat . - Nous sommes tous attachés à l'indépendance de la justice, comme à sa responsabilité, lesquelles passent par le CSM. Il n'est pas d'usage de modifier fréquemment la Constitution sur un même sujet, sauf problème grave. Or, à ma connaissance, le fonctionnement du CSM n'en a pas connu depuis la réforme de 2008 : ne touchons donc pas à une réforme qui est en train de faire ses preuves.

L'avis conforme, dont j'aurais souhaité l'adoption en 2008, peut s'appliquer sans en passer par une modification de la Constitution : tout Gouvernement peut s'engager à respecter l'avis du CSM dans ses nominations de membres du parquet. Vous l'avez fait, continuez : cela créera une jurisprudence non écrite, sans avoir à modifier brutalement la Constitution.

La justice est rendue au nom du peuple français : où est-il dans le CSM ? On y trouve des magistrats, un représentant des avocats, un autre du Conseil d'État, et six personnalités extérieures, un peu isolées par rapport à ces membres de la famille judiciaire. Encore la majorité d'une voix qui leur était donnée avait-elle une valeur symbolique ; pour ma part, je serais partisan de réduire à un tiers, voire à un quart, la proportion de magistrats afin que le CSM soit une instance véritablement indépendante émanant du peuple français. Or les seules personnalités en mesure de donner l'onction populaire, le Président de la République, ceux du Sénat et de l'Assemblée nationale, disparaissent de votre texte. Vous auriez d'autant plus pu les maintenir que l'on retient la règle des trois cinquièmes favorables. Ainsi formulées et confirmées, les nominations se feraient bien au nom du peuple. Et cela n'inciterait pas, comme on l'entend parfois, à nommer les moins bons...

Il n'y a pas d'urgence, mais si vous faites une réforme, veillez à l'indépendance et à la responsabilité de la justice, en allant davantage vers la représentation populaire et moins vers le corporatisme. Sinon, vous n'aurez pas la majorité requise.

Mme Cécile Cukierman . - Je me félicite que nous examinions un texte sans être poussés par l'urgence, sans que l'émotion conduise à la précipitation. La sérénité est toujours propice à la réflexion. Nous partageons tous la volonté de mieux garantir l'indépendance de la justice, même s'il est plus facile de le déclarer que de le faire. Que les textes que nous votons se prêtent parfois à plusieurs interprétations nous invite à mener avec humilité une réflexion plus large.

Je soutiens le projet de loi constitutionnelle, et approuve les modifications faites par l'Assemblée nationale. Comme dans le deuxième texte, il est bon en écrivant les choses, de passer de l'appréciation à l'obligation, car si les personnes changent, les responsabilités restent... Ces textes ne règlent pas tout. Le parquet a de multiples attributions, parfois contradictoires : il est à la fois autorité de poursuite et gardien des libertés, par exemple. Cette question mériterait d'être examinée en profondeur, parce qu'elle est liée au sentiment de partialité de la justice que certains éprouvent parfois. Les procédures disciplinaires sont assez faibles. Vous élargissez les cas de saisine du CSM : jusqu'où aller ? Il ne faudrait pas qu'elles servent à régler ses comptes avec un magistrat.

M. Nicolas Alfonsi . - Une observation d'opportunité d'abord. Est-il indispensable d'aller à Versailles, comme nous l'avons souvent fait pour des textes qui n'ont pas laissé de traces indélébiles ? Au sujet du parquet, je suis tiraillé entre deux considérations contradictoires. J'ai lu récemment à M. Valls, à Ajaccio, la lettre d'un parquetier disant qu'une agression portant atteinte à une enceinte militaire avait fait l'objet d'un non-lieu tant elle paraissait insignifiante. Inversement, dans l'affaire Bonnet, l'intérêt national aurait commandé que le parquet reçoive instruction de mettre un terme à ce qui est devenu une affaire d'État. De ces deux considérations, la seconde me paraît plus importante. Si une affaire d'État éclate, vous ne pourrez pas donner d'instructions autres que générales. Compte tenu de notre tradition historique, votre pouvoir doit-il s'arrêter là ? Le fonctionnement actuel de notre justice, malgré les observations de la CEDH, est-il si détestable ?

M. Alain Richard . - Je suis réceptif à la crainte, formulée par plusieurs de nos collègues, d'une banalisation des réformes constitutionnelles sur un tel sujet. Dans le même temps, je constate un large accord pour l'avis conforme. Compte tenu de cet accord, un refus de cette réforme apparaîtrait lié à des considérations de pure opportunité politique. Le parquet, qui est une partie du point de vue de la procédure, représente l'intérêt général. Pour préserver cet élément de notre tradition, parmi des systèmes nationaux différents appelés à se mélanger, il faut renforcer sa légitimité en garantissant son indépendance. S'opposer à l'avis conforme exposera au soupçon de vouloir préserver un pouvoir d'appréciation individualisé sur les nominations : pour notre crédibilité internationale, le sujet mérite que l'on s'y penche.

La nomination des personnalités qualifiées par un collège spécifique suscite des appréhensions. Qu'est-ce que l'indépendance ? Les parlementaires ont tendance à considérer que l'autorité ne peut dériver que de l'élection par le peuple. Cependant, l'indépendance réclame justement une coupure avec le pouvoir politique. L'indépendance de la BCE, que nous ont apportée les Allemands, en choque encore beaucoup ; pour ceux-là, le gouverneur d'une institution monétaire doit être sous l'autorité directe du pouvoir politique. Voulons-nous reconnaître une part à l'éthique, à la déontologie professionnelle et au savoir ? Lorsqu'on a signé à l'âge de vingt-cinq ans sa première décision de justice « au nom du peuple français », on sait qu'à côté de la préférence politique, il y a des devoirs d'État.

Les six membres extérieurs nommés par le collège apporteront un surcroît d'indépendance au CSM. Les présidents de nos assemblées n'incarnent pas au premier chef l'indépendance vis-à-vis du pouvoir politique, puisqu'ils en sont la représentation. Les parlementaires grognent souvent contre les autorités administratives indépendantes, qui seraient autant de compétences retirées au Parlement. Pourtant, certaines choses doivent être dépolitisées. Et puis, nous gardons le contrôle des nominations par les commissions, ce qui établit un équilibre, que les députés ont rompu en instaurant la recherche d'une approbation positive au trois cinquièmes. J'observe, sur ce point, que nous risquons d'être entraînés à l'étendre à d'autres institutions.

La nomination de membres du Conseil par un collège de gens représentant des autorités, des savoirs, des éthiques différentes représente un gain d'indépendance salutaire. Les autres démocraties nous enseignent que la recherche du consensus peut devenir un objet de négociations partisanes. Si le débat se poursuit, nous devrions chercher à atténuer cette exigence, de manière à éviter un saut dans l'inconnu.

M. Hugues Portelli . - A titre personnel, j'approuve la réforme du statut du parquet. Malgré tout mon respect pour la CEDH, sa culture est plus anglo-saxonne que française. L'argument que je retiens est celui de l'unité du corps des magistrats. Dotés des mêmes droits, ils doivent être recrutés de la même façon. L'avis conforme du CSM pour les membres du parquet me paraît juste. Cela étant, la conduite de la politique pénale exige que l'on continue de lui donner des directives, à plus forte raison lorsqu'il traite 90% des affaires. Notre code de procédure pénale est d'ailleurs resté focalisé sur le juge d'instruction : il faudra bien le réformer un jour.

Je suis toutefois en désaccord avec le texte voté par les députés sur deux points. D'abord, sur le retrait de la présidence du Conseil au premier président de la Cour de cassation. Il donne au CSM une image forte qui contrebalancerait celle donnée par une composition paritaire. Reprendre la présidence du CSM à la première autorité judiciaire française constitue une erreur.

Deuxième point de désaccord : faire nommer les personnalités extérieures par un collège est une idée saugrenue. Une autorité politique n'est jamais indépendante, ce qui n'empêche pas d'essayer d'être honnête. Demander à un collège de huit personnes d'en désigner six n'est pas sérieux. Allons au bout de la logique, et faisons comme certaines cours constitutionnelles, au Portugal par exemple, dont les membres se cooptent. De plus, les deux plus hautes personnalités de la Cour de cassation, le représentant du Conseil d'Etat figurent déjà au CSM ! Autant dire que dix membres du CSM nomment les autres. Enfin, la majorité des trois cinquièmes est un véritable droit de veto. Sur ce point au moins, modifions le texte.

M. Patrice Gélard . - L'avis conforme n'est pas partagé par tout le monde, monsieur Richard. Cela nous singulariserait, au contraire : dans les autres pays européens, les procureurs sont généralement nommés sans avis conforme.

Je rejoins Hugues Portelli : la composition de l'organe de désignation des membres extérieurs aboutira à une forme de cooptation : on désignera des conseillers d'Etat à la retraite, des magistrats à la retraite... Enfin, il est évident que la majorité des trois cinquièmes ne sera pas toujours réunie, et, pour que le siège ne reste pas vacant, on proposera une autre candidature, ce qui sera une perte de temps, et assurera la majorité aux magistrats. Décidément, nous ne sommes pas près d'évoluer

M. Jean-Pierre Sueur, président . - Votre déclaration m'étonne : les choses peuvent évoluer, et notre discussion pourrait aboutir à un nouveau texte qui vous satisfasse.

M. Patrice Gélard . - On verra !

M. Jean-Pierre Sueur, président . - J'ai souvent entendu Robert Badinter défendre avec zèle la majorité des trois cinquièmes. J'y suis également favorable, car cela suppose qu'une personnalité recueille un fort assentiment. Quel est votre sentiment sur cette disposition introduite à l'Assemblée nationale ? En outre, cela a-t-il du sens si l'on continue de procéder autrement pour les membres du Conseil constitutionnel ou du CSA, par exemple ?

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - Je regrette que le Gouvernement n'ait pas choisi le Sénat en première lecture.

Mme Christiane Taubira, garde des sceaux . - Sans commenter l'observation ultime du rapporteur, je vous remercie de la qualité de vos observations. Elles enrichissent le débat sur ce sujet profond, qui relève bien plus de l'éthique et de la philosophie que d'une mécanique procédurale. Les magistrats endossent la robe et jugent au nom du peuple français, mais n'en sont pas moins membres d'une société politique, titulaires de droits civiques, et animés de convictions idéologiques. En définitive, la réforme ne vise qu'à renforcer leur impartialité, de manière à protéger les justiciables, notamment les plus vulnérables, que la crise a multipliés.

Le CSM fonctionne. Aucun scandale n'a entaché son activité. Nous veillons à la solidité de l'institution et à renforcer son éthique, dans le respect des principes démocratiques. Nous ne divergeons que sur les moyens d'y parvenir. Il n'y a pas de système parfait. D'ailleurs, vos observations sont parfois contradictoires : vous déplorez l'insuffisante indépendance du CSM tout en craignant le corporatisme.

Nous tenons au modèle de parquet à la française, et ne cherchons qu'à atténuer ses imperfections. Ce débat rejoint celui relatif à la création d'un parquet financier à compétence nationale. Notre choix consiste à conserver le lien hiérarchique affirmé dans l'ordonnance de 1958, car il est nécessaire pour que le pouvoir politique, responsable de la politique pénale sur l'ensemble du territoire, rende des comptes. Donner aux justiciables toutes les garanties d'impartialité consiste également à rendre le système lisible et compréhensible, à lui conférer une indispensable apparence d'impartialité.

Ne confondez pas le milieu judiciaire et la société civile. Le CSM doit être placé en position de dialogue avec celle-ci, et sous sa vigilance. L'on ne peut reprocher simultanément au collège d'être corporatiste et d'inclure des personnalités extérieures. Sinon, refusons la société civile ! Aux côtés des membres de la Cour de cassation, du Conseil d'Etat et de la Cour des comptes, il y a par exemple un membre du CESE, dont le rôle est d'agréger ses différentes composantes.

Votre crainte de la cooptation n'est pas fondée. La Constitution dispose déjà que les six personnalités qualifiées n'appartiennent pas à l'ordre judiciaire. Il faudrait un vice particulier pour aller les y chercher. Je fais confiance aux commissions des lois des deux assemblées pour récuser ces magistrats honoraires dont vous redoutez l'omniprésence. La cooptation n'est en effet pas souhaitable, qui laisserait les magistrats traiter seuls des sujets les concernant.

Dans notre système politique, la légitimité provient du suffrage universel direct : il fait du Président de la République le plus légitime détenteur de pouvoir qui soit. Hors cohabitation, les présidents des assemblées appartiennent à la même famille politique que lui.

M. René Garrec . - S'agissant du Sénat, c'est un événement récent.

Mme Christiane Taubira, garde des sceaux . - C'est pourquoi il importe de garantir l'impartialité et l'apparence d'impartialité, notamment en soustrayant certaines nominations au pouvoir politique. Il faut combattre la suspicion de l'opinion publique, nuisible à la confiance que les citoyens placent dans les institutions.

Le collège est composé de huit membres, chargés d'en élire six. C'est presque une garantie : nous ne sommes pas assez naïfs pour ignorer ce qui se produirait s'ils étaient six pour en élire six. Il n'est pas inutile que les institutions incitent les hommes à être davantage vertueux. Nous avons entamé les consultations sur ce point en octobre 2012, et nous sommes cassés la tête pendant plus de deux mois sur la composition du collège, pour finalement considérer qu'il devait comprendre plus de membres qu'il n'a de personnalités à désigner.

Si nous retirons la présidence du CSM au premier président de la Cour de cassation, c'est par refus du corporatisme : la magistrature ne doit pas être confiée qu'aux magistrats. En matière disciplinaire en revanche, le principe du jugement par les pairs prévaut, ici comme dans tous les autres corps professionnels. L'avis conforme étant déjà respecté en pratique, comme l'a rappelé Mme Cukierman, autant l'inscrire dans la loi.

Les personnalités à la tête des autorités administratives indépendantes ont toutes à coeur de réaffirmer qu'elles le sont dès leur prise de fonctions.

M. Patrice Gélard . - Ce n'est pas toujours le cas !

Mme Christiane Taubira, garde des sceaux . - Monsieur Alfonsi, les instructions individuelles n'auraient pas empêché les affaires que vous mentionnez d'éclater. Ce texte conforte la responsabilité du garde des sceaux en matière d'orientations de politique pénale. Celles-ci peuvent être assez précises pour s'adapter à des types particuliers de délits. En outre, le procureur général peut donner des instructions individuelles.

M. Nicolas Alfonsi . - Dans certains cas, donner des instructions est détestable, dans d'autres, leur absence est dévastatrice.

Mme Christiane Taubira, garde des sceaux . - Nous ne sommes pas complètement désarmés.

Depuis ma prise de fonction, je n'ai cessé de réaffirmer le principe selon lequel le procureur a autorité sur la police judiciaire. Je le fais chaque fois que je réunis les procureurs généraux et les procureurs. Je l'ai rappelé dans ma circulaire de politique générale du 19 septembre 2012, et le travail que j'ai conduit avec le ministre de l'intérieur a conduit ce dernier à faire de même dans sa circulaire du 31 juillet 2012. Pour prévenir les manquements, nous avons conjointement créé, à l'été 2012, des cellules de coordination chargées de définir l'affectation des effectifs d'enquêteurs, principale pomme de discorde entre nos deux ministères. A ma demande, les procureurs y sont pleinement impliqués.

M. Jean-Pierre Sueur, président . - Je remercie Madame la garde des sceaux de nous avoir apporté des réponses aussi précises.

ANNEXE 3 - COMPTE-RENDU DE L'AUDITION DE M. JEAN-CLAUDE MARIN, PROCUREUR GÉNÉRAL PRÈS LA COUR DE CASSATION

_____

MARDI 11 JUIN 2013

M. Jean-Pierre Sueur, président . - Monsieur le procureur général, je vous remercie de nous honorer de votre présence pour discuter de ces projets de loi importants. Le parquet en constituant le coeur, nous vous entendons en premier. Nous recevrons le premier président Lamanda, mardi prochain.

M. Jean-Claude Marin, procureur général près la Cour de cassation . - Vous avez dit qu'il était normal de commencer par le parquet. Toutefois, le procureur général et le parquet général de la Cour de cassation sont totalement indépendants ; ils ne dépendent pas hiérarchiquement du ministre, et n'ont pas eux-mêmes de pouvoir hiérarchique sur les procureurs généraux des cours d'appel. Leur fonction particulière est de défendre la loi.

Le CSM fonctionne bien. Il est composé de huit membres non-magistrats, et de sept magistrats. Si les premiers sont majoritaires, les seconds représentent l'intégralité des grades et fonctions de la magistrature : Cour de cassation, chefs de cour d'appel, chefs de juridiction, magistrats des premier et deuxième grades. L'alchimie rend difficile de distinguer les prises de position des magistrats et des non-magistrats. Les majorités se forment sur d'autres critères, relatifs à la prise en compte des profils et des qualités de chacun. Je veux rendre hommage à l'actuel CSM : arrivé à la moitié de son premier mandat, sa gestion des nominations et des sanctions disciplinaires n'a fait l'objet d'aucune critique. Dès lors, pourquoi une réforme, pourrait-on se demander ?

Le projet de loi constitutionnelle contient de bonnes choses, notamment après que la garde des sceaux a entendu le CSM à deux reprises. Celui-ci a insisté sur son rôle auprès du président de la République : le verbe « veiller » a été opportunément préféré à celui de « concourir » ; il a plaidé pour la parité de ses membres, préférable à une majorité de magistrats, devenue écrasante en formation plénière (16 magistrats pour 7 non-magistrats). Le procès en corporatisme n'a pas lieu d'être.

L'option a été retenue de ne pas aligner les pouvoirs du CSM dans sa formation-parquet sur les pouvoirs que détient la formation-siège. Avoir maintenu deux formations distinctes est une bonne chose : les profils, les modes de fonctionnement, les missions confiées aux deux grandes catégories de magistrats nécessitent une appréciation différente des nominations. La formation du siège est plus attachée à la notion d'ancienneté, quand celle du parquet s'intéresse davantage aux notions de profil et de spécialisation.

Le CSM-parquet n'aura toujours pas de pouvoir de proposition pour les magistrats du parquet. Il n'est pas illégitime que le garde des sceaux, membre d'un gouvernement issu d'une majorité élue sur une politique, conserve ce pouvoir de proposition. Le second projet de loi lui conserve d'ailleurs le pouvoir de donner des instructions de politique pénale dans le champ des priorités défini par son gouvernement. Mais on peut également soutenir exactement l'inverse.

Le parquet général et le procureur général près la Cour de cassation n'ont aucune mission d'action publique et ne requièrent pas devant les juridictions : ils ne sont que les avocats de la loi, en toute indépendance. Le seul pouvoir qu'a le procureur général à l'égard des avocats généraux est de leur retirer un dossier de pourvoi, ce qui ne s'est jamais fait. L'idée m'est venue que le CSM pourrait avoir le pouvoir de proposition des magistrats membres du parquet général de la Cour de cassation. Les avocats généraux de la Cour de cassation sont, je le sais pour l'avoir été, les magistrats les plus indépendants. Une telle disposition renforcerait l'image de notre parquet général, victime d'une mauvaise lecture de son rôle, notamment par la CEDH.

Ce projet de loi constitutionnelle présente quelques innovations utiles. D'abord, l'extension des pouvoirs de la formation plénière du CSM. Un pouvoir d'initiative lui est donné sur certains sujets relatifs à l'essence même de la fonction judiciaire. L'actuel CSM a beaucoup regretté de ne pas disposer de cette capacité, lui dont la formation plénière ne peut être saisie que par le garde des sceaux. Le souhait de débattre de sujets essentiels l'a conduit à créer une formation commune aux deux formations du siège et du parquet.

Deuxième apport : la saisine du CSM par les magistrats. La terre entière pouvait le saisir, pas eux. Troisième point : la constitutionnalisation de l'avis conforme pour les magistrats du parquet. Depuis 2011, tous les postes du ministère public sont soumis à l'avis du CSM, de l'auditeur à sa sortie d'école au procureur général près la Cour de cassation. Autrefois, y échappaient les postes de la Cour de cassation, de l'inspection des services judiciaires et de chefs des cours d'appels et des parquets généraux. Dès lors, je ne vois plus l'intérêt de maintenir le décret en conseil des ministres pour la nomination des procureurs généraux.

Quatrième disposition heureuse : l'érection du CSM-parquet siégeant en matière disciplinaire en commission de discipline. Auparavant, il émettait un avis soumis au ministre : la possibilité de demander une deuxième consultation décrédibilisait quelque peu la fonction disciplinaire, alors que pour les magistrats du parquet, elle n'est pas tout à fait négligeable.

Il me paraît important de maintenir dans les deux formations la représentation de toute la hiérarchie judiciaire du siège et du parquet. On nous annonce des projets de loi organique qui ne vont pas forcément dans ce sens.

Deux points sont plus discutables. D'abord, la présidence du CSM. Le premier président et le procureur général de la Cour de cassation sont actuellement les présidents respectifs des formations du siège et du parquet. Le premier président est en outre président de la formation plénière et le procureur général vice-président, mais celui-ci ne peut assister à la réunion lorsque celui-là la préside, même s'il est question de thèmes intéressant le parquet. Inventée pour maintenir des équilibres au sein de la formation plénière, cette mécanique est absurde. Je n'ai assisté à aucune des formations plénières du CSM, même sur des affaires importantes.

L'idée a germé de ne conserver qu'un président du CSM, choisi parmi les non-magistrats. Des dispositions européennes, selon lesquelles le conseil des juges doit être composé d'une majorité de magistrats et présidé par l'un d'eux, on n'a pris que ce que l'on voulait - les syndicats plaidaient dans ce sens. Pour désigner le président, on a privilégié une candidature non politique. Je n'y suis pas favorable. L'approbation à la majorité des trois cinquièmes garantit un choix conforme aux intérêts du CSM. Les trois plus hautes autorités de l'État, issues du suffrage universel, ont une forte légitimité: il n'est pas infondé qu'elles contribuent à la nomination des membres du CSM.

Selon le projet, le CSM compterait huit membres, que les Italiens qualifieraient de « laïcs » : un nommé par le vice-président du Conseil d'État, un par le Conseil national des barreaux, six par une commission composée de personnalités qualifiées : le vice-président du Conseil d'Etat, le président du CESE, le Défenseur des Droits, le premier président de la Cour de cassation, le procureur général près la Cour de cassation, le premier président de la Cour des comptes, un professeur de droit, le président de la Commission nationale consultative des droits de l'homme.

Le vice-président du Conseil d'Etat, qui présidera cette commission, participera de fait à la nomination d'un deuxième membre. Ni le premier président de la Cour de Cassation, ni moi-même, ne siégeons à la commission qui gère la carrière des magistrats administratifs. Surtout les plus hautes autorités de l'État apparaissent plus légitimes à nommer les membres du CSM et son président qu'une commission, même si l'approbation à la majorité des trois-cinquièmes sera par nom et non par liste. Cette commission sera-t-elle indépendante? Ne faut-il pas craindre les marchandages et les petits arrangements ?

S'agissant des relations entre le garde des sceaux et le ministère public, ce projet ne constitue pas une révolution copernicienne. Il fige dans le droit les engagements de notre garde des sceaux de ne plus donner que des instructions générales et non des instructions individuelles. Je suis partisan des instructions individuelles telles qu'encadrées actuellement : on doit pouvoir réveiller un procureur qui dort. Dès lors qu'elles sont positives, écrites et versées au dossier, le respect du contradictoire est assuré. En outre, elles n'ont d'autre but que d'aboutir à la saisine d'un juge. Quant au procureur, une récente décision du CSM a confirmé que sa liberté de parole à l'audience lui rend toute latitude. Si cette mesure est adoptée, n'aurons-nous pas à passer par la fenêtre faute de pouvoir passer par la porte ? On compte 36 procureurs généraux en France. Comment définir une politique pénale cohérente à 36 ? Aux Pays-Bas, la politique pénale est définie par un collège de procureurs généraux, mais ils ne sont que neuf. En outre comment seront traitées les affaires qui relèvent de plusieurs ressorts, celles de criminalité organisée ? Quant aux rapports de politique pénale et régionale prévus, la direction des affaires criminelles et des grâces établit un rapport qui synthétise la politique pénale nationale menée.

M. Jean-Pierre Sueur , président. - Votre analyse nous sera précieuse.

M. Jean-Pierre Michel , rapporteur . - En effet. Si le premier président de la Cour de cassation et son procureur général siègent au CSM, alors les magistrats seront à nouveau majoritaires. Comment rétablir l'équilibre ?

Je partage votre point de vue sur les instructions particulières. J'ai longtemps travaillé à la direction des affaires criminelles et des grâces. Elles étaient très utilisées à l'époque, mais la tendance a changé. Le garde des sceaux est fondé à émettre des instructions positives dans certaines affaires. Je me souviens que lors de la grève des routiers, le gouvernement avait nommé un médiateur, chargé de réunir tous les acteurs autour d'une table, et émis une instruction générale pour éviter les comparutions immédiates afin de ne pas envenimer la situation, ce qui n'a pas empêché un procureur de les multiplier... La ministre m'avait consulté ; je lui avais répondu qu'elle avait toute légitimité pour agir, d'autres procédures existant par ailleurs.

L'alinéa 4 prévoit que le garde des sceaux ne peut leur adresser aucune instruction dans des affaires individuelles. Toute affaire n'est-elle pas individuelle par nature ? Comment parvenir à une meilleure rédaction de cet alinéa afin de ne conserver que l'idée d'une non-ingérence ? Grâce à cette réforme les membres du parquet gagnent en liberté. Toutefois, la procédure disciplinaire ne forme pas un garde-fou suffisant et le CSM s'y opposerait pour une action juridictionnelle.

M. Patrice Gélard . - Un lointain prédécesseur du procureur général soulevait les mêmes questions, mais parvenait à une conclusion différente : il souhaitait qu'un procureur général de la République, placé au-dessus des autres, soit le garant de l'unité de la fonction de procureur. Si le garde des sceaux n'unifie plus la politique pénale, y en aura-t-il autant que de procureurs généraux ?

Notre système souffre d'une ambiguïté. Les procureurs sont à la fois des magistrats et des représentants de la puissance publique. Comment articuler ces deux fonctions ? Les instances européennes nous critiquent. Il s'agit d'un héritage de notre histoire : tel était le statut des procureurs généraux dans les parlements d'autrefois. Il nous faut, tout en nous montrant pédagogues, mener quelques réformes. Ne convient-il pas de limiter les allers-retours choquants entre le parquet et le siège ? On pourrait, comme en Allemagne mener carrière au sein du parquet ; le Japon n'autorise qu'un changement de corps. Pour le reste, je fais miennes vos remarques.

M. Christian Cointat . - Je partage votre avis sur de nombreux points. Avec les mécanismes de désignation, le vice-président du Conseil d'Etat ainsi que le premier président de la Cour de cassation et son procureur général pèsent sur la nomination de plusieurs membres. En matière de nomination, la légitimité des présidents de la République, de l'Assemblée nationale et du Sénat, trois hautes autorités de l'État, semble supérieure à celle de la commission créée. S'ils nommaient trois personnalités supplémentaires, les non-magistrats seraient majoritaires. Les magistrats, en effet, rendent la justice au nom du peuple français. Leur indépendance implique qu'ils rendent des comptes devant lui. Or seuls le Président de la République et le Parlement représentent ce dernier.

Les instructions particulières sont toujours marquées par le soupçon, même s'il est rarement confirmé. Dès lors que le CSM dispose du pouvoir de nomination de tous les magistrats, parquetiers y compris, ne convient-il pas de recourir aux instructions générales pour définir la politique pénale et de confier au procureur général près la Cour de cassation le soin de coordonner l'ensemble. Qu'en pensez-vous ?

M. Jean-René Lecerf . - Lors de la dernière révision constitutionnelle, les aspects les plus remarqués ont été le changement de composition du CSM, les magistrats n'étant plus majoritaires, et la saisine populaire. On entend ça et là que les magistrats sont toujours majoritaires, car ils sont plus assidus que les membres laïcs. En outre, passé l'enthousiasme des débuts, le nombre des requêtes serait devenu homéopathique. Le constituant doit-il être moins ambitieux ?

M. Nicolas Alfonsi . - L'alinéa 4 prohibe les instructions individuelles. L'air du temps ne justifie-t-il pas d'ajouter « de classement des affaires » ?

M. Jean-Claude Marin . - Si le premier président de la Cour de cassation et son procureur général président les formations disciplinaires, il faut pour conserver la parité entre magistrats et non-magistrats, rééquilibrer en désignant deux nouveaux non-magistrats, l'un pour la formation-siège, l'autre pour la formation-parquet.

M. Jean-Pierre Michel , rapporteur . - Le procureur général près la Cour de cassation n'assiste pas aux séances plénières. C'est choquant. S'agit-il d'une disposition relevant de la loi organique ?

M. Jean-Claude Marin. - Oui. Le Conseil constitutionnel a en outre émis des réserves sur la participation du premier président de la Cour de cassation et de son procureur général à la nomination des membres de la Cour de cassation.

Lors de la grève des routiers, Robert Badinter défendait les instructions négatives, car les poursuites occasionnaient des atteintes à l'ordre public supérieures. Mais n'agitons pas le chiffon rouge et concentrons-nous sur les instructions positives. Distinguons l'instruction de saisir un juge et l'intervention dans la procédure. Telle est la frontière entre une bonne politique et l'immixtion regrettable dans la conduite d'une affaire.

M. Jean-Pierre Michel , rapporteur . - Avec ce texte, le ministre ne pourra plus demander aux procureurs de faire appel d'une décision.

M. Jean-Claude Marin. - La seule voie consistera à demander au procureur général près la Cour de cassation d'intenter un pourvoi dans l'intérêt de la loi, lequel ne pourra pas influer sur la situation des parties.

Un procureur général de la Nation ou de la République ? La majeure partie des autres pays européens semblent se diriger vers ce choix. Ma proposition de nommer les procureurs généraux sur proposition du CSM renforcerait, dans une étape ultérieure, leur indépendance et leur légitimité. Une telle solution représenterait toutefois un bouleversement considérable de nos institutions. Le ministre resterait compétent en matière de gestion et de politique pénale générale, mais perdrait sa compétence en matière d'action publique, la direction des affaires criminelles et des grâces étant rattachée à ce procureur général. Seul ce dispositif éliminera le soupçon d'instructions orales.

Monsieur Gélard, le ministère public n'est pas le représentant de la puissance publique ou d'une administration. Il est le garant de l'intérêt général et veille à ce qu'il soit distinct des intérêts particuliers. Aussi dans certaines procédures, l'Etat prend-il son propre avocat, malgré la présence du ministère public.

Les allers-retours entre les fonctions relevant du siège et du parquet confèrent une vision élargie du fonctionnement de notre justice et sont le gage d'une meilleure qualité de travail. Je suis attaché à l'unité de ce corps et à la mobilité. Le CSM vient de donner son avis favorable à la nomination d'une présidente d'assises comme procureure générale. Nul doute qu'elle excellera dans ce nouveau poste.

Monsieur Cointat, votre proposition de réforme de la composition concerne-t-elle la commission chargée de la nomination ?

M. Christian Cointat . - Non, il s'agit d'ajouter au CSM trois membres nommés par les trois plus autorités de notre pays. Dans ce cas, les non-magistrats seraient majoritaires.

M. Jean-Claude Marin. - Le système actuel, où les magistrats ne sont pas majoritaires, fonctionne bien. Les magistrats sont-ils plus...

Mme Jacqueline Gourault . - ... présents ?

M. Jean-Claude Marin. - ... assidus ? Parfois, mais pas toujours. La motivation budgétaire n'étant pas indifférente, j'ai regretté que l'on n'ait pas substitué des jetons de présence à l'allocation mensuelle. Il arrive toutefois que les magistrats soient minoritaires. Dans tous les cas, il n'y a pas de clivage entre les membres magistrats et les autres.

Le procureur général près la Cour de cassation, qui jouit d'une grande indépendance, peut jouer un rôle accru dans le fonctionnement du ministère public. Une telle réforme doit être mise sur le métier avec précaution.

Monsieur Lecerf, le rapport du CSM dressera le bilan de la saisine directe par les justiciables. Lors de la réforme de 2008, la création d'une saisine directe a fait l'objet d'une grande publicité. Les requêtes ont été nombreuses, mais irrecevables car trop précoces puisque la loi organique n'a été votée qu'en 2010 et que le CSM n'a été installé qu'en 2011. De plus les justiciables ont confondu à tort cette saisine avec une nouvelle forme de recours contre une décision juridictionnelle. Logiquement la grande majorité des requêtes a été rejetée. Leur nombre atteint aujourd'hui un étiage : il ne s'agit pas d'une désillusion ; simplement, la réforme est mieux comprise, et les saisines, de plus en plus introduites par des avocats, sont mieux structurées. Un point, en revanche, se révèle problématique : la commission d'admission des requêtes dispose de peu de pouvoir : elle peut interroger le justiciable, le chef de cour ou le magistrat. Si elle juge que la requête est recevable et n'est pas manifestement infondée, elle doit saisir la formation disciplinaire du siège ou du parquet ; celle-ci est tenue de mener la procédure disciplinaire jusqu'à son terme même si la plainte est sans fondement. Il faudra revoir ce dispositif.

M. Jean-Pierre Sueur , président . - Je vous remercie pour vos explications très claires sur ce dossier complexe.

ANNEXE 4 - COMPTE-RENDU DE L'AUDITION DE M. VINCENT LAMANDA, PREMIER PRÉSIDENT DE LA COUR DE CASSATION

_____

MARDI 18 JUIN 2013

M. Jean-Pierre Sueur, président . - Nous sommes très heureux de vous accueillir pour vous entendre sur le projet de loi constitutionnelle portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) et sur le projet de loi relatif aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du ministère public en matière de politique pénale et de mise en oeuvre de l'action publique.

M. Vincent Lamanda, premier président de la Cour de cassation . - Le Conseil supérieur de la magistrature me tient à coeur : j'en ai été secrétaire avant la réforme de 1993, membre élu de 2002 à 2006, dans sa composition issue de la réforme de 1993 ; je le préside dans sa composition issue de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 et de la loi organique du 22 juillet 2010, et entrée en fonction le 3 février 2011. Je ne vois pas de grandes différences dans les décisions rendues, que le Conseil soit composé majoritairement de magistrats, de personnalités extérieures ou paritaire - cette dernière formule ayant reçu l'agrément le plus large, même si aucune ne fait l'unanimité. Importante sur le plan symbolique, la question n'a guère d'impact sur notre fonctionnement pratique. Les organisations syndicales qui plaident pour une prédominance de magistrats oublient que le Conseil consultatif de juges européens parle d'une majorité de juges. Or le CSM comprend des magistrats du parquet, qui ne sont pas des juges... Contrairement au projet initial, le système actuel prémunit le Conseil contre toute accusation de corporatisme. J'approuve l'idée d'une parité entre magistrats et non-magistrats.

Le projet ne modifie pas sensiblement les pouvoirs du CSM. Certes, on aligne le mode de nomination des magistrats du parquet sur celui des magistrats du siège, mais au nom de l'unité du corps, on conserve, sans le dire, deux conseils qui n'ont ni la même logique, ni la même pratique, ce qui me choque. Cette fiction d'un conseil unique, composé en réalité de deux formations distinctes n'a pas d'équivalent en Europe : certains, comme le Portugal, possèdent un conseil spécifique au parquet, d'autres ont un conseil unique. Autre problème, la parité, en formation plénière, entre magistrats du parquet et magistrats du siège, n'est pas représentative du corps judiciaire qui compte deux fois plus de juges que de parquetiers... Mais les organisations syndicales sont attachées à l'unité du corps judiciaire, et la Chancellerie refuse un conseil unique, arguant que les magistrats du parquet ne peuvent être nommés par les juges. L'avis conforme du CSM sur les nominations de magistrats du parquet ne fait que consacrer la pratique déjà respectée par Michel Mercier, alors garde des sceaux, sous la présidence de Nicolas Sarkozy, ce n'est donc pas un changement fondamental.

La réforme aurait pu être l'occasion de renforcer les pouvoirs du Conseil dans la gestion des carrières des juges. Celle-ci dépend de deux organes aux logiques différentes : le ministère de la justice, qui gère 8 000 magistrats, et le CSM, chargé des nominations des magistrats du siège à la Cour de cassation, des premiers présidents de cour d'appel et des présidents de tribunal de grande instance, soit 400 à 500 personnes. Confier au CSM la gestion des carrières des magistrats du siège n'entraînerait qu'un faible transfert de personnel, et améliorerait considérablement la cohérence.

Nous vivons en cohabitation, mais avec un souci de coordination. J'ai ainsi oeuvré pour réduire les délais de remplacement. Prochainement, le Conseil va statuer sur le sort de cinq ou six présidents de TGI : il lui faudra s'assurer qu'il va émettre un avis conforme sur les propositions de nomination émanant du ministre - la transparence - et pourvoir aux remplacements, ce qui suppose sélection et auditions. Il faut également améliorer le tuilage lors des remplacements : dans mes postes de chef de juridiction, je n'ai jamais vu mon prédécesseur, toujours parti plusieurs mois avant ma nomination. La Chancellerie ne peut s'engager, par exemple, à nommer à tel poste dans trois ans, sachant que le Conseil, qui donne son avis, risque d'avoir changé d'ici là. De même, le Conseil ne peut s'engager que dans la limite des quatre ans que dure son mandat. Tout cela mérite plus ample réflexion, pour mieux articuler les choses.

Autre renforcement des pouvoirs du Conseil : la possibilité pour les magistrats de le saisir, et pour le CSM de s'autosaisir. La précédente réforme excluait tout avis sans saisine par le Président de la République ou le ministre, cependant le Conseil ne s'est pas interdit de publier des communiqués. Prévoir cette possibilité dans le texte n'est donc pas un changement fondamental, même s'il est apprécié par les membres du Conseil actuel.

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - Pensez-vous qu'il faille maintenir l'unité de corps ? Les magistrats du parquet doivent-ils avoir le statut de magistrat ou de fonctionnaires, comme en Allemagne ?

La formation plénière, que vous présidez, est chargée d'unifier la jurisprudence entre les deux formations, siège et parquet. Il est regrettable que le procureur général près la Cour de cassation n'y siège pas. Je propose qu'il y participe, sous votre présidence. Qu'en dites-vous ?

J'ai toujours été partisan de transférer au CSM la gestion complète des magistrats du siège. Pour le parquet, demeure un lien de subordination à la Chancellerie. Constitutionnaliser l'avis conforme du Conseil renforce l'indépendance des membres du parquet et balaye les suspicions qui pouvaient peser sur eux. Le sujet relève peut-être plus d'une loi organique que de la loi constitutionnelle, mais, à défaut de transférer au CSM une partie de la direction des ressources humaines de la Chancellerie, ne pourrait-on créer un corps d'inspecteurs au sein du Conseil ? Sans aller jusqu'à lui rattacher l'Inspection générale des services judiciaires (IGSJ), il serait précieux, s'il doit un jour gérer l'ensemble des juges, de les voir à l'oeuvre dans les tribunaux.

Enfin, je proposerai de maintenir l'auto-saisine du CSM ainsi que la saisine par les magistrats.

M. Philippe Bas . - « Le président de la République est garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire. Il est assisté par le Conseil supérieur de la magistrature » dit l'article 64 de la Constitution. En quoi le CSM, qui s'autonomise au fil des révisions constitutionnelles et se rapproche d'une institution indépendante, assiste-t-il le président de la République ? Il y a là, me semble-t-il, un décalage entre cette évolution et la lettre de l'article 64.

M. Jean-René Lecerf . - N'est-il pas paradoxal que ce soit le représentant le plus éminent du pouvoir exécutif qui garantisse l'indépendance du pouvoir judiciaire ? Rêvons un peu : si nous nous orientions vers un CSM unique, quelle devrait en être la composition ? La représentation du parquet et du siège devrait-elle être proportionnelle au nombre de magistrats ?

Il ne faut toucher aux lois que d'une main tremblante, disait Montesquieu. De fait, cette réforme, loin d'être fondamentale, se contente d'institutionnaliser des pratiques existantes. Sans rattachement de l'IGSJ au CSM, l'évolution risque de rester bien théorique...

Mme Catherine Tasca . - Les moyens actuels du CSM suffiront-ils à ses nouvelles fonctions ? Le rapporteur a évoqué l'inspection ; avez-vous identifié d'autres besoins ?

M. Yves Détraigne . - Cette audition confirme mon sentiment que cette réforme n'était pas indispensable et ne modifie pas fondamentalement les choses. Un collège de personnalités extérieures sera appelé à nommer un certain nombre de membres du CSM. Qu'en pensez-vous ?

M. Jean-Pierre Sueur, président . - On peut en effet s'interroger sur cette instance de cinq personnes, plus une sixième, non déterminée quoique ciblée... Ne faudrait-il pas plutôt transformer le droit de veto des commissions parlementaires compétentes à la majorité des trois cinquièmes, assez formel et qui n'a jamais abouti à récuser un candidat, en avis positif à la majorité des trois cinquièmes ? Cela conduirait à désigner des personnalités éminentes et consensuelles. Certes, il faut aussi tenir compte des réalités politiques...

M. Vincent Lamanda . - Je suis, comme mes collègues, attaché à l'unité du corps judiciaire. Nous avons passé le même concours, été formés à la même école, nous pouvons passer du parquet au siège et vice-versa - sous réserve que ce ne soit pas au sein de la même juridiction dans des fonctions pénales, ce qui se faisait couramment avant 2002. Pour autant, un juge n'est pas un procureur et un procureur n'est pas un juge de l'action publique, comme j'ai dû le rappeler à un ministre de la justice qui s'obstinait à parler de « juges du parquet »... Je ne vois aucune difficulté à rendre plus lisible la séparation entre siège et parquet, dès lors que l'on conserve l'unité du corps judiciaire.

Alain Peyrefitte rapporte que le général de Gaulle distinguait entre d'une part le pouvoir judiciaire des juges du siège, l' imperium , et d'autre part l'autorité de l'État incarnée par les procureurs. Je suis favorable à l'unité du corps, pas à la confusion entre juges et procureurs. Ces derniers ne pourront jamais paraître indépendants dans un pays qui a pour principe l'opportunité des poursuites, et non, comme en Italie par exemple, la légalité des poursuites. L'action des procureurs doit être coordonnée à l'échelon national : on ne comprendrait pas qu'en cas de manifestations à travers le territoire national, un procureur requière seul l'incarcération d'un leader syndical. En Allemagne, les procureurs sont des magistrats ; ils ont la même formation que les juges du siège, peuvent passer d'une fonction à l'autre, mais ne sont pas installés dans le palais de justice ; en Rhénanie-Palatinat, ils sont mêmes inamovibles. En France, on confond juge et procureur, les journalistes jouant de l'ambiguïté en parlant par exemple du « juge Courroye », alors qu'un procureur n'est pas un juge.

La formation plénière ne comprend pas tous les membres du Conseil, car le constituant ayant souhaité que le Conseil soit composé majoritairement de non-magistrats, ceux-ci ne peuvent être huit contre seize. Toutefois, la formation plénière ne se réunit pas fréquemment. S'il y a parité, il faudra une représentation paritaire, sachant que le corps judiciaire compte deux fois plus de juges que de procureurs... En deux ans, la formation du siège a rendu 2 471 avis, contre 1 200 pour la formation du parquet ; il y a eu 510 plaintes de justiciables pour le siège, 101 pour le parquet. La charge de travail des deux conseils est incomparable ; ils vont pourtant à parité en formation plénière.

Nous organisons le travail et harmonisons les pratiques dans le cadre de la réunion générale, qui est de création prétorienne. Le procureur général est à mes côtés, et l'ensemble des membres du Conseil participent à la rédaction du rapport annuel.

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - L'auto-saisine ?

M. Vincent Lamanda . - En ce cas, la formation plénière siègera, mais la réunion générale subsistera.

Je plaide pour une gestion unifiée des carrières des magistrats du siège. Comme il n'est pas pensable de revenir en arrière, un transfert vers le CSM apparaît inéluctable. Je ne critique nullement l'action du ministère, mais la logique n'est pas la même. En raison des réserves d'interprétation du Conseil constitutionnel, le premier président de la Cour de cassation ne peut siéger au CSM pour une nomination à la Cour de cassation ou d'un candidat provenant de celle-ci. Je ne peux pas davantage intervenir dans un avis sur la nomination d'un ancien membre du CSM que j'aurais présidé. Mon suppléant, conseiller à la Cour de cassation, élu par elle, peut présider toutes les nominations à la Cour ; il peut choisir son président de chambre, quand je ne peux nommer un auditeur... C'est absurde ! La France est avec Malte le seul pays européen dans cette situation. Le premier président d'une cour d'appel qui souhaite être nommé s'adresse au directeur des services judiciaires, et je n'ai pas le droit de faire passer le moindre message au Conseil.

Il suffirait de transférer au CSM tout au plus les cinq personnes qui gèrent les carrières des magistrats du siège. Nous souhaitons conserver une structure administrative légère, suffisante pour fonctionner : c'est la condition pour que les membres rapportent eux-mêmes les dossiers, assistent aux auditions et que les décisions émanent véritablement d'eux.

Nous ne formons pas les magistrats, nous ne souhaitons pas prendre la haute main sur l'Ecole nationale de la magistrature, établissement public dont le directeur est, à ce titre, nommé en conseil des ministres ; il me paraîtrait néanmoins normal que le CSM émette un avis conforme sur cette nomination.

J'ai en effet proposé de créer un corps d'inspecteurs au sein du CSM. Je ne suis pas favorable au rattachement partiel de l'IGSJ au CSM, comme le demandent certains syndicats, car on ne peut avoir deux chefs. Il est naturel que le ministre dispose de ses inspecteurs, auxquels il demande des études thématiques sur les projets de loi à venir et qui assurent les inspections de fonctionnement. Toutefois, est-il normal qu'une enquête disciplinaire sur un juge soit conduite par un inspecteur magistrat du parquet, rattaché au cabinet du ministre ? Plutôt que de créer une inspection qui finirait par décider, je propose qu'au début de chaque mandat, les membres du CSM choisissent, parmi les anciens premiers présidents de cour d'appel, membres de la Cour de cassation fraîchement retraités ou anciens membres du CSM, trois ou quatre personnes ayant l'autorité morale et la compétence pour procéder à des auditions ou mener des enquêtes disciplinaires, bref, pour assister bénévolement le rapporteur.

Je préconise également la création, sous l'égide du Conseil, d'une commission à laquelle pourrait s'adresser tout magistrat confronté à un problème de conscience, de déontologie ou de comportement. Aucun accompagnement n'est prévu pour ceux qui sont victimes de harcèlement ou souffrent d'une addiction, par exemple. Le Conseil, qui serait saisi si l'affaire dégénérait en procédure disciplinaire, pourrait faire appel à des magistrats honoraires, assistés de médecins, de sociologues - là encore, un petit groupe de personnes qui travailleraient presque bénévolement. Les syndicats y sont hostiles, mais la majorité des magistrats n'appartient à aucun syndicat... Je n'ai toujours pas réussi à mener ce projet à bien, malgré deux groupes de travail successifs.

Je ne préside plus la commission d'avancement, le procureur général n'en est plus le vice-président ; avec la présidence et la vice-présidence du CSM, la charge était trop lourde. Cette commission est désormais présidée par le président de chambre doyen de la Cour de cassation et vice-présidée par le premier avocat général doyen. Est-il normal que la commission d'avancement intègre les auditeurs de justice dans la magistrature, alors que le CSM recrute les juges de proximité ? Faut-il maintenir la commission d'avancement ? Les syndicats y sont très attachés... Il y a toutefois des ajustements à réaliser.

Écrire que le président de la République est « assisté » par le CSM peut en effet paraître bizarre. En faire le « garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire » ne me choque pas : dans la conception gaulliste, le président de la République est au-dessus de tout. Nous avons suggéré d'écrire que le CSM « veille, par l'exercice de ses attributions » à garantir cette indépendance, et non, comme le proposait le texte initial, « concourt par ses avis et décisions », ce qui est trop restrictif. Nous ne pouvons plus « assister » le président de la République, car nous ne sommes plus rattachés à lui.

Dans un conseil unique, le siège et le parquet devraient sans doute être représentés à proportion de la composition de la magistrature. Dans une copropriété, on vote en fonction des tantièmes.

M. Jean-Pierre Sueur, président . - Il faut des syndics.

M. Vincent Lamanda . - Nous avons des greffiers... Si les procureurs veulent devenir juges, qu'ils passent au siège... On ne peut prétendre avoir tous les avantages des juges et aucune des contraintes. Si j'ai adoré être au parquet, c'est au siège que j'ai trouvé pleinement ce que j'attendais de la magistrature. Pour avoir exercé les trois fonctions, je trouve plus difficile de préparer un réquisitoire qu'une note au garde des sceaux ou au president de la République, et plus difficile encore de rédiger une décision motivée.

J'ai répondu sur la question des moyens. Je suis attaché à ce que les membres du Conseil travaillent d'eux-mêmes, même si le rapporteur peut, bien sûr, demander une aide au secrétariat général. C'est ainsi que l'on arrive à de larges consensus et que le Conseil assoit son autorité. Pour le reste, je ne souhaite qu'un petit corps d'inspecteurs, et une petite commission pour aider à régler les problèmes déontologiques.

Les plaintes des justiciables donnent lieu soit à des poursuites disciplinaires, soit à classement sans possibilité de procéder à une enquête. Or parfois, bien que la poursuite disciplinaire ne se justifie pas, le comportement dénoncé choque. Beaucoup de plaintes concernent des couples magistrat-magistrat, magistrat-policier ou magistrat-avocat ; or, quand les couples ne sont pas mariés, il n'y a pas d'incompatibilité. Nous ne pouvons guère faire plus que d'encourager les mutations. Sur une douzaine d'enquêtes, deux seulement ont donné lieu à poursuites disciplinaires. Cela ne signifie pas qu'il n'aurait pas fallu suivre les autres. Une commission, à la marge du Conseil mais sous son égide, aurait pu y pourvoir.

Le projet de loi a sorti du Conseil le premier président de la Cour de cassation et le procureur général mais les maintient, par exception, à la présidence des formations disciplinaires. Le même secrétariat obéira à trois présidents, ce qui n'était pas le cas auparavant.

Autre incongruité, le premier président et le procureur général seraient membres du collège de nomination. Mais peut-on être membre d'une institution et siéger dans le collège qui nomme une partie des membres de celle-ci ? Ce qui vaut ici pour le premier président de la Cour de cassation vaut encore plus pour le vice-président du Conseil d'Etat. Présidant le collège, il désigne en outre un membre à travers l'assemblée générale, qu'il préside. Et le Conseil d'Etat connaît en cassation de tous les pourvois contre nos décisions en matière disciplinaire. Non content d'en casser certaines pour montrer sa prééminence, il vient, pour la première fois, de nous demander la motivation d'un avis non conforme. Celui qui peut censurer les décisions de nomination, les décisions disciplinaires, qui nomme un membre, va-t-il nommer les autres ?

La réserve énoncée par le Conseil constitutionnel lors de la dernière réforme ne s'applique qu'à la Cour de cassation.

Je comprends toutefois que le soupçon de politisation est levé par l'intervention de ce collège. Je vous ai fait part de mes réticences, y compris d'ordre constitutionnel. Si la nomination des membres communs par un collège extérieur apparaît plus neutre, la règle de l'avis positif à la majorité des trois cinquièmes a conduit en Espagne à un blocage de l'institution : faute de consensus, aucune nomination n'a pu intervenir pendant longtemps. D'un côté, l'on ne peut nommer que des personnalités de valeur, de l'autre, l'exemple espagnol suggère que des blocages ne sont pas exclus. Or le travail du Conseil s'apparente à une course de fond ; s'il ne se mettait pas à jour semaine après semaine, il accumulerait vite un gros retard.

Je suis partagé. La solution me semble résider dans la sagesse de la désignation. Dans le système actuel, les propositions très équilibrées du Président de la République, de ceux de l'Assemblée nationale et du Sénat, ont évité l'opposition entre des membres extérieurs trop politiques et les magistrats. L'obligation, prévue par la loi organique, d'une représentation équilibrée des hommes et des femmes a d'ailleurs été extrêmement bénéfique. Les membres communs sont très présents, bien qu'ils n'aient pas la disponibilité de syndicalistes bénéficiant d'une décharge de service : chacun joue son rôle.

Le dispositif peut être encore amélioré. Le Sénat, au rôle duquel nous sommes toujours très sensibles, le fera avec sa sagesse et sa connaissance du monde judiciaire.

M. Jean-Pierre Sueur, président . - Je vous remercie pour la précision de vos réponses. Votre audition nous sera d'un très grand secours.

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - En effet, vos observations sont très intéressantes. La commission examinera le texte demain. J'espère bien que nous l'améliorerons et qu'il sera voté, parce que, même s'il ne va pas aussi loin que certains l'espéraient, il est bénéfique. Surtout, nous pourrons alors introduire dans la loi organique plusieurs de vos propositions pour l'institution judiciaire - j'ai demandé que le Sénat en soit saisi le premier.

M. Jean-Pierre Sueur, président . - Ce n'est pas M. le premier président, mais nos collègues qu'il faudra convaincre...

---

* ¹ Projet de loi constitutionnelle n° 625 (2012-2013 ), portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature.

* ² D'ailleurs, le Conseil constitutionnel ne tire pas l'exigence d'indépendance de la justice des seuls articles 64 et 65. Il fait référence à l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, aux termes duquel : « toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ». Rattachant ainsi l'indépendance de l'autorité judiciaire à l'exigence de la séparation des pouvoirs, il manifeste qu'aucun autre pouvoir ne saurait empiéter sur ses prérogatives (CC, n° 2007-551 DC du 1 ^er mars 2007, Loi organique relative au recrutement, à la formation et à la responsabilité des magistrats , Rec. , p. 86, cons. 10).

* ³ CC, n° 2010-611 DC du 19 juillet 2010, Loi organique relative à l'application de l'article 65 de la Constitution , Rec ., p. 148, cons. 5

* ⁴ Décret Sarrien du 18 août 1906 et Doumergue du 20 février 1934.

* ⁵ Propos tenus lors de la séance du 20 août 1946 de l'Assemblée nationale constituante, JO Débats du 21 août 1946, p. 3188.

* ⁶ Cf. Alain Bancaud, « Normalisation d'une innovation : le Conseil supérieur de la magistrature sous la IV ^e République », Droits et sociétés , 2006/2, n° 63-64, p. 371 et s., ainsi que Jean-Pierre Machelon et Bertrand Mathieu, « La nomination des membres du Conseil supérieur de la magistrature sous la IV ^e et la V ^e République (1947-1994) », in CSM, Rapport d'activité 2011 , 2012, La Documentation française, 165 et s.

* ⁷ Ordonnance n° 58-1271 du 22 décembre 1958, portant loi organique sur le Conseil supérieur de la magistrature .

* ⁸ Loi organique n° 92-189 du 25 février 1992 modifiant l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature .

* ⁹ Le Conseil supérieur est aussi consulté sur les grâces présidentielles.

* ¹⁰ Rapport du comité de réflexion et de proposition pour la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République, La Documentation française, 2007, p. 81.

* ¹¹ Loi n° 2010-830 du 22 juillet 2010 , relative à l'application de l'article 65 de la Constitution .

* ¹² Le CSM se prononce aussi sur la nomination de juges de proximité.

* ¹³ Alors que jusqu'à présent les propositions de nomination à des postes de procureur général et de magistrats du parquet général à la Cour de cassation, d'inspecteur général et d'inspecteurs généraux adjoints des services judiciaires, de procureurs généraux près une cour d'appel et de substitut chargé du secrétariat général d'une juridiction, échappaient à la procédure de transparence, Mme Christiane Taubira, garde des sceaux, s'est engagée à les y soumettre dans une circulaire du 31 juillet 2012.

* ¹⁴ Les avis favorables correspondent à ceux rendus par la formation parquet, les avis conformes à ceux rendus par la formation siège.

* ¹⁵ Il a par ailleurs examiné 6 demandes de décharge de fonction de président.

* ¹⁶ En cas d'irrecevabilité manifeste, les présidents de ces commissions peuvent d'office rejeter les plaintes.

* ¹⁷ La formation plénière a rendu deux avis entre 2011 et 2012, le premier sur l'affaire dite de Pornic, le 21 mars 2011, le second sur l'obligation de mobilité des magistrats occupant des fonctions de juge spécialisé, le 13 mars 2013.

* ¹⁸ JO Sénat , 25 juin 2008, p. 3367.

* ¹⁹ Cf . sur ce point, l'intervention de Thierry S. Renoux (dir.), Les conseils supérieurs de la magistrature en Europe , La documentation française, 2000, p. 33 et 34. L'une des deux personnalités nommées par le Président de la République portugaise est actuellement M. José Manuel Moreira Cardoso da Costa, ancien juge et président du tribunal constitutionnel.

* ²⁰ Le CCJE est un organe consultatif du Conseil de l'Europe sur les questions concernant l'indépendance, l'impartialité et la compétence des juges. Il est composé de magistrats.

* ²¹ Magna Carta des juges, 7 novembre 2010 CCJE (2010)3 Final.

* ²² Comité des ministres du Conseil de l'Europe, recommandation CM/Rec(2010)12, du 7 novembre 2010.

* ²³ CC, n° 93-326 DC, 11 août 1993, Rec . p. 217, cons. 5

* ²⁴ CC, n° 2004-492 DC, 2 mars 2004, Rec . p. 66, cons. 96 à 98.

* ²⁵ CC, n° 2010-14/22 QPC, 30 juillet 2010, Rec . p. 179, cons. 26.

* ²⁶ CEDH, 5 ^e sect., Medvedyev et autres c. France , 10 juillet 2008, req. n° 3394/03.

* ²⁷ CEDH, grande chambre, Medvedyev et autres c. France , 29 mars 2010, req. n° 3394/03.

* ²⁸ CEDH, 5 ^e sect., Moulin c. France , 23 novembre 2010, req. n° 37104/06.

* ²⁹ Projet de loi n° 626 (2012-2013) relatif aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du ministère public en matière de politique pénale et d'action publique .

* ³⁰ Trois lois ont, pour l'essentiel fixé le régime de la garde à vue jusqu'à la réforme récente : lois n° 93-2 du 4 janvier 1993 et n° 93-1013 portant réforme de la procédure pénale et la loi n° 94-89 du 1 ^er février 1994 relative à la peine incompressible et au nouveau code pénal.

* ³¹ Juger vite, juger mieux ? Les procédures rapides de traitement des affaires pénales, état des lieux , rapport d'information n° 17 (2005-2006) de M. François Zocchetto, fait au nom de la commission des lois et de la mission d'information de la commission des lois, déposé le 12 octobre 2005, p. 69 (www.senat.fr/notice-rapport/2005/r05-017-notice.html).

* ³² Procédure pénale : les clefs d'une réforme équilibrée , rapport d'information n° 162 (2010-2011) de MM. Jean-René Lecerf et Jean-Pierre Michel, fait au nom de la commission des lois, déposé le 8 décembre 2010, p. 23 (www.senat.fr/notice-rapport/2010/r10-162-notice.html).

* ³³ JO Sénat 25 juin 2008, p. 3367.

* ³⁴ Notre collègue Jean-René Lecerf avait proposé un sous-amendement en ce sens, et l'avait retiré, après que le rapporteur du texte, notre collègue Jean-Jacques Hyest, avait fait valoir que « s'agissant des avis spontanés, qui ne seraient pas évoqués dans la Constitution, il est possible que l'absence d'une telle mention, sauf si on l'interdit, n'empêche absolument pas la formation plénière d'en émettre de nouveaux » (JO Sénat, 25 juin 2008, p. 3376).

* ³⁵ CC, n° 2010-611 DC du 19 juillet 2010, Loi organique relative à l'application de l'article 65 de la Constitution , Rec . p. 148, cons. 15.

* ³⁶ Cf. infra , II. B.

* ³⁷ Cf. infra , II. A.

* ³⁸ Loi n° 2007-292 du 5 mars 2007 relative à la commission nationale consultative des droits de l'homme .

* ³⁹ JO Sénat du 20 juin 2008, p. 3052.

* ⁴⁰ Chaque chambre désigne six magistrats et quatre juristes ou avocats justifiant de plus de quinze ans d'expérience professionnelle (art. 122 de la Constitution espagnole).

* ⁴¹ JO Sénat 25 juin 2008, p. 3367.

* ⁴² Notamment pour la désignation des membres du Conseil constitutionnel.

* ⁴³ Cet article porte sur les incompatibilités applicables aux membres du Conseil constitutionnel.