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Projet de loi organique relatif à l'indépendance de l'audiovisuel public

17 septembre 2013 : Indépendance de l'audiovisuel ( rapport - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES
DU PROJET DE LOI
CHAPITRE I
DISPOSITIONS MODIFIANT LA LOI N°86-1067 DU 30 SEPTEMBRE 1986 RELATIVE À LA LIBERTÉ DE COMMUNICATION

Article 1er A
(art. 3-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)
Transformation du CSA en autorité publique indépendante

Le présent article tend à modifier l'article 3-1 de la loi précitée du 30 septembre 1986 afin de transformer le Conseil supérieur de l'audiovisuel en autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale.

Aux termes de l'article 3-1 de la loi précitée du 30 septembre 1986, le CSA est une autorité administrative indépendante qui ne dispose pas de la personnalité morale.

Une dizaine d'organismes sont aujourd'hui expressément qualifiés par la loi d'autorité publique indépendante (API), dotés de la personnalité morale, ou, en tout cas, se voient accorder cette personnalité morale par la loi, même si ils ne sont pas qualifiés d'API.

Ce choix institutionnel s'est parfois fait directement sous cette forme, comme la Haute Autorité de santé (Has), ou, plus souvent, par transformation d'une AAI à l'occasion d'un élargissement de ses missions ou d'un rapprochement avec d'autres AAI préexistantes, comme l'Agence française de lutte contre le dopage.

Le rapport d'information de l'Assemblée nationale n° 2925 du 28 octobre 2010 de l'Assemblée nationale sur les autorités administratives indépendantes de MM. René Dosière et Christian Vanneste, après avoir indiqué que la transformation en API semblait constituer l'étape ultime de l'indépendance, fait le point sur ses principaux effets : une API peut disposer de ressources propres, constituer un fonds de roulement, conclure des contrats au nom de l'autorité et non de l'État, recruter de manière plus souple des agents contractuels et a la capacité d'ester en justice (cette dernière étant le plus souvent prévue par la loi au profit du président d'une simple AAI sans personnalité morale).

Pour les API, le principal atout est d'échapper largement aux disciplines budgétaires communes car, quand elles sont souvent financées par des ressources propres, elles n'apparaissent dans aucun document budgétaire, et, dans tous les cas, quelles que soient leurs modalités de financement, leurs effectifs ne sont pas soumis aux plafonds d'autorisation d'emplois.

Comme le note le rapport précité, « la formule de l'autorité publique indépendante (API), dotée de la personnalité morale, constitue certainement la forme la plus aboutie pour le concept même d'autorité administrative indépendante, car non seulement il garantit une réelle indépendance administrative, mais aussi améliore les capacités de réactivité de ces autorités dont, précisément, on attend une adaptabilité forte à un secteur d'activité généralement en mouvement rapide ».

Il en conclut notamment que cette option doit être privilégiée, quand l'autorité dispose de ressources propres et à la condition que le dispositif de contrôle par le Parlement soit substantiellement renforcé.

Or le présent dispositif s'accompagne bien d'un renforcement du contrôle du Parlement sur le Conseil supérieur de l'audiovisuel, via un rapport d'activité étoffé, l'organisation d'auditions régulières de son président et un encadrement formel de ses pouvoirs.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 1er
(art. 4 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 186
relative à la liberté de communication)
Composition du CSA et mode de désignation de ses membres

Le présent article tend à modifier l'article 4 de la loi précitée du 30 septembre 1986 afin de réformer la composition du CSA et le mode de désignation de ses membres.

I. Le droit existant

Aux termes du premier alinéa de l'article 4 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 186 relative à la liberté de communication, le CSA comprend neuf membres nommés par décret du Président de la République dont :

- trois sont désignés par le Président de la République ;

- trois sont désignés par le président du Sénat ;

- et trois sont désignés par le président de l'Assemblée nationale.

Aucune condition spécifique n'est prévue pour devenir membre, sinon qu'ils ne peuvent être nommés au-delà de l'âge de 65 ans (deuxième alinéa de l'article 4).

Le président du CSA est nommé par le Président de la République pour la durée de ses fonctions de membre du Conseil. Aux termes de la loi n° 2010-838 du 23 juillet 2010 relative à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution, cette nomination est soumise à l'avis des commissions parlementaires chargées des affaires culturelles, qui peuvent bloquer cette nomination par un vote négatif d'au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein de l'addition des deux commissions.

II. Le dispositif proposé par le projet de loi initial

Le 1° du présent article (alinéas 2 à 4) modifie la composition du collège du Conseil supérieur de l'audiovisuel :

- qui passe de neuf à sept membres nommés par décret du Président de la République (alinéa 3) ;

- trois membres restent désignés respectivement par les présidents du Sénat et de l'Assemblée nationale.

Néanmoins, ces nominations seraient dorénavant soumises, dans l'assemblée concernée, à une validation par la commission chargée des affaires culturelles statuant à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés.

En outre, l'Assemblée nationale a ajouté de nouvelles règles relatives aux désignations, qui doivent :

- concerner des personnes disposant de compétences en matière économique, juridique ou technique ou d'expérience professionnelle dans le domaine de la communication ;

- concourir à une représentation paritaire des femmes et des hommes.

Les règles qui resteraient inchangées sont les suivantes :

- le Président de la République nomme le président du CSA pour la durée de ses fonctions de membre du conseil ;

- le mandat des membres du conseil a une durée de six ans. Il n'est ni révocable ni renouvelable.

Le 2° du présent article (alinéas 5 à 7) ne modifie pas non plus le droit existant :

- en précisant que le CSA est renouvelé par tiers tous les deux ans, « à l'exception de son président » (alinéa 6), puisque le nombre de membres est passé à sept. Ainsi, le nombre de membres nommés par le Président de la République au sein du CSA passe de trois à un, les six autres membres étant nommés par les présidents des Assemblées ;

- en reprenant les dispositions selon lesquelles les membres ne peuvent être nommés au-delà de l'âge de 65 ans (alinéa 7), supprimées de fait par l'alinéa 2 du présent article.

Le 3° du présent article modifie les règles du quorum applicable, afin de prendre en compte le changement de nombre de membres du collège du CSA : celui-ci ne pourra délibérer que si quatre de ses membres au moins, sont présents sur les sept (et non plus six membres sur les neuf).

III. La position de votre commission : un mode de désignation particulièrement novateur

Votre rapporteur considère que la modification du mode de nomination est pertinente d'un triple point de vue :

- elle associe la représentation parlementaire de manière totalement inédite, puisque une majorité des membres de chaque commission chargée des affaires culturelles doit approuver les nominations faites par le président de leur assemblée. Cette disposition constitue une application particulièrement intéressante de l'article 34 de la Constitution, aux termes duquel, depuis la réforme de 2008, la loi fixe les règles concernant le pluralisme et l'indépendance des médias ;

- elle permet d'assurer l'indépendance de la nomination des présidents de l'audiovisuel public. Votre rapporteur considère en effet que l'existence d'un intermédiaire entre le pouvoir politique et l'audiovisuel public est d'autant plus efficace du point de vue de la protection de la liberté de communication que celui-ci est pourvu de garanties d'indépendance ;

- enfin cette modification offre l'occasion de modifier la sociologie du collège du CSA, afin de davantage prendre en compte les compétences de régulation du marché qui lui sont confiées, ainsi que les impératifs de parité.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 2
(art. 5 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 186
relative à la liberté de communication)
Modification des règles de majorité lors des délibérations du CSA relatives à des manquements aux règles d'incompatibilité
ou de conflit d'intérêt

Le présent article, assez profondément remanié par l'Assemblée nationale, tend à modifier l'article 5 de la loi du 30 septembre 1986 relatif aux incompatibilités applicables aux membres du CSA.

I. Le droit existant

Aux termes du premier alinéa de l'article 5, les fonctions de membre du Conseil supérieur de l'audiovisuel sont incompatibles avec tout mandat électif, tout emploi public et tout autre activité professionnelle.

Il s'agit ainsi de garantir la disponibilité et l'indépendance des membres du Conseil, qui sont rémunérés au titre de leur fonction.

De même, le deuxième alinéa de l'article 5 vise-t-il à éviter tout conflit d'intérêt avec une entreprise entrant dans le champ de régulation de l'autorité en interdisant aux membres de détenir « directement ou indirectement, exercer des fonctions, recevoir d'honoraires, sauf pour des services rendus avant leur entrée en fonction, ni détenir d'intérêts dans une entreprise de l'audiovisuel, du cinéma, de l'édition, de la presse de la publicité ou des télécommunications ».

Ces dispositions s'apparentent à celles relatives à la prise illégale d'intérêt, prévue à l'article 432-12 du code pénal aux termes, qui est le « fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement ».

Toutefois :

- si un membre du conseil détient des intérêts dans une entreprise de ces secteurs, il dispose d'un délai de trois mois pour se mettre en conformité avec la loi ;

- ces dispositions s'appliquent « sous réserve des dispositions de la loi n° 57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique », à savoir qu'un membre du CSA peut, par exemple, percevoir des droits d'auteur au titre d'une oeuvre dont il serait le créateur.

Aux termes du troisième alinéa de l'article 5, le non-respect de ces dispositions est passible des peines prévues à l'article 432-12 du code pénal, relatives à la prise illégale d'intérêts, soit cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende.

Le quatrième alinéa de l'article 5 prévoit qu'est déclaré démissionnaire d'office par le collège statuant à la majorité des deux tiers de ses membres (six sur neuf) un membre :

- ayant exercé une activité, accepté un emploi ou un mandat électif incompatible avec sa qualité de membre ;

- ou n'ayant pas respecté les obligations prévues au deuxième alinéa du même article (voir supra).

Le cinquième alinéa de l'article 5 est relatif au secret professionnel des membres du CSA, qui doivent « s'abstenir de toute prise de position publique sur les questions dont le conseil a ou a eu à connaître ou qui sont susceptibles de lui être soumises dans l'exercice de sa fonction ». Cette obligation perdure pendant toute la durée de la fonction et durant un an après la cessation de ladite fonction.

Le sixième alinéa de l'article 5 prévoit que les membres du CSA :

- sont soumis aux dispositions de l'article 432-13 du code pénal6(*) prévoyant une forme particulière de prise illégale d'intérêts, communément appelée « délit de pantouflage », applicable trois ans après la fin de la fonction ;

- et que les dispositions qui leur sont imposées au titre du deuxième alinéa (interdiction de prise d'intérêt dans un certain nombre d'entreprises) restent applicables un an après la cessation de leurs fonctions, sous les peines prévues à l'article 432-13 du code pénal.

Le septième et avant-dernier alinéa est relatif au traitement des membres du CSA pour lequel il est notamment prévu qu'il cesse sur décision du conseil statuant à la majorité des deux tiers de ses membres après que les intéressés ont été mis à même de présenter leurs observations, « si ceux manquent aux obligations prévues au deuxième alinéa ».

Enfin le huitième et dernier alinéa de l'article 5 est relatif aux pensions des membres du CSA.

II. Le dispositif proposé par le présent article

Le présent article tend à modifier les premier, deuxième, quatrième, cinquième et avant-dernier alinéas de l'article 5, notamment afin de renforcer les incompatibilités applicables aux membres du CSA.

Le 1° A, inséré par l'Assemblée nationale, vise le cas spécifique des contrats de travail simplement « suspendus » entre une entreprise régulée par le CSA et l'un de ses membres, en les incluant dans le régime d'incompatibilité.

À une question de M. Christian Vanneste publiée au Journal officiel le 23 mars 2010 sur le fait qu'un membre du CSA était en simple « mise en disponibilité » de France Télévisions, M. Frédéric Mitterrand après avoir rappelé le contenu de l'article 5 de la loi du 30 septembre 1986 et reconnu qu'en l'espèce, deux membres du CSA avaient été détachés par France Télévisions qui avait « suspendu leur contrat de travail », soulignait alors que le conseil n'a pas considéré que cette situation constituait un manquement aux dispositions précitées de l'article 5 de la loi du 30 septembre 1986 car « ils n'exercent plus de fonctions au sein de la société, n'en reçoivent pas d'honoraires et n'y détiennent aucun intérêt. Dans le cas contraire, le CSA eût en effet été tenu de les déclarer démissionnaires d'office à la majorité des deux tiers, ainsi qu'en dispose expressément le quatrième alinéa de l'article 5 de la loi. En conséquence, le Gouvernement n'envisage pas de prendre des mesures complémentaires pour préserver l'indépendance des membres du CSA ».

Votre rapporteur est très favorable à une disposition mettant fin à ces situations étonnantes, dans la mesure où le soupçon peut naturellement peser sur un membre pouvant demander la réintégration à terme dans l'une des entreprises régulées par le Conseil.

Il est donc pleinement favorable aux dispositions introduites par l'Assemblée nationale et propose seulement, par mesure de simplicité, qu'elles soient intégrées au sein du deuxième alinéa de l'article 5.

Le 1° du présent article (alinéa 3) propose une modification de pure actualisation en substituant à la mention de la loi n° 57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété intellectuelle et artistique celle du code de la propriété intellectuelle.

Le 2° (alinéas 4 à 6) modifie le quatrième alinéa de l'article 5 de la loi du 30 septembre 1986 afin de :

- prévoir que les membres n'ayant pas respecté les dispositions relatives au secret professionnel puissent être déclarés démissionnaires d'office par le collège. Il s'agit de trouver une véritable sanction pour ceux des membres qui ne respecteraient pas le secret professionnel, dont la définition est par ailleurs resserrée au sein du 2° bis ;

- tenir compte du passage de neuf à sept membres au sein du collège. La démission d'office ne serait pas déclarée par le Conseil statuant à la majorité des deux tiers de ses membres mais à une majorité simple.

Le 2° bis, introduit par l'Assemblée nationale réduit le champ du secret professionnel afin d'en assurer une bonne application. En effet l'interdiction aujourd'hui posée de s'abstenir de toute prise de position publique sur les questions « dont le conseil a ou a eu à connaître ou qui sont susceptibles de lui être soumises dans l'exercice de sa mission » n'est plus compatible avec les exigences de transparence de notre société. Les membres du CSA sont ainsi régulièrement amenés à être entendus dans différents types d'enceinte pour expliquer l'action du CSA sur tel ou tel sujet. L'Assemblée nationale a indiqué que le secret professionnel passait par l'absence de prise de position publique sur les questions « en cours d'examen ». La limitation de la prise de parole des membres du collège sera ainsi encadrée temporellement au moment où les enjeux sont les plus élevés.

En outre, les membres ainsi que les anciens membres seront également tenus de « respecter le secret des délibérations ». Votre rapporteur considère qu'il s'agit d'assurer l'indépendance des membres du Conseil que d'assurer le secret de leurs prises de position.

Le 3° du présent article (alinéas 8 à 11) modifie enfin le septième alinéa de l'article 5 de la loi du 30 septembre 1986 relatif au traitement des membres du CSA. Ledit alinéa permet aujourd'hui au conseil statuant à la majorité des deux tiers de mettre fin au traitement perçu par les anciens membres pendant un an après la fin de leur fonction7(*), s'ils manquent aux obligations relatives aux prises illégales d'intérêt (deuxième alinéa de l'article 5 précité).

Il s'agit en fait d'une mesure équivalant à la démission d'office pour les anciens membres du Conseil.

Afin de prendre en compte la diminution du nombre de membres du collège, le a) du 3° (alinéa 9) prévoit que cette décision soit désormais prise à la majorité simple.

En outre, en cas de manquement aux obligations relatives au secret professionnel (cinquième aliéna de l'article 5), une cessation partielle ou totale du traitement, pourrait être prise dans les mêmes conditions (à la majorité simple).

III. La position de votre commission

Votre commission est pleinement favorable au renforcement du régime d'incompatibilité applicable aux membres du CSA, tel que proposé par l'Assemblée nationale.

À des fins de clarification, il a cependant souhaité intégrer les dispositions prévues au 1° A au sein du deuxième alinéa de l'article 5 de la loi du 30 septembre 1986.

Aux termes du 1°, tel que modifié par votre commission, les membres du conseil pourront percevoir des droits d'auteurs, mais en revanche ne pourront pas, directement ou indirectement :

- recevoir d'honoraires, sauf pour des services rendus avant leur entrée en fonction ;

- détenir des intérêts dans une entreprise de l'audiovisuel, du cinéma, de l'édition, de la presse, de la publicité ou des communications électroniques (termes substitués à « télécommunications ») ;

- avoir un contrat de travail dans une entreprise des secteurs précités. Il est évidement que cette disposition s'appliquera à tout moment des mandats, ainsi qu'aux mandats actuellement en cours au CSA.

Un membre du collège qui contreviendrait à ces dispositions serait déclaré démissionnaire d'office dans les conditions prévues au quatrième alinéa de l'article 5 précité.

Toutefois, au moment de sa nomination, un membre du conseil qui serait dans une telle situation disposerait d'un délai de trois mois pour se mettre en conformité avec la loi.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 2 bis (nouveau)
(art. 17-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication
Extension du pouvoir de règlement des différends du CSA
aux services de médias audiovisuels à la demande

Le présent article modifie l'article 17-1 de la loi précitée du 30 septembre 1986 relatif au pouvoir de règlement des litiges du CSA afin d'étendre cette compétence aux services de médias audiovisuels à la demande (SMAd).

I. Le droit existant

A. Le pouvoir de règlement des différends du CSA

Aux termes de l'article 17-1 de la loi de 1986, introduit par la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, le CSA dispose d'un pouvoir de régler les litiges entre éditeurs et distributeurs de services de radio et de télévision.

Il peut ainsi être saisi par l'une des parties de tout différend relatif à la distribution d'un service, notamment lorsque ce problème est susceptible de porter atteinte :

- au caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion ;

- à la sauvegarde de l'ordre public ;

- aux exigences de service public ;

- à la protection du jeune public ;

- à la dignité de la personne humaine ;

- et à la qualité et à la diversité des programmes.

Le Conseil dispose en outre d'un pouvoir de régulation économique puisque ce pouvoir peut également être mis en oeuvre lorsque ce différend porte « sur le caractère objectif, équitable et non discriminatoire des conditions de la mise à disposition du public de l'offre de programmes ou des relations contractuelles entre un éditeur et un distributeur de services ».

Ce pouvoir du CSA est ainsi double puisque l'autorité prend ses décisions dans le cadre de ses missions traditionnelles (protection du pluralisme, sauvegarde de l'ordre public...), mais dispose aussi d'un pouvoir de régulation du marché, lequel est souvent mis en oeuvre.

Le succès de cette procédure, en dépit de son caractère facultatif, a été immédiat : le CSA a été saisi de nombreuses demandes, notamment à propos de litiges relatifs à la numérotation des chaînes sur l'ensemble des bouquets de diffusion.

En 2009, le CSA a, par exemple, arbitré une rupture de contrats de diffusion (CSA, déc. n° 2009-467, 20 juill. 2009, relative à un différend opposant la société TV Numéric à la société Canal J) ou décidé d'obliger les éditeurs à contracter avec les distributeurs de services (CSA, déc. n° 2008-523, 8 juill. 2008, relative à un différend opposant les sociétés AB Sat et Métropole).

Dans son rapport d'activité 2011, le CSA indiquait qu'au titre de sa compétence de règlement des différends, il avait été saisi de six demandes au cours de l'année et qu'il avait pris une décision, constatant le désistement de cinq de ces requérants. En 2012, il a statué sur la demande dont il avait été saisi l'année précédente par la société Parabole Réunion.

Dans sa contribution sur l'adaptation de la régulation audiovisuelle de janvier 2013, le Conseil notait que ce pouvoir de règlement de différends « devrait être étendu aux différends entre distributeurs et éditeurs de services de médias audiovisuels à la demande car ceux-ci ne sont pas uniquement accessibles directement par le moyen d'Internet : ils sont également proposés en tant que services gérés par les distributeurs ».

B. Les services de médias audiovisuels à la demande

1. La définition des SMAd

L'article 36 de la loi n° 2009-258 du 3 mars 2009 a modifié l'article 2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 afin d'y introduire la notion de service de médias audiovisuels à la demande.

Relèvent ainsi de cette nouvelle catégorie de SMAd, les services « permettant le visionnage de programmes au moment choisi par l'utilisateur et sur sa demande, à partir d'un catalogue de programmes dont la sélection et l'organisation sont contrôlées par l'éditeur de ce service ».

Il s'agit principalement des services de télévision de rattrapage et des services de vidéo à la demande.

Cette définition ne fige cependant pas le champ des services concernés, qui est déterminé grâce à la liste de services expressément exclus. Il s'agit :

- des services qui ne relèvent pas d'une activité économique au sens de l'article 256 A du code général des impôts. Conformément à la directive SMA, les services « dont la vocation première n'est pas économique et qui ne sont pas en concurrence avec la radiodiffusion » sont exclus du champ des SMAd. Cette définition couvre, en particulier, les sites des particuliers et autres pages personnelles ;

- de ceux dont le contenu audiovisuel est secondaire. Le considérant 18 de la directive SMA précise qu'il s'agit des services « dont la finalité principale n'est pas la fourniture de programmes ». Cette définition permet d'exclure de la définition des SMAd les journaux et les magazines mais également tous les services qui proposent de la vidéo en plus de leur activité principale. Comme l'indiquait le rapport de M. Michel Thiollière et Mme Catherine Morin-Desailly sur le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle, « on peut ici penser par exemple aux sites Internet qui proposent des bandes annonces de films (allociné.fr, IMDB.com...) ou encore aux moteurs de recherches/portail comme Yahoo ou MSN qui proposent des vidéos de films, des publicités ou autre vidéos clips aux côtés de leur service de recommandation ou encore plus généralement tout site ayant des vidéos (site de Renault par exemple pour présenter les voitures) » ;

- de ceux consistant à éditer du contenu audiovisuel créé par des utilisateurs privés à des fins de partage et d'échanges au sein de communautés d'intérêt. L'objet est d'exclure de la définition des SMAd l'ensemble des services qui permettent aux particuliers de partager leurs contenus vidéo avec une communauté de personnes auxquelles elles sont liées. Cela concerne les blogs ou réseaux sociaux comme Facebook. Peuvent être également couverts ici les sites de partage de vidéo comme Dailymotion ;

- de ceux consistant à assurer, pour la mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le seul stockage de signaux audiovisuels fournis par des destinataires de ces services. Sont ici spécifiquement visés les hébergeurs ;

- et enfin, de ceux dont le contenu audiovisuel est sélectionné et organisé sous le contrôle d'un tiers. Sont visés tous les services qui permettent à des professionnels ou à des particuliers de mettre des contenus audiovisuels en ligne.

2. L'existence des SMAd

S'agissant de la télévision de rattrapage, selon le Centre national du cinéma et de l'image animé (CNC)8(*), l'ensemble des chaînes nationales gratuites, y compris les chaînes de la TNT HD, disposent d'un site Internet mettant à disposition du public leurs programmes en télévision de rattrapage. Les chaînes de la TNT HD (HD1, L'Equipe 21, 6ter, Numéro 23, RMC Découverte, Chérie 25), disponibles depuis le 12 décembre 2012, ont proposé dès leurs débuts ou dans les semaines suivant leur lancement une offre de télévision de rattrapage sur Internet. L'accès aux programmes de télévision de rattrapage (TVR) sur ordinateur, par le site des chaînes (comme www.tf1.fr) ou via un site dédié (comme pluzz.francetv.fr), est ouvert à tous et gratuit (hors abonnement à Internet).

En 2012, la pénétration de la télévision de rattrapage a progressé de 6,7 points par rapport à 2011. Selon le rapport précité du CNCC, « 67,2 % des internautes âgés de 15 ans et plus interrogés en 2012 déclarent avoir regardé des programmes en TVR au cours des 12 derniers mois, contre 60,5 % en 2011. Cette pratique se développe de manière continue. Ainsi, au quatrième trimestre 2012, 69,8 % des internautes déclarent être utilisateurs des services de TVR, contre 63,7 % au dernier trimestre 2011 et 54,3 % au dernier trimestre 2010 ».

Le marché de la vidéo à la demande (VàD) poursuit quant à lui la croissance amorcée depuis 2007. Selon les informations communiquées à votre rapporteur, en février 2013, 75 éditeurs de services de VàD actifs sont recensés en France9(*).

II. La position de votre commission

Votre rapporteur est convaincu de l'importance de prendre rapidement en compte les effets de la convergence numérique en matière de distribution des programmes audiovisuels.

En effet, comme l'indiquait le rapport précité de Mme Sylvie Hubac sur le développement des services de vidéo à la demande et leur impact sur la création, l'accès à l'écran de télévision via une technologie Internet constitue à court terme une condition indispensable au développement et à la viabilité économique d'un éditeur de services.

Dans le rapport Création et Internet10(*), il était noté que la loi pourrait fixer un principe d'accès non discriminatoire au marché de la distribution des programmes audiovisuels, qui ferait l'objet d'une régulation par le CSA, selon des critères d'intérêt général (incluant la diversité et la promotion d'oeuvres européennes), de transparence et de proportionnalité.

Il était également souligné qu'en cas de différend, le CSA disposerait d'un pouvoir de règlement, dans le prolongement de l'article 17-1 de la loi de 1986.

Dans le rapport précité de Mme Sylvie Hubac, il était également proposé que les fournisseurs d'accès à Internet fassent droit aux demandes de reprise d'éditeurs de services dans des conditions non discriminatoires, transparentes et objectives.

Le rapport indiquait que la mise en oeuvre de cette proposition supposait qu'en cas de différend sur le principe ou les conditions de reprise d'un service de VàD par un fournisseur d'accès dans son offre « triple play », un régulateur soit en charge de le régler et, éventuellement, d'enjoindre à la reprise du service.

Et il concluait sur le fait que « le CSA semble assez naturellement désigné dès lors que l'article 2 de la loi du 30 septembre 1986 dans sa rédaction résultant de la loi du 5 mai 2009 range les services de médias audiovisuels à la demande dans les communications audiovisuelles et que la même loi charge, en son article 3-1, le CSA de la mission de garantir l'exercice de la liberté de communication audiovisuelle par tout moyen de communication électronique »11(*).

Si l'ensemble des questions relatives à la distribution ne peut être traité dans ce projet de loi, il est clair que la question de l'intégration des services de médias audiovisuels à la demande dans le champ de compétence du CSA paraît particulièrement pertinente :

- cela complète l'arsenal de compétences dont dispose le CSA en matière de SMAd, dont des pouvoirs de régulation (article 3-1 de la loi précité du 30 septembre 1986,), de saisine en matière de concurrence (article 41-4 de la même loi), de mise en demeure (article 42) et de sanction (article 42-4) ;

- cela permet aussi de poursuivre les objectifs de sécurisation de la neutralité de l'Internet puisque le pouvoir de règlement des différends du CSA s'exerce en faveur du maintien du « caractère objectif, équitable et non discriminatoire des conditions de la mise à disposition du public de l'offre de programmes ».

- cette évolution s'accompagne enfin d'une capacité du CSA à mieux connaître à la fois les SMAd, via une obligation de déclaration des éditeurs (article 6 octies A) et des distributeurs (article 6 octies B).

Votre commission a adopté l'article ainsi rédigé.

Article 2 ter (nouveau)
(nouvel art. 17-2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)
Mission de conciliation du CSA
dans le domaine de la circulation des oeuvres

Le présent article tend à introduire un nouvel article 17-2 dans la loi précitée du 30 septembre 1986 afin de confier une mission de conciliation entre éditeurs et producteurs d'oeuvres audiovisuelles au collège du Conseil supérieur de l'audiovisuel

Dans le cadre de son étude intitulée « Contribution à la réflexion sur la circulation des oeuvres audiovisuelles », de septembre 2010, le CSA avait préconisé la mise en place d'un médiateur du Conseil pour la circulation des oeuvres cinématographiques et audiovisuelles, « chargé de contribuer à la résolution des contestations relatives à l'accès aux oeuvres ».

Le Conseil avait en effet considéré que la mise en place de ce médiateur permettrait de mettre en oeuvre une action positive concrète en faveur d'une meilleure exposition de la création, notamment d'expression originale française et du développement d'un secteur de la production audiovisuelle diversifié et bien financé.

Le 22 mars 2011, le CSA a nommé M. Dominique Richard, pour cette mission.

Le médiateur intervient en cas de litige entre éditeurs, ainsi qu'entre éditeurs et producteurs ou distributeurs. Il est précisément chargé de réunir les parties dans le but de chercher une conciliation préalable, dans le respect les règles de la concurrence.

Le groupe de travail du Sénat, animé au cours de l'année 2013 par notre collègue Jean-Pierre Plancade sur la production des oeuvres audiovisuelles a quant à lui fait l'analyse suivante : « la primo-diffusion hertzienne perdra en partie de son importance dans un futur proche, il estime évidemment que ce sera encore davantage le cas des deuxième, troisième ou énième rediffusions, notamment sur le câble et le satellite. Dans ce contexte, les oeuvres qui ont fait l'objet d'une dernière diffusion par l'éditeur ou non rediffusées pendant un certain temps, qu'elles soient coproduites ou produites directement en interne par les chaînes, méritent d'être mises à disposition des éditeurs du second marché qui souhaiteraient les diffuser. Les règles applicables en la matière devraient être définies par les acteurs, sous l'égide du CSA ou du ministère de la culture, et l'autorité' de régulation devrait être désigné comme le gardien de cette règle. À cet égard, la mission du « médiateur de la circulation des oeuvres » serait donc pérennisé, mais surtout renforcée, avec l'attribution d'une compétence de régulation en la matière ».

Le présent article additionnel, qui confie au CSA un rôle de conciliation entre les chaînes de télévision et les producteurs, constitue une première étape dans cette démarche.

Un débat pourra porter en séance publique sur l'idée de confier cette mission à un médiateur indépendant, ce qui pourrait davantage mettre en confiance les producteurs, ou au collège, qui pourrait donner plus d'efficacité à cette mesure.

La commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

Article 3
(art. 42-7 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)
Impartialité de la procédure de sanction mise en oeuvre
par le Conseil supérieur de l'audiovisuel

Le présent article revoit l'ensemble de la rédaction de l'article 47-2 de la loi précitée du 30 septembre 1986 afin de réformer le pouvoir de sanction du Conseil supérieur de l'audiovisuel.

I. Le droit existant

Le pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes (AAI) a fait l'objet d'une récente remise en cause par les juridictions nationales et européenne en raison de sa non-conformité au principe d'impartialité.

Il apparaît en effet que la procédure de sanction devant le CSA opèrerait une confusion entre l'instruction et la décision de sanction et pourrait dès lors donner lieu à des annulations contentieuses devant le Conseil d'État.

Dans des jurisprudences du début des années 2000, le Conseil d'État considérait que ni le pouvoir d'autosaisine dont bénéficiait la Commission bancaire12(*), ni la confusion en son sein des fonctions de poursuite, d'instruction et de jugement en matière disciplinaire13(*) ne constituaient des violations de l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH).

Cette jurisprudence a toutefois été remise en cause par la Cour européenne des droits de l'homme, dans une décision du 11 septembre 2009, Dubus SA c/ France : ni le cumul de fonctions administratives et disciplinaires par la Commission bancaire, ni la possibilité de cette dernière de s'autosaisir ne constituent en soi des violations de la CEDH. Néanmoins, la Cour a considéré que la procédure disciplinaire mise en oeuvre par la Commission bancaire n'apporte pas les garanties nécessaires au respect du principe d'impartialité, notamment en ce qu'elle ne permet pas de distinguer clairement les fonctions de poursuites, d'instruction et de jugement14(*).

À la suite de cette condamnation, le Conseil d'État a considéré qu'une modification de la pratique de son pouvoir de sanction par la Commission bancaire ne suffisait pas à se conformer aux exigences du principe d'impartialité et a aussi déclaré l'article L. 613-21 du code monétaire et financier incompatible avec l'article 6§1 de la CEDH.

Une telle décision est parfaitement applicable au Conseil supérieur de l'audiovisuel, dont les sanctions doivent respecter l'article 6§1 de la CEDH et dont le collège est à la fois l'organe de poursuite, d'instruction et de sanction.

Il était donc nécessaire de proposer une réforme de la procédure de sanction fixée à l'article 42-7 de la loi précitée du 30 septembre 1986.

De manière simplifiée, deux options étaient possibles : soit créer une commission des sanctions, différentes du collège, soit mettre en place un rapporteur indépendant, en charge de l'instruction et des poursuites.

C'est la deuxième option qui a été choisie.

II. Le dispositif proposé par le projet de loi

Le présent article modifie l'ensemble de la procédure prévue à l'article 42-7 de la loi du 30 septembre 1986 (alinéa 1).

La nouvelle procédure concerne bien l'ensemble des sanctions prises par le CSA : la mise en demeure (article 42-1 de la loi du 30 septembre 1986), la sanction pécuniaire (article 42-2), l'insertion de communiqués (article 42-4), les sanctions prises à la suite du règlement d'un litige (article 42-15), ou celles applicables aux sociétés nationales de programme (articles 48-2 et 48-3), auxquelles une même procédure sera donc désormais applicable (alinéa 2). Les mises en demeure restent cependant de la compétence du collège, puisqu'elles ne constituent pas des sanctions et participent du dialogue que le Conseil a avec le secteur qu'il régule.

Aux termes du 1° du nouvel article 42-7 de la loi du 30 septembre 1986, la décision de poursuivre et l'instruction des dossiers de sanction sont assurés par un rapporteur indépendant nommé par le vice-président du Conseil d'État, après avis du CSA (alinéa 3). Celui-ci :

- peut se saisir de tout fait susceptible de justifier l'engagement d'une procédure de sanction (2° à l'alinéa 4) ;

- décide de l'engagement d'une procédure (3° à l'alinéa 5) ;

- dirige l'instruction et procède aux auditions et consultations nécessaires (4° à l'alinéa 7).

L'indépendance du rapporteur est notamment garantie par la mise à disposition de moyens financiers et humains (alinéa 8).

Le principe du contradictoire est ensuite au coeur de la procédure :

- s'il estime que les faits justifient une procédure de sanction, le rapporteur notifie les griefs aux personnes mises en cause, qui peuvent consulter le dossier et présenter leurs observations dans un délai d'un mois suivant la notification (alinéa 6) ;

- au terme de l'instruction, le rapporteur communique son rapport à la fois au CSA et à la personne mise en cause. Il expose ensuite les faits lors d'une séance à laquelle la personne mise en cause est convoquée (alinéa 10 de l'article du projet de loi initial).

Le rapporteur n'assiste pas au délibéré (alinéa 11 de l'article initial) et la décision finale est prise par le conseil (alinéa 12).

Les modalités d'application de l'article devaient enfin, initialement, être précisées par le règlement intérieur du Conseil (alinéa 14).

III. Les dispositions adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a modifié le texte sur plusieurs points afin de :

- prévoir que le rapporteur est nommé parmi les seuls membres en activité des juridictions administratives et non parmi leurs membres honoraires (alinéa 3) ;

- assurer une meilleure protection du secret des affaires (alinéa 10 du texte adopté par l'Assemblée) ;

- fixer un délai de deux mois entre la transmission du rapport au collège et la séance au cours de laquelle le rapporteur expose son opinion devant le collège ;

- et de renvoyer à un décret le soin de préciser les modalités d'application de la nouvelle procédure de sanction (nouvel alinéa 16).

IV. La position de votre commission

Votre rapporteur considère que la nouvelle rédaction de l'article 42-7 de la loi du 30 septembre 1986, telle que prévue par le présent article, est pleinement conforme aux dispositions constitutionnelles et conventionnelles et assurera toutes les garanties d'impartialité aux décisions de sanctions.

En outre, au vu du faible nombre de sanctions prises (14 sur la période 2009-2012) en raison de l'efficacité de la procédure des mises en demeure, votre rapporteur considère que la solution d'un rapporteur indépendant est beaucoup plus pertinente que celle d'une commission des sanctions, dont l'activité aurait été très faible.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 4
(art. 42-6, 48-3, 48-6 et 48-7 de la loi du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)
Coordination

Le présent article tire les conséquences de la réforme de la procédure de sanction dans la loi du 30 septembre 1986.

Le 1° du présent article supprime les articles 42-6, 48-6 et 48-7 de la loi du 30 septembre 1986.

L'article 42-6 de la loi prévoit aujourd'hui que les décisions du CSA sont motivées, qu'elles sont notifiées aux personnes visées et, en cas de suspension de la diffusion d'un service, aux opérateurs satellitaires qui assurent la diffusion du service en France et enfin qu'elles sont publiées au Journal officiel.

Ces dispositions sont reprises à l'alinéa 12 de l'article 3 du présent texte (motivation, notification et publication des décisions) et légèrement actualisées, puisque les décisions sont notifiées aux opérateurs satellitaires et aux distributeurs (notamment câble et ADSL).

Les articles 48-6 et 48-7 de la loi relatifs à la procédure applicable aux sociétés nationales de programmes (France Télévisions, Radio France et France Médias Monde) sont supprimés dans la mesure où les sanctions qui leurs sont applicables entreront désormais dans le droit commun de l'article 42-7 réformé par l'article 3.

Enfin, par coordination, avec la suppression de l'article 48-6, le 2° du présent article (alinéa 3) remplace, au sein de l'article 48-3, la mention de cet article par celle de l'article 42-7.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 4 bis (nouveau)
(art. 44 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)
Diffusion par Radio France de ses programmes en outre-mer

Aux termes du III de l'article 44 de la loi du 30 septembre 1986, Radio France est chargée de concevoir et de programmer des émissions de radio à caractère national et local, destinées à être diffusées sur tout ou partie du territoire métropolitain.

De fait, la charge financière de la diffusion des stations France Inter et France Culture en Outre-mer, soit à peu près 2,4 millions d'euros par an, était jusqu'à présent assumée par France Télévisions, au titre de sa mission de radiodiffuseur en Outre-mer.

Par souci de cohérence et de saine gestion, le Gouvernement a souhaité proposé un amendement visant à ce que Radio France prenne en charge le coût de diffusion de ses stations en Outre-mer.

Selon les informations fournies à votre rapporteur par le Gouvernement, « ce transfert de charges permet à France Télévisions de réaliser une économie, dans un contexte de très forte contrainte de ressource, dû à la baisse des recettes publicitaires de l'entreprise et à sa contribution à l'effort national de redressement des finances publiques » et Radio France serait en mesure d'absorber ce coût. Le débat budgétaire sur le projet de loi de finances pour 2014 permettra à n'en pas douter d'éclairer ce point.

Votre commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

Article 5
(art. 47-4 de la loi du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)
Réforme du mode de nomination des sociétés nationales de programme

Le présent article procède à une réécriture de l'article 47-4 de la loi précitée du 30 septembre 1986 relatif à la nomination des présidents de France Télévisions, Radio France et France Médias Monde.

I. Le droit existant

Aux termes de l'article 47-4 de la loi du 30 septembre 1986, tel que modifié par l'article 13 de la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009, les présidents des sociétés nationales de programme (France Télévisions, Radio France et la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France) sont ainsi nommés par décret du Président de la République après avis conforme du Conseil supérieur de l'audiovisuel et avis des commissions chargée des affaires culturelles.

L'article unique de la loi organique n° 2009-257 du 5 mars 2009 relative à la nomination des présidents des sociétés France Télévisions et Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France prévoyait les modalités de cet avis public des commissions parlementaires, donné conformément à la procédure prévue au cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution. Cet avis est conforme et la nomination peut être rejetée à une majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés.

En 2009, a été substituée pour les présidents de l'audiovisuel public à une nomination par le CSA, une nomination par le Président de la République avec confirmation par le CSA et avis du Parlement.

L'idée était ainsi de mettre fin à l'hypocrisie sur une hypothétique non-intervention du politique dans le choix des présidents de l'audiovisuel public.

Votre rapporteur a fortement contesté le renforcement du lien de l'audiovisuel public avec l'exécutif, considérant qu'il s'agissait d'une mesure contraire à l'indépendance des médias, nécessité de nos démocraties contemporaines : il craignait ainsi que des pressions continues soient exercées et que l'audiovisuel public ne soit ainsi plus que le relais de consignes de l'exécutif.

Comme il le notait dans son rapport d'application de la loi, votre rapporteur considère que la conséquence de ce nouveau mode de nomination a été plus pernicieuse :

« - l'audiovisuel public s'est plutôt révélé indépendant, notamment du fait de la tradition journalistique et éthique forte des rédactions de France Télévisions et de Radio France ;

- le Président de la République s'est de facto vu contraint dans ses nominations, non pas en raison des procédures mises en place, mais du fait de la pression de l'opinion publique. L'affaire de l'éventuelle désignation d'Alexandre Bompard à la tête du groupe en est une illustration frappante ;

- en revanche, de très nombreuses décisions prises par les présidents ont été marquées du sceau de la suspicion. Les personnes auditionnées ont ainsi évoqué « la marque du péché originel de la nomination », « un climat de suspicion mauvais pour la bonne marche de l'entreprise », « l'ombre du doute pesant sur chaque choix du président ». Des décisions, qui ont pu avoir pour cause des choix éditoriaux ou causés par des mésententes personnelles (l'éviction de M. Stéphane Guillon par M. Jean-Luc Hees, par exemple) ont ainsi été analysées comme émanant du politique. Le fait que les pressions aient ou non exercées ne sont en fait guère importantes dès lors que l'opinion publique soupçonne ou craint l'existence de tels agissements. Votre rapporteur, M. David Assouline, considère qu'un tel climat est extrêmement préjudiciable à la bonne marche de l'entreprise, conditionnée par la légitimité de son président et des décisions qu'il prend ».

Lors des auditions réalisées par votre rapporteur, les présidents de l'audiovisuel public ont une nouvelle fois confirmé, parfois à demi-mots, que la procédure de nomination était un handicap dans l'exercice quotidien de leur fonction, du fait du soupçon pesant sur leurs décisions.

II. Le dispositif proposé par le projet de loi

Le présent article propose que les présidents de l'audiovisuel public soient nommés par le CSA à la majorité des membres qui le composent, à savoir au minimum quatre membres après la réforme.

Il prévoit également que, dans un délai de deux mois après le début de leur mandat, les présidents désignés transmettent au Parlement un rapport d'orientation.

Le dispositif s'appliquera progressivement, à l'échéance des mandats en cours, à savoir le 11 mars 2014 pour M. Jean-Luc Hees, président de Radio France, le 21 août 2015 pour M. Rémy Pflimlin, président de France Télévisions et le 4 octobre 2017 pour Marie-Christine Saragosse, pour France Médias Monde.

III. Les dispositions adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a modifié le présent article afin de prévoir que :

- les nominations font l'objet d'une décision motivée par le CSA (telle qu'il était prévu par l'article 47-4 dans sa version antérieure à 2009) ;

- les commissions des affaires culturelles peuvent procéder à l'audition des présidents. Notons que cette disposition est superflue, puisque le Parlement n'est pas tenu par ce type de disposition législative et a déjà le pouvoir d'organiser les auditions qu'il souhaite ;

- enfin, que le CSA peut mettre fin aux mandats en cours des présidents de l'audiovisuel public, conformément à la procédure prévu au nouvel article 47-5 de la loi du 30 septembre 1986, tel que modifié par l'article 6 de la présente loi. Aux yeux de votre rapporteur, cette disposition est là encore superfétatoire, dans la mesure où le nouvel article 47-5, introduit par l'article 6, trouvera automatiquement à s'appliquer dès la promulgation du présent texte de loi.

IV. La position de votre commission

Votre commission a modifié l'article sur trois points :

- à l'initiative de Mme Catherine Morin-Desailly, elle a souhaité prévoir que les nominations du CSA se fondent sur des critères de compétence et d'expérience (alinéa 2) ;

- sur la proposition de M. André Gattolin et des membres du groupe écologiste, elle a également prévu une procédure de « tuilage », au moment de la transition entre deux présidents de l'audiovisuel public, en permettant que les nominations des présidents de France Télévisions, Radio France et France Médias Monde interviennent entre trois et quatre mois avant la prise de fonction effective du nouveau président. Il s'agira ainsi d'éviter les décisions hâtives prises par un président qui se sent sortant, et de permettre aussi au futur président d'être associé aux grilles de rentrée des programmes de radio ou de télévision (alinéa 4 du texte issu de la commission) ;

- et sur la proposition conjointe du rapporteur et des membres du groupe socialiste, votre commission a adopté une disposition prévoyant que les nominations effectuées par l'État et le CSA dans les conseils d'administration des sociétés nationales de programme et de l'INA se feront sur une base paritaire. Votre rapporteur est convaincu de l'impératif de féminisation des conseils d'administration et considère en outre que cette obligation facilitera la nomination de femmes aux postes à responsabilité dans la haute administration.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 6 A (nouveau)
(art. 50 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)
Coordination

Cet article, introduit par votre commission constitue une mesure de coordination avec l'adoption de l'article 3 du projet de loi organique relatif à l'indépendance de l'audiovisuel public, lequel prévoit que le président de l'INA est nommé dans les conditions prévues à l'article 13 de la Constitution.

Il s'agit plus précisément de compléter l'article 50 de la loi du 30 septembre 1986, relatif à la désignation du président de l'INA afin d'indiquer que la nomination se fait après avis des commissions parlementaires chargées des affaires culturelles conformément à la loi organique n° 2010-837 du 23 juillet 2010 relative à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution, tel que modifiée par l'article 3 précité du projet de loi organique.

Votre commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

Article 6
(art. 47-5 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)
Réforme du mode de révocation des présidents
des sociétés nationales de programme

Le premier alinéa de l'article 47-5 de la loi précitée du 30 septembre 1986 prévoit aujourd'hui que le mandat des présidents de l'audiovisuel public peut leur être retiré par décret motivé du Président de la République, après avis conforme, également motivé, du CSA, émis à la majorité des membres le composant, et avis public des commissions parlementaires compétentes.

Il est à noter que la procédure qui aurait permis de respecter le parallélisme total des formes, avec un veto possible des commissions parlementaires sur la révocation a été censurée par la décision du Conseil constitutionnel n° 2009-577 DC du 3 mars 2009.

Le présent article tend à prévoir, pour la révocation des présidents de l'audiovisuel public, un strict parallélisme des formes avec la procédure de nomination, avec un retrait du mandat par le CSA, « dans les conditions prévues par l'article 47-4 », à savoir à la majorité des membres qui le composent.

Comme l'Assemblée nationale, votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 6 bis A (nouveau)
(annexe à la loi n° 2010-838 du 23 juillet 2010
relative à l'application du cinquième alinéa
de l'article 13 de la Constitution)
Coordination

Cet article a été introduit à l'initiative de votre commission, par coordination avec l'article 3 (nouveau) du projet de loi organique relatif à l'indépendance de l'audiovisuel public.

Dans la mesure où l'article 3 du projet de loi organique prévoit que le président de l'INA est nommé selon la procédure de l'article 13 de la Constitution, le présent article insère la référence à l'INA dans l'annexe de la loi n° 2010 838 du 23 juillet 2010 relative à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution, afin de prévoir que les commissions qui donneront leur avis sur ladite nomination seront celles compétentes en matière d'affaires culturelles.

Il s'agira donc de la commission des affaires culturelles et de l'éducation à l'Assemblée nationale et de la commission de la culture, de l'éducation et de la communication au Sénat.

Rappelons qu'aux termes de l'article 13 de la Constitution les commissions parlementaires compétentes peuvent s'opposer à une nomination du Président de la République par un vote aux trois cinquièmes des suffrages exprimés.

Votre commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

Article 6 bis
(art. 17-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)
Protection du secret des affaires dans le cadre
de la procédure de règlement des différends devant le CSA

Le présent article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative du rapporteur, tend à renforcer le respect du secret dans affaires dans le cadre de la procédure de règlement des différends devant le CSA, prévue par l'article 17-1 de la loi précitée du 30 septembre 1986 : il s'agit de permettre à l'autorité de disposer des informations nécessaires à sa prise de décision tout en préservant leur confidentialité.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 6 ter
(art. 18 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)
Modification des dispositions relatives au rapport public annuel du CSA

Le présent article tend à étoffer l'article 18 de la loi précitée du 30 septembre 1986 relatif au rapport public annuel du CSA.

I. Le droit existant

Aux termes des deux premiers alinéas de l'article 18 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, le CSA établit un rapport public annuel qui rend compte :

- de l'application de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ;

- du respect de leurs obligations par France Télévisions, Radio France, France Médias Monde et l'INA ;

- du volume d'émissions télévisées sous-titrées ainsi que celles traduites en langue des signes.

Votre rapporteur a constaté que les rapports du CSA remplissent ces obligations et sont même beaucoup plus complets en abordant l'ensemble des activités du Conseil.

En outre ce rapport est adressé au Président de la République, au Gouvernement et au Parlement.

II. Les dispositions introduites par l'Assemblée nationale

Estimant que le contrôle du Parlement sur le CSA devait être renforcé « tant en amont, à travers la procédure de nomination des membres, qu'en aval, à travers une évaluation menée par l'autorité », la commission des affaires culturelles et de l'éducation de l'Assemblée nationale a prévu que le rapport annuel rende également compte :

- aux termes du 1° de l'article, de l'impact, notamment économique, de ses décisions d'autorisation d'usage des fréquences, que ce soit pour les radios hertziennes en mode analogique (article 29 de la loi précitée du 30 septembre 1986) et en mode numérique (article 29-1 de la même loi), pour la télévision numérique terrestre (article 30-1), les SMAd (article 30-5), ou encore pour la télévision par satellite (article 30-6) (alinéa 2 de l'article) ;

- des mesures prises en application des articles 39 à 41-4 de la loi précitée du 30 septembre 1986 visant à limiter la concentration et à prévenir les atteintes au pluralisme. Une présentation de la situation des entreprises potentiellement concernées par les seuils anti-concentration devra aussi être entreprise (alinéa 4 de l'article) ;

- et du développement et des moyens de financement des télévisions locales (alinéa 5 de l'article).

Enfin, aux termes du 3° de l'article, le contrôle par le Parlement est renforcé par la présentation du rapport annuel, chaque année, par le président du Conseil supérieur de l'audiovisuel aux commissions parlementaires chargées des affaires culturelles (alinéa 7).

III. La position de votre commission

Votre commission est très favorable aux mesures renforçant l'information du Parlement, d'autant que :

- l'autorité sera amenée, ces prochaines années à prendre de plus en plus en compte les effets économiques de ses décisions ;

- que les dispositions relatives à la protection du pluralisme et à la concentration sont au coeur de ses missions ;

- et que la problématique des télévisions locales revient régulièrement dans les débats parlementaires.

Sur proposition de Mme Catherine Morin-Desailly, la commission a adopté un amendement prévoyant que le Conseil supérieur de l'audiovisuel fasse aussi le bilan de ses activités européennes, et plus précisément des « convergences obtenues entre les instances de régulation audiovisuelle des pays de l'Union européenne ».

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 6 quater
(art. 21 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)
Création d'une commission de la modernisation
de la diffusion audiovisuelle

Le présent article, introduit par l'Assemblée nationale, tend à créer une commission de la modernisation de la diffusion audiovisuelle consultée préalablement par le Premier ministre sur les projets de réaffectation des fréquences affectées au CSA.

I. Le droit existant

A. L'article 21 de la loi du 30 septembre 1986

Aux termes du premier alinéa de l'article 21 de la loi précitée du 30 septembre 1986, le Premier ministre a pour mission de répartir les fréquences ou bandes de fréquences entre celles qui sont attribuées aux administrations de l'État et celles dont l'assignation est confiée au Conseil supérieur de l'audiovisuel (pour des services de communication audiovisuelle) et à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (pour des services de communication électroniques).

Les deuxième et troisième alinéas de l'article 21 avaient vocation à régler les difficultés liées à l'affectation des fréquences au moment du passage au tout numérique, avec notamment l'existence d'une commission du dividende numérique se prononçant sur le schéma national de réutilisation des fréquences libérées par l'arrêt de la diffusion analogique.

B. Les débats sur l'utilisation de la bande des 700 MHz

Le 20 février 2013, lors d'un discours prononcé devant le RSPG (radio spectrum policy group), la vice-présidente de la Commission européenne, Neelie Kroes, annonçait l'ouverture d'un débat politique, au niveau européen, sur l'affectation de la bande des 700 MHz, qui constitue le 2e dividende numérique. En 2012, la conférence mondiale des radiocommunications de l'UIT (Union internationale des télécommunications) avait en effet décidé, qu'à partir de 2015, la bande de fréquence des 700 MHz pourrait être utilisée par le service mobile en Europe et en Afrique, alors qu'elle est, jusqu'à présent, réservée à la radiodiffusion terrestre.

Dans son avis n° 2013-0175 du 5 février 2013 sur le projet d'arrêté portant modification du tableau national de répartition des bandes de fréquences, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep) rappelait que « cette possibilité doit être précisée et finalisée lors de la CMR de 2015 : l'Union européenne devra donc, d'ici là, adopter une position ». L'Autorité considère à cet égard que le choix de principe ou non d'affecter en France la bande des 700 MHz au service mobile représente un enjeu de politique publique de premier plan, pour lequel « il est nécessaire qu'une décision du Premier ministre soit connue avant l'année 2015 ». Selon l'organisme de régulation, l'accès au spectre constitue un enjeu majeur pour satisfaire les futurs besoins des services mobiles à très haut débit.

Selon l'UER (Union européenne de radio-télévision), l'affectation de la bande des 700 MHz aux services mobiles poserait des problèmes en Europe, où la radiodiffusion hertzienne fait un usage intensif de cette bande et où de nombreux accords de licence à long terme ont été mis en place.

Les éditeurs de service de communication audiovisuelle considèrent au demeurant que la bande des 700 MHz est indispensable afin d'innover en matière de services de radiodiffusion hertzienne.

Au moment où l'article 6 septies de la loi tend à autoriser le CSA à disposer d'un plus large pouvoir sur les fréquences, le souhait des chaînes de disposer d'un spectre suffisant pour leurs développements technologiques ne faiblit pas.

NRJ12, BFM TV, Numéro 23, RMC Découverte et Chérie 25 ont ainsi diffusé un communiqué de presse commun dans lequel elles estiment que ce projet comporte « un risque de dépérissement de la plateforme gratuite de la TNT ».

L'ensemble des acteurs s'accordent à penser qu'en tout état de cause, le processus de prise de décision doit être le plus démocratique et transparent possible.

II. Les dispositions introduites par l'Assemblée nationale

Le présent article tend donc à modifier l'article 21 de la loi du 30 septembre 1986 afin de créer une commission de la modernisation audiovisuelle.

Sa composition serait la suivante :

- quatre députés, désignés par les commissions chargées des affaires culturelles et des affaires économiques, à parité parmi leurs membres ;

- et quatre sénateurs désignés de la même façon (alinéa 4).

Une double mission lui serait confiée :

- la capacité de faire connaître à tout moment ses observations et ses recommandations sur les mesures nécessaires à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et leur mise en oeuvre : l'opportunité et le calendrier de migration de la TNT vers de nouvelles normes de diffusion et de compression pourraient par exemple être abordés. Cette compétence aurait a priori vocation à être pérenne ;

- elle serait consultée préalablement par le Premier ministre sur tous les projets de réallocation des fréquences affectées au Conseil supérieur de l'audiovisuel et de modernisation de la diffusion audiovisuelle. L'avis consultatif serait rendu dans un délai de trois mois. Cette mission serait ponctuelle, la ministre ayant indiqué à l'Assemblée nationale qu'elle souhaitait réunir rapidement un groupe de travail afin d'associer le Parlement aux choix réalisés sur l'affectation des fréquences de la bande des 700 MHz.

La commission aurait la possibilité d'auditionner le CSA et l'ARCEP.

III. La position de votre commission

Votre rapporteur estime très positif que les parlementaires puissent être associés à la discussion relative à l'affectation des fréquences issues du deuxième dividende numérique, même s'il regrette que la création de la commission soit finalement anticipée avant l'adoption de la loi.

Il a proposé un amendement rédactionnel afin que le terme de « réaffectation » de fréquences soit utilisé, plutôt que celui de « réallocation ».

Il note en outre que les deuxième et troisième alinéas de l'article 21 de la loi du 30 septembre 1986 relatif au passage au tout numérique et à la commission du dividende numérique sont devenus sans objet et pourraient être « toilettés » au moment de la discussion en séance publique.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 6 quinquies
(art. 28 de la loi n° 86 1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)
Obligation pour le CSA d'effectuer une étude d'impact
avant d'autoriser une modification de convention

Le présent article modifie l'article 28 de la loi précitée du 30 septembre 1986, relatif à la délivrance des autorisations d'usage des fréquences, afin d'imposer que des études d'impact soient réalisées par le CSA à l'occasion des modifications de convention.

I. Le droit existant

L'article 28 de la loi précitée du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication concerne la délivrance des autorisations d'usage des fréquences hertziennes pour les services de communication audiovisuelle. Son dernier alinéa prévoit que les conventions passées avec les éditeurs de service pourront « être régulièrement révisées ».

Ce pouvoir de réviser les conventions passées avec les chaînes de télévision et de radio, notamment au moment de la première autorisation, fait l'objet d'une unanimité des acteurs : il est imposé par les fortes évolutions du secteur audiovisuel et par le lancement peu fréquent de nouvelles autorisations.

II. Le dispositif introduit par l'Assemblée nationale

Cet article, introduit à l'initiative du rapporteur du texte à l'Assemblée nationale, vise à « renforcer la responsabilité économique du CSA » en imposant que les autorisations de modification soient précédées d'une étude d'impact rendue publique, « lorsqu'elles sont susceptibles d'avoir un impact significatif sur le marché en cause ».

Il est évident que la transformation d'une chaîne thématique en chaîne généraliste ou d'une chaîne d'information en chaîne d'information sportive serait susceptible d'avoir un impact significatif sur le marché en cause. L'absence d'étude d'impact du CSA pour une telle modification de convention aurait certainement pour effet de rendre caduque, pour vice de forme, la décision prise par l'autorité.

III. La position de votre commission

Votre rapporteur soutient pleinement l'objectif de l'article, qui tend à responsabiliser le CSA dans l'exercice de ses prérogatives de régulation souple du secteur dont il a la charge.

Il note au demeurant que l'article 28-4 de la loi précitée du 30 septembre 1986 prévoit déjà une disposition similaire aux termes de laquelle, « préalablement aux attributions de droit d'usage de la ressource radioélectrique pour la diffusion en mode numérique de services de radio, le Conseil supérieur de l'audiovisuel procède à une consultation publique sur l'utilisation du spectre radioélectrique quand ces attributions sont susceptibles d'avoir un impact significatif sur le paysage radiophonique. Il rend publiques les conclusions de cette consultation ».

Comme l'ont cependant souligné les représentants du syndicat interprofessionnel des radios et télévisions indépendantes (SIRTI), auditionnés par votre rapporteur, une telle disposition pourrait aussi avoir pour effet d'entraîner une multiplication des études d'impact pour chaque modification de convention, très nombreuses15(*), des radios locales, dont les effets sur les marchés locaux sont difficiles à évaluer.

Il a donc proposé à votre commission de limiter ces études d'impact aux télévisions et radios nationales, excluant explicitement celles à vocation locale.

Il a néanmoins maintenu l'idée que de telles études d'impact puissent être réalisées, à la disposition du CSA, pour la modification de conventions de services à vocation locale.

Votre commission a adopté cet article ainsi rédigé.

Article 6 sexies AA (nouveau)
(art. 28-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)
Rectification d'une erreur matérielle

Le présent article vise à rectifier une erreur matérielle dans l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986, tel qu'il a été publié après sa modification par la loi n° 2000-719 du 1er août 2000.

Le projet de loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication a fait l'objet d'une longue discussion parlementaire entre son dépôt à l'Assemblée nationale le 10 novembre 1998 et son adoption définitive le 28 juin 2000, en 4e lecture à l'Assemblée nationale.

Aux termes du neuvième alinéa de l'article 22 du projet de loi, modifiant l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986, introduit par l'Assemblée nationale en première lecture, « à compter du 1er janvier 2002, les autorisations prévues à l'article 30 ne sont reconduites, hors appel à candidatures, qu'une seule fois pour une période maximale de cinq ans, sauf dans les cas visés aux 1° à 5° ci-dessus ».

Cet article a été modifié à plusieurs reprises au cours de la navette. Il n'en reste pas moins que dans la version du texte n° 553 adopté définitivement par l'Assemblée nationale le 28 juin 2000, le neuvième alinéa de l'article, renuméroté 43, prévoyait toujours qu'à « compter du 1er janvier 2002, les autorisations prévues aux articles 30 et 30-1 ne sont reconduites, hors appel aux candidatures, qu'une seule fois pour une période maximale de cinq ans, sauf dans les cas visés aux 1° à 5° ci-dessus ».

La version de cet texte, telle que transmise au Conseil constitutionnel comprend là encore exactement les mêmes termes16(*).

Pourtant, dans la version de la loi parue au JO n° 177 du 2 août 2000, cet alinéa prévoit mystérieusement qu'à « compter du 1er janvier 2002, les autorisations prévues aux articles 30 et 30-1 ne sont reconduites, hors appel aux candidatures, qu'une seule fois pour une période maximale de cinq ans, sauf dans les cas visés aux 1° et 5° ci-dessus », ce qui change assez considérablement le sens de la disposition.

Telle n'avait pourtant jamais été l'intention du législateur.

Dans un souci d'intelligibilité et de clarté de la loi, votre rapporteur a donc simplement proposé de revenir au texte initial en substituant le mot « à » au mot « et ».

Votre commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

Article 6 sexies A (nouveau)
(art. 29-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)
Gratuité des services de radio numérique terrestre

Cet article additionnel, introduit à l'initiative de M. André Gattolin et de l'ensemble des membres du groupe écologiste, tend à modifier l'article 29-1 de la loi n° 86-1067 relative à la liberté de communication, afin de prévoir que le CSA favorise les services gratuits sur la radio numérique terrestre (RNT).

Cette compétence du CSA s'exercerait dans la mesure de la viabilité économique et financière des radios proposées, notamment au regard de la ressource financière, et favoriserait les services contribuant à « renforcer la diversité des opérateurs ainsi que le pluralisme de l'information ».

Votre rapporteur est très favorable à cette mesure, à portée déclarative dans l'attente du lancement effectif de la radio numérique terrestre, mais qui correspond à l'idée qu'il se fait de la RNT, à savoir un média pluraliste et ouvert à l'ensemble des Français.

C'est au demeurant la force du réseau hertzien que de proposer la gratuité, puisque c'est l'éditeur de radio qui prend en charge le coût de diffusion, au contraire de la radio sur IP (Internet Protocol), accessible seulement via un abonnement Internet ou mobile.

Le débat sur le lancement de la RNT devrait largement avoir lieu lors des prochaines Assises de la radio, organisées le 22 octobre 2013.

Votre commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

Article 6 sexies
(art. 30-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986)
Possibilité de réserver l'accès d'un appel à candidature
pour le lancement d'un service national de télévision en haute définition
à des chaînes nationales déjà autorisées en diffusion standard

Le présent article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative du rapporteur, vise à permettre au CSA de réserver un appel à candidatures pour le lancement d'un service national de télévision en haute définition (HD) à des chaînes existantes en définition standard (SD).

I. Le droit existant

L'usage de fréquences hertziennes ne peut être autorisé qu'après un appel à candidature organisé dans les conditions prévues à l'article 30-1 précité.

Aux termes du cinquième alinéa du III de l'article 30-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, pour l'octroi des autorisations de diffusion en haute définition, le CSA « favorise la reprise de services déjà autorisés par voie hertzienne terrestre en mode numérique ».

L'objectif de cette disposition est de faciliter le passage en HD des chaînes actuellement présentes sur le spectre hertzien, le saut technologique n'ayant pas vocation à modifier la composition du paysage audiovisuel français.

Selon les informations communiquées par le CSA, 11 des 25 des chaînes nationales gratuites sont aujourd'hui diffusées en haute définition, à savoir TF1, France 2, M6, Canal + et Arte, ainsi que les six nouvelles chaînes lancées à la fin 2012 (HD1, L'Équipe 21, 6Ter, Numéro 23, RMC Découverte et Chérie 25).

II. Les dispositions introduites par l'Assemblée nationale

Estimant que la disposition prévue au cinquième alinéa de l'article 30-1 de la loi précitée du 30 septembre 1986 n'était pas suffisante pour poursuivre l'objectif de faciliter la passage en HD, le respect du principe d'égalité constituant notamment un obstacle difficilement surmontable à une limitation de l'appel à candidature, l'Assemblée nationale a complété le I de l'article 30-1 afin de permettre au CSA d'organiser des appels à candidature restreints aux chaînes existantes pour l'attribution de fréquences haute définition.

III. La position de votre commission

Au cours de ses auditions, votre rapporteur a constaté que cette disposition était fortement contestée, non pas dans son objectif, mais dans sa rédaction.

En effet, le dispositif pouvait laisser penser que des chaînes locales ou régionales pourraient accéder à des appels d'offre restreints pour accéder à des fréquences nationales en haute définition. Une chaîne comme NRJ Paris ou BFM Business aurait ainsi pu candidater, avec France 3 ou W9 par exemple, à un appel à candidature restreint pour un service HD à vocation nationale.

Il a donc proposé à votre commission de revenir à l'esprit de la loi initiale, en modifiant le cinquième alinéa du III de l'article 30-1 de la loi précitée du 30 septembre 1986, afin de prévoir que le CSA puisse « autoriser en priorité les services » existants, en précisant bien qu'il s'agit de ceux « qui sont reçus dans la même zone géographique » que la fréquence assignée.

Votre commission a adopté cet article ainsi rédigé.

Article 6 septies
(art. 31 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)
Obligation d'une étude d'impact et possibilité
de différer le lancement d'un appel à candidatures
pour l'utilisation de la ressource radioélectrique

Le présent article, introduit par l'Assemblée nationale, tend à modifier l'article 31 de la loi précitée du 30 septembre 1986, afin de renforcer la prise en compte par le CSA de l'environnement économique dans ses décisions d'attribution de fréquences et de lui permettre de différer le lancement d'appels à candidature pour les différents services de communication audiovisuelle.

I. Le droit existant

Le premier alinéa de l'article 31 de la loi précitée du 30 septembre 1986 prévoit que le CSA organise des consultations publiques lorsqu'il lance des appels à candidature pour des services de radio analogique (article 29 de la loi) ou numérique (article 29-1), de télévision (article 30-1), d'autres services de communication audiovisuelle que les radios et télévisions (30-5) et pour la radiodiffusion par satellite (article 30-6).

Le dernier alinéa de l'article 31, introduit par l'article 13 de la loi n° 2009-1572, à l'initiative de notre collègue Bruno Retailleau, tend à dispenser le CSA de procéder à une nouvelle consultation publique lorsqu'il a déjà procédé, dans les trois ans qui précèdent, à une consultation publique portant sur un champ géographique semblable pour des services de télévision ou de radio de même nature. Il s'agissait alors de ne pas retarder l'attribution de fréquences à des radios locales, mais pas de permettre, comme l'a fait le CSA, de lancer six nouvelles chaînes gratuites sur la TNT, en s'appuyant sur une (très) ancienne consultation publique.

II. Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Le 1° A du présent article prévoit que l'ensemble des autorisations d'usage de fréquences que le CSA peut accorder tiennent compte de la situation économique du marché des services de communication audiovisuelle concernés (alinéa 3).

En cette période de raréfaction de l'offre publicitaire et de fragilisation des acteurs du marché, il paraît en effet cohérent que le CSA prenne en compte la situation économique du secteur avant d'attribuer une fréquence.

Le 1° supprime le dernier alinéa de l'article 30-1 permettant de ne pas mener de consultation publique avant un appel à candidature (alinéa 4).

Le 2° renforce les obligations du CSA en prévoyant :

- la publication d'études d'impact, notamment économiques, à chaque appel à candidature (alinéa 6) ;

- que si la consultation publique ou l'étude d'impact font apparaître que la situation économique n'est pas favorable au lancement des appels à candidature, le CSA peut différer ce lancement pour une durée maximale de deux ans, renouvelable une fois dans les mêmes conditions (alinéa 7).

Il s'agit ainsi d'une exception à la règle selon laquelle le CSA doit attribuer les fréquences dont il dispose.

III. La position de votre commission

Votre rapporteur est favorable au renforcement des pouvoirs en CSA, en l'occurrence de sa capacité à choisir le meilleur moment pour attribuer les fréquences qu'il doit assigner. Le choix de lui imposer, en parallèle, d'éclairer son choix par des études d'impact paraît tout à fait judicieux.

Il note à cet égard que le constat que « la situation économique n'est pas favorable au lancement des appels à candidature » sera certainement davantage établi par une étude d'impact que par une simple consultation publique, qui reflète l'état d'esprit des acteurs plutôt que le contexte économique réel.

Le présent article tire ainsi les conséquences d'un lancement précipité et mal calibré de six nouvelles chaînes gratuites de la TNT, quelques jours à peine après que Michel Boyon, président du CSA, a publié un rapport concluant aux risques d'une telle démarche !

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 6 octies A (nouveau)
(art. 33-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)
Déclaration préalable des éditeurs de services de médias audiovisuels à la demande

Le présent article, introduit par votre commission, modifie l'article 33-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, afin de prévoir une déclaration préalable pour les services de médias audiovisuels à la demande.

I. Le droit existant

L'article 33-1 de la loi du 30 septembre 1986 prévoit que les services de radio et de télévision n'utilisant pas les fréquences assignées par le CSA, à savoir les services diffusés par câble, satellite et ADSL, sont soumis à la signature d'une convention avec le Conseil supérieur de l'audiovisuel.

Néanmoins, les services dont le budget annuel est inférieur à 75 000 euros pour les services de radio et à 150 000 euros pour les services de télévision ne sont pas dans l'obligation de signer une convention et entrent dans un régime simple de déclaration préalable.

Enfin depuis 2009, le III de l'article 33-1 précité prévoit que les services de médias audiovisuels à la demande peuvent être diffusés sans formalité préalable.

Comme l'indique votre rapporteur dans son analyse de l'article 2 bis (nouveau), le marché de la vidéo à la demande s'est considérablement développé ainsi que l'offre en télévision de rattrapage.

Or le CSA qui est en charge de la bonne application des obligations prévues par le décret n° 2010-1379 relatif aux services de médias audiovisuels à la demande, notamment en matière de déontologie, de protection des mineurs, de production et de promotion des oeuvres, a de grandes difficultés à recenser ces SMAd et à faire appliquer la législation.

Dispositions relatives à la protection des mineurs

Le CSA a adopté en 2011 une délibération relative à la protection du jeune public, à la déontologie et à l'accessibilité des programmes sur les services de médias audiovisuels à la demande.

En matière de protection des mineurs, elle prévoit que le système de la classification des programmes et la signalétique sont identiques à ceux applicables aux services de télévision (tous publics, -10 ans, -12 ans, -16 ans, -18 ans), et demande la mise en oeuvre de deux espaces physiques : un « espace de confiance » destiné aux familles, contenant uniquement des programmes « tous publics » ; un espace réservé uniquement aux programmes déconseillés ou interdits aux mineurs de 18 ans et à leurs bandes-annonces, verrouillé par un code personnel spécifique. Ce code est sécurisé par une procédure de configuration en trois étapes, que l'utilisateur met en oeuvre lors du premier accès à l'espace réservé à ces programmes :

- un accès sécurisé pour configurer le code (pour les abonnés : dans l'espace de gestion de l'abonnement, accessible par un code de gestion / pour les non abonnés : par l'insertion d'un identifiant de paiement) ;

- une déclaration électronique de majorité ;

- une information sur la configuration et l'utilité de ce code (l'utilisateur est informé au moment de la création du code qu'il va recevoir une information du distributeur lui confirmant, par tout moyen approprié, la création du code et lui rappelant son utilité et son fonctionnement).

Par ailleurs, une campagne annuelle de sensibilisation à la protection des mineurs doit être diffusée sur ces services.

Source : Conseil supérieur de l'audiovisuel

II. La position de votre commission

Votre rapporteur rappelle que les réflexions menées dans le présent projet de loi ne visent absolument pas à instituer une forme de « gendarme de l'Internet », risquant de se transformer en néo Big Brother.

Votre rapporteur, dans son rapport de 2008 sur les jeunes et les nouveaux médias17(*), avait toutefois insisté sur « le faible intérêt de déployer des moyens importants pour protéger les mineurs sur les médias traditionnels sans intervenir sur les nouveaux médias ».

Il ne s'agit pas d'un contrôle a priori mais de la fixation de règles minimales. De même les règles en matière d'obligations d'investissement ou de déontologie sont adaptées à la spécificité des nouveaux médias, comme l'avait au demeurant recommandé le CSA dans son avis sur le décret de 2010.

L'idée d'appliquer une régulation assouplie aux services de médias audiovisuels à la demande impose que les autorités aient une connaissance de ces services. Comme le note le dernier rapport d'activités du CSA, « en l'état actuel du droit, la mise en oeuvre de SMAD n'est soumise à aucune formalité préalable de déclaration auprès du régulateur. Leur régulation dépend alors de la capacité du CSA de les identifier, dans un contexte de croissance du nombre de SMAD, et dans l'univers foisonnant d'Internet. Le travail de recensement complexe qui s'impose ainsi au Conseil présente le risque d'être partiel et de mettre en cause l'effectivité de la régulation.

Il semble donc souhaitable que la loi dispose d'une obligation de déclaration préalable des éditeurs de services de médias audiovisuels à la demande auprès du Conseil supérieur de l'audiovisuel. L'institution de ce régime de déclaration préalable obligatoire exigerait de modifier le III de l'article 33-1 de la loi du 30 septembre 1986 afin d'en supprimer la référence aux SMAD, puis de les intégrer au II du même article ».

Tel est l'objet du présent article.

Aux termes du 1° (deuxième alinéa), les services de médias audiovisuels à la demande sont soumis à déclaration préalable puisqu'ils doivent respecter les dispositions du II de l'article 33-1 de la loi précitée du 30 septembre 1986. Ne sont concernés, en application du III de l'article 33-1, que les éditeurs établis en France au sens de l'article 43-3 de la même loi.

En conséquence, ils sortent du régime du III de l'article 33-1 précité, qui ne prévoit pas de formalité préalable.

Votre rapporteur insiste sur le fait que ces services ne seraient donc pas soumis à une autorisation mais à une simple déclaration préalable18(*) et que le régime juridique applicable est absolument inchangé sur tous les autres aspects (obligations à respecter...).

Un débat pourrait avoir lieu en séance publique sur la détermination d'un seuil à partir duquel l'obligation de déclaration deviendrait applicable.

Votre commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

Article 6 octies B (nouveau)
(art. 34 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)
Déclaration préalable des distributeurs de services de médias audiovisuels à la demande

Le présent article, lui aussi introduit par votre commission, modifie l'article 34 de la loi n° 86 1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, afin de prévoir une déclaration préalable pour les distributeurs de services de médias audiovisuels à la demande.

Depuis la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, les régimes applicables à la distribution de services audiovisuels ont été harmonisés, à l'exception de la diffusion par voie hertzienne terrestre dans des bandes de fréquences assignées par le CSA précédemment préempté.

Ainsi, le législateur a mis fin aux disparités existant d'un réseau de communications électroniques à un autre au sein de la loi du 30 septembre 1986 (câble, satellite, etc.) ou entre cette loi et le code des postes et communications électroniques, s'agissant de leurs conditions d'établissement et d'exploitation.

En particulier, l'établissement de ces infrastructures relève dorénavant du régime de liberté garanti par le code des postes et communications électroniques et l'exploitation d'offre de services de communication audiovisuelle n'est plus soumise qu'à un régime déclaratif auprès du CSA.

À cet effet, l'article 34 de la loi du 30 septembre 1986 soumet à simple déclaration préalable auprès du CSA toute mise à disposition auprès du public d'une offre de services de communication audiovisuelle comportant des services de radio et de télévision sur un réseau n'utilisant pas des fréquences hertziennes. Cette déclaration a pour but de permettre à ce dernier de s'assurer que de telles offres de services sont conformes aux principes régissant la communication audiovisuelle, et notamment à celles tenant au pluralisme des courants d'expression socio-culturels et à la protection des mineurs.

Le présent article, qui vise à appliquer ce régime aux SMAd, est une conséquence logique de l'adoption des articles 2 bis et 6 octies A. Dès lors que le CSA souhaite avoir une meilleure appréhension des éditeurs de SMAd et qu'une procédure de règlement des différends peut s'appliquer aux relations entre éditeurs et distributeurs, il est cohérent de prévoir une déclaration des distributeurs de SMAd. Avec la multiplication des services, mais également avec l'apparition de nouvelles plateformes de diffusion (notamment la télévision connectée), ce régime permettra d'assurer une meilleure visibilité du développement de ces services et en conséquence leur meilleure régulation par le CSA.

Il est à noter que les distributeurs de télévision et de radio sont aussi les distributeurs de SMAd (les fournisseurs d'accès à Internet sur les réseaux de communication électroniques), et que la présente disposition devrait avoir un impact très relatif. Selon le rapport d'activités 2012 du Conseil, à la fin de l'année 2012, 92 distributeurs de services étaient déclarés auprès du Conseil, dont 21 outre-mer.

Votre commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

Article 6 octies
(art. 42-3 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)
Agrément par le CSA des modifications du contrôle des sociétés
titulaires d'une autorisation d'usage de la ressource radioélectrique

Le présent article modifie l'article 42-3 de la loi précitée du 30 septembre 1986, relatif aux modalités d'agrément par le CSA du changement de capital d'une entreprise utilisant une fréquence hertzienne.

I. Le droit existant

Le premier alinéa de l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986 prévoit que l'autorisation d'utiliser une fréquence est retirée, sans mise en demeure préalable, en cas de modification substantielle des données au vu desquelles l'autorisation a été délivrée, notamment des changements intervenus dans la composition du capital social ou des organes de direction et dans les modalités de financement.

Le CSA a interprété à raison cet article comme lui donnant un pouvoir d'agrément en cas de modifications non substantielles des données de l'autorisation.

Sur cette base, le CSA a par exemple donné son agrément à l'opération d'acquisition, par la société TF1, de l'intégralité du capital de Groupe AB, aux fins de contrôler 80% de la société Télé Monte-Carlo (TMC) et 100 % de la société NT1,

Sur l'initiative de votre rapporteur, le Sénat avait adopté un amendement au projet de loi de finances pour 2012 prévoyant que tout éditeur de service détenteur d'une autorisation de fréquence sollicite expressément un agrément du Conseil supérieur de l'audiovisuel en cas de modification portant sur 1 % ou plus de son capital social. Il s'agissait alors de créer un fait générateur à une taxe sur les cessions de chaînes détenant des fréquences.

En effet, depuis le lancement de la télévision numérique terrestre, les reventes de sociétés détentrices de fréquences se sont multipliées, avec des gains parfois très importants pour ces entreprises. Nombreuses sont les voix qui se sont élevées contre ces ventes de « fréquences ». Afin d'éviter la tentation que des candidatures ne soient inspirées que par le souhait de revendre les chaînes au plus offrant, ces ventes étaient taxées à hauteur de 5 % du prix de la cession.

L'Assemblée nationale, sur la proposition du Gouvernement, avait cependant modifié cet article afin de prévoir uniquement une taxe sur les cessions, sans modification de l'article 42-3 de la loi précitée du 30 septembre 1986. Dans sa décision n° 2011-644 DC du 28 décembre 2011 sur la loi de finances pour 2012, le Conseil constitutionnel a censuré cette disposition en constatant que l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986 n'impose pas une telle autorisation du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), mais prévoit seulement, pour une chaîne de la télévision numérique terrestre (TNT), que l'autorisation peut être retirée en cas de changements intervenus dans la composition du capital social. Dès lors le fait générateur de la taxe n'était pas fixé dans des termes adéquats.

Le Conseil constitutionnel donnait ainsi raison à l'argumentation de votre rapporteur.

Persistant dans sa démarche, il faisait à nouveau adopter un amendement dans la loi de finances rectificative pour 2012 (n° 2012-958 du 16 août 2012), qui prévoyait de compléter l'article 42-3 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication par une disposition prévoyant que, « sans préjudice de l'application du premier alinéa, tout éditeur de service détenteur d'une autorisation délivrée en vertu des articles 29, 29-1 et 30-1 doit obtenir un agrément du Conseil supérieur de l'audiovisuel en cas de transfert du contrôle direct ou indirect, au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce, de la société titulaire de l'autorisation ».

Dans sa décision n° 2012-654 DC du 09 août 2012, le Conseil constitutionnel a alors considéré qu'il s'agissait d'un cavalier législatif.

II. Les dispositions introduites par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a introduit cet article, qui tend à modifier l'article 42-3 sur deux aspects :

- le 1° de l'article vise à permettre au CSA de donner l'autorisation à une chaîne de télévision de passer de la TNT payante à la TNT gratuite (1° de l'article), sans appel à candidature. Cet amendement, introduit à l'initiative de M. Patrick Bloche, président de la commission des affaires culturelles, vise à donner des pouvoirs de régulation renforcés au CSA dans un paysage audiovisuel qui ne cesse d'évoluer (alinéa 2) ;

- le 2° de l'article reprend la disposition introduite à l'initiative de votre rapporteur dans la loi de finances rectificative pour 2012, en prévoyant l'agrément du CSA en cas de changement de contrôle d'une chaîne de télévision ou de radio, et en assortissant cet agrément d'une étude d'impact, notamment économique (alinéa 4).

III. La position de votre commission

La disposition prévue au 1° a fait l'objet de nombreux débats publics et a été l'une des principales mesures commentées lors des auditions menées par votre rapporteur et votre commission.

En effet, le point de crispation principal porte sur l'éventuel passage de LCI, chaîne d'information du groupe TF1 dont l'économie est très fragile, présente sur la câble, le satellite et la TNT payante, sur la plateforme de TNT gratuite. La chaîne est dépendante des revenus qui lui sont versés par le distributeur Canal + et le groupe TF1 a exprimé le souhait de pouvoir la faire entrer sur le marché publicitaire via une diffusion « en clair ».

Le groupe M6, qui dispose de Paris Première en TNT payante, soutient quant à lui que l'article 42-3 autorise déjà le CSA à faire passer une chaîne du payant au gratuit (d'autant que Paris Première a déjà des fenêtres en clair), puisque que cela ne constituerait pas une modification substantielle de l'autorisation19(*). Néanmoins, Nicolas de Tavernost, auditionné par votre rapporteur, a considéré qu'une telle évolution serait la bienvenue.

En revanche, l'ensemble des autres groupes audiovisuels contestent cette disposition :

- Canal + pour des raisons juridiques et parce que la plateforme de TNT payante dont il est le distributeur a besoin de chaînes pour exister. M. Bertrand Méheut a cependant laissé entendre qu'il pourrait aussi demander le passage en clair de Planète, présente sur le bouquet payant ;

- le groupe NextRadio, détenteur de BFM TV, considère qu'une telle concurrence serait déloyale et entraînerait en fait une baisse des moyens de l'ensemble des chaînes d'information, au détriment du pluralisme souhaité par les pouvoirs publics ;

- le groupe NRJ avance notamment des arguments juridiques de non conventionalité selon lesquels l'article 6 octies accorderait bien un droit spécial illégal aux opérateurs de diffusion d'un service payant en leur permettant, sans renoncer à leur fréquence, de l'utiliser pour la diffusion d'un service en clair. Selon son argumentation, cet avantage « apparaît manifestement discriminatoire par rapport à tout autre opérateur qui voudrait ou qui exercerait déjà une activité de diffusion d'une chaîne de télévision en clair. Il rompt manifestement l'égalité de traitement entre des acteurs concurrents » ;

- les autres chaînes de la TNT, dont L'Equipe 21, y voient également une concurrence déloyale empêchant les groupes indépendants de se développer en comparaison des groupes historiques, seuls présents sur la TNT payante, et disposant déjà de nombreuses fréquences ;

- enfin les chaînes du câble et du satellite considèrent que le développement continu de la plateforme TNT contribue à la difficulté de créer des bouquets payants intéressants pour les Français au détriment de l'ensemble des chaînes présentes sur les supports autres que hertziens, et notamment sur l'ADSL.

Bref, le débat est vif et argumenté.

Votre rapporteur a décidé, quant à lui, de dépasser ce débat en se concentrant sur l'intérêt général et surtout sur ce que doivent être les pouvoirs de l'autorité de régulation.

Il considère, à cet égard, que dans un monde en pleine mutation, celui-ci doit pouvoir exercer des compétences importantes, notamment en matière de régulation économique, pour autant qu'elles soient encadrées par la loi.

Il a donc souhaité resserrer le dispositif créé à l'Assemblée nationale tendant à permettre au CSA d'autoriser le passage d'une chaîne de la TNT payante à la TNT gratuite tant sur le plan de la procédure que sur ses motivations.

La décision doit ainsi obligatoirement être prise après consultation publique des acteurs du secteur et étude d'impact, notamment économique.

Elle tient compte :

- des principes de liberté de communication et de pluralisme (articles 1er et 3-1 de la loi du 30 septembre 1986) ;

- et de la préservation des équilibres des marchés publicitaires. Votre rapporteur considère que cette disposition est juridiquement la plus sûre, notamment parce qu'elle reprend des dispositions déjà existantes dans l'article 42-3, qui permettent au CSA d'autoriser une radio à changer de catégorie, sans appel à candidature, « sauf à ce que changement soit incompatible avec la préservation des équilibres des marchés publicitaires ».

La rédaction proposée par votre rapporteur supprime également, de facto, des dispositions obsolètes relatives à la télévision mobile personnelle, qui n'a jamais vu le jour.

La disposition prévue au 2°, prévoit un agrément du CSA en cas de modification du contrôle d'une radio ou d'une télévision (alinéa 5). Votre rapporteur y est donc pleinement favorable d'autant qu'elle permet à la fois de clarifier le droit et de mettre en place un fait générateur pour la création d'une taxe sur les reventes de fréquences.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 6 nonies
(art. 53 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)
Maintien de la publicité entre 6 heures et 20 heures
sur les chaînes de France Télévisions

Le présent article, inséré par l'Assemblée nationale et modifié par votre commission, vise à revoir les règles applicables aux contrats d'objectifs et de moyens de France Télévisions et à abroger la mesure tendant à la suppression de la publicité avant 20 heures.

I. Le droit existant

A. Les contrats d'objectifs et de moyens

L'article 53 de la loi n° 86-1067 relative à la liberté de communication est relatif aux contrats d'objectifs et de moyens passés entre l'État et les sociétés de l'audiovisuel public que sont France Télévisions, Radio France, France Médias Monde, Arte-France et l'INA.

L'article 21 de la loi n° 89-25 du 17 janvier 1989 relative à la liberté de communication prévoyait déjà que « des contrats d'objectifs, annuels ou pluriannuels, peuvent être conclus entre les organismes du secteur de la communication audiovisuelle et l'État. Ces contrats d'objectifs sont communiqués au Conseil supérieur de l'audiovisuel ».

En 2000, le législateur a modifié l'article 53 de la loi du 30 septembre 1986 afin de prévoir la mise en place de contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens conclus entre l'État et les organismes de l'audiovisuel public, sur le modèle des contrats de plan alors établis entre l'État et les grandes entreprises publiques.

Il s'agissait de permettre aux sociétés concernées de se voir garantir un certain niveau de financement en contrepartie du respect d'un certain nombre d'obligations et en fonction de la stratégie élaborée conjointement avec l'État.

Ces COM ont rencontré un réel succès et sont aujourd'hui reconnus par l'ensemble des acteurs. Ils sont transmis avant signature aux commissions chargées des affaires culturelles et des finances de l'Assemblée nationale et du Sénat, ainsi qu'au CSA.

Les commissions peuvent formuler un avis dans un délai de six semaines suivant leur transmission.

Aux termes du II de l'article 53 de la loi précitée du 30 septembre 1986, les présidents de France Télévisions, de Radio France et de l'AEF présentent, devant les commissions parlementaires, un rapport sur l'exécution du COM.

Il est à note qu'une telle procédure n'est pas prévu pour Arte-France et pour l'INA.

B. La publicité sur France Télévisions

Aux termes du VI de l'article 53 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 précitée, introduit par la loi du 5 mars 2009, les messages publicitaires sont prohibés sur les services nationaux de France Télévisions :

- entre 20 heures et 6 heures (en soirée et la nuit) depuis la publication de la loi précitée du 5 mars 2009 (en pratique, la publicité avait été supprimée en soirée dès le 5 janvier, sur décision unilatérale du conseil d'administration à la demande de la ministre de la culture et de la communication) ;

- entre 6 heures et 20 heures (en journée) à compter du 1er janvier2016. La date initialement prévue pour la suppression totale était celle de l'extinction de la diffusion par voie hertzienne en mode analogique des chaînes historiques (1er octobre 2011), mais l'article 167 de la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances pour 2011 avait repoussé l'application de la mesure, en raison du contexte financier difficile, à la fois pour France Télévisions et l'État.

Ces dispositions ne s'appliquent pas aux publicités pour les services présentés sous leur appellation générique, aux campagnes d'intérêt général, aux décrochages régionaux et locaux de France 3 et aux publicités sur Internet. Le parrainage n'est pas interdit non plus.

II. Le dispositif introduit par l'Assemblée nationale

Souhaitant que le CSA puisse apporter un éclairage aux parlementaires sur l'application du COM, l'Assemblée nationale a introduit le présent article, dont le 1° complète le II de l'article 53 de la loi précitée du 30 septembre 1986, afin de prévoir que les rapports sur l'exécution des COM de France Télévisions, Radio France, France Médias Monde, l'INA et Arte-France sont transmis pour avis au CSA (alinéas 2 et 3).

Un débat pourra certainement avoir lieu en séance publique sur ces aspects.

Par ailleurs, le 2° du présent article modifie le premier alinéa du IV de l'article 53 afin de supprimer la disposition prévoyant la prohibition de la publicité en journée sur France Télévisions, que ce soit sur le territoire métropolitain (alinéas 5 et 6) ou RFO en outre-mer (alinéa 7).

III. La position de votre commission

A. Le CSA et les COM de l'audiovisuel public

Votre rapporteur est très favorable à la mesure tendant à confier au CSA le soin de donner un avis sur l'exécution des COM de l'audiovisuel public, qui devrait permettre d'éclairer chaque année le débat budgétaire, en apportant des précisions sur la capacité des acteurs de l'audiovisuel à remplir leurs objectifs. En outre, cela permettra au Conseil d'éclairer sa propre décision sur la nomination des présidents, la pertinence de leur projet stratégique et le bilan des sortants.

Il s'interroge néanmoins sur l'intérêt de la transmission au CSA du rapport de l'exécution du COM de l'INA d'une part, et sur la compatibilité de la transmission du rapport d'exécution du COM d'Arte avec le traité franco-allemand instituant la chaîne.

Il poursuit en outre son analyse en considérant que le CSA doit donner un avis sur les COM et leurs avenants, qui permette d'éclairer la représentation parlementaire sur les choix faits par la tutelle et les sociétés nationales de programme. Il salue à cet égard la démarche du CSA sur le récent avis sur l'avenant au contrat d'objectifs et de moyens de France Télévisions.

Votre commission a donc adopté un amendement tendant à faire de cet avis, qui est aujourd'hui une simple faculté, une obligation pour le régulateur. Il a toutefois cantonné cette disposition aux trois grandes sociétés que sont France Télévisions, Radio France et France Médias Monde, considérant que le CSA ne pouvait jouer le même rôle s'agissant d'Arte et de l'INA, dont il ne nommera pas les dirigeants.

B. Le maintien de la publicité en journée : un impératif

Votre rapporteur a longuement détaillé, à la fois dans son exposé général et dans le rapport sur le bilan de la loi du 5 mars 200920(*) qu'il a établi avec M.  Jacques Legendre, les effets néfastes de la suppression de la publicité après 20 heures, et les risques que faisait peser la disparition totale de la publicité sur l'indépendance financière de France Télévisions.

En effet, la substitution d'une dotation budgétaire à la ressource publicitaire a fragilisé le groupe, surtout dans un contexte où les taxes supposées compenser les baisses de recettes n'ont pas été à la hauteur du niveau escompté21(*).

Depuis la réforme, le groupe France Télévisions connaît chaque année des péripéties budgétaires et le montant de la dotation est longuement débattu.

Dès 2010, votre rapporteur soulignait au demeurant que l'idée de supprimer la publicité en journée devait être définitivement oubliée et que la disposition de l'article 53 méritait d'être abrogée : « selon vous, la réforme a pour vocation essentielle de permettre que des programmes de qualité puissent être diffusés en prime time, c'est-à-dire après 20 heures, en refusant la dictature de l'audimat. Soit ! Ne revenons pas sur la suppression de la publicité après cette heure, mais ne généralisons pas cette mesure, car les 430 millions d'euros de recettes engrangés par la régie publicitaire ont représenté un véritable ballon d'oxygène pour le service public. L'État ne pourra lui apporter un tel concours de façon pérenne dans l'avenir »22(*).

Par ailleurs, les objectifs de la mesure n'ont pas été atteints :

- la grande ambition de faire débuter les programmes à 20 heures 35 a complètement échoué, France Télévisions ne respectant plus le cahier des charges rapidement après l'adoption de la loi, en raison des échecs d'audience rencontrés par différents programmes ;

- la loi n'a pas réussi à donner un nouveau visage éditorial à France Télévisions : le « recentrage » sur les missions de service public, avait été commencé avant la réforme, et n'a pas forcément été approfondi par la suite.

Il n'existe donc aucune raison de maintenir une disposition de suppression de la publicité à partir du 1er janvier 2016, d'autant que celle-ci aurait un coût pour l'État, afin de compenser cette perte, d'environ 400 millions d'euros annuels.

Le choix de procéder au maintien de la publicité dès ce projet de loi est lié au souhait de préserver au mieux l'indépendance de France Télévisions, d'une part, et d'assurer une visibilité à sa régie publicitaire, entrée dans de grandes turbulences depuis 2009, d'autre part.

Enfin votre commission a adopté, sur la proposition du rapporteur, un amendement de coordination relatif à la taxe sur la publicité des chaînes de télévision, prenant en compte le maintien définitif de la publicité en journée.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 6 decies
(art. 103 et 104 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)
Abrogation des canaux compensatoires
de la télévision numérique terrestre

Le présent article, inséré par l'Assemblée nationale, tend à abroger l'attribution de canaux compensatoires aux chaînes hertziennes historiques, prévue aux articles 103 et 104 de la loi précitée du 30 septembre 1986.

I. Le droit existant

La loi n° 2007-309 du 5 mars 2007 relative à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur a organisé l'extinction anticipée de la diffusion analogique des services de télévision terrestres en France. Elle remettait ainsi en cause les autorisations de diffusion analogique accordées aux opérateurs historiques (TF1, Canal + et M6).

Pour compenser l'atteinte portée aux droits acquis de ces opérateurs à diffuser leurs programmes jusqu'au terme normal de leurs autorisations, il a été prévu, à l'article 103 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, que les opérateurs historiques se verraient octroyer, sous certaines conditions, un droit à diffusion d'un nouveau service hors la procédure de droit commun de l'appel aux candidatures. En parallèle, le législateur a exclu, à l'article 104 de la loi du 30 septembre 1986 précitée, tout droit à réparation du fait de ces dispositions.

Dans sa décision n° 2007-550 DC du 27 février 2007, le Conseil constitutionnel a jugé que ce dispositif était conforme à la Constitution, estimant que l'octroi de « canaux compensatoires » n'apportait pas aux éditeurs de services concernés une compensation manifestement disproportionnée au préjudice qu'ils avaient subi.

À la suite d'une plainte du 10 avril 2008, la Commission européenne a adressé à la France, le 24 novembre 2010, une mise en demeure aux termes de laquelle elle estime que le dispositif d'octroi de canaux compensatoires aux services nationaux de télévision diffusée par voie hertzienne terrestre en mode analogique n'est pas compatible avec les directives 2002/77/CE de la Commission du 16 septembre 2002 relative à la concurrence dans les marchés des réseaux et des services de communications (directive « concurrence ») et 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques (directive « autorisation »).

Dans sa réponse en date du 24 février 2011, la France a contesté cette analyse en faisant valoir à titre principal que les directives communautaires composant le cadre réglementaire commun des réseaux et services de communications électroniques (ci-après « Paquet Télécom ») ne sont pas applicables aux procédures d'autorisation d'exploitation de la ressource radioélectrique délivrées aux chaînes de télévision et que, à tout le moins, le dispositif des canaux compensatoires répond à des préoccupations d'intérêt général qui permettent d'en écarter l'application.

La Commission européenne a néanmoins adressé à la France, le 29 septembre 2011, un avis motivé par lequel elle constate un manquement aux obligations découlant des directives « autorisation » et « concurrence ». La Commission conteste en premier lieu que le dispositif de l'article 103 de la loi du 30 septembre 1986 s'inscrive dans la poursuite d'objectifs d'intérêt général permettant d'écarter l'application des directives du « Paquet Télécom ». Elle estime ensuite que le régime d'attribution dérogatoire du droit commun des canaux compensatoires est discriminatoire et disproportionné au regard des objectifs fixés par les directives en cause.

En application de l'article 258 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, elle a invité la France à prendre les mesures requises pour se conformer à son avis motivé dans un délai de deux mois.

Tenant compte de l'avis de la Commission européenne, le Gouvernement a déposé le 4 mai 2012 au Sénat un projet de loi qui abroge le dispositif d'octroi d'un canal compensatoire aux services nationaux de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode analogique, institué à l'article 103 de la loi du 30 septembre 1986. Il visait « à réduire l'incertitude juridique qui résulte des divergences d'appréciation entre les autorités françaises et la Commission européenne en abrogeant le dispositif de l'article 103 de la loi du 30 septembre 1986 précitée. Cette abrogation implique corollairement celle de l'article 104 qui exclut tout autre droit à réparation au titre des dispositions de la loi relatives à l'extinction anticipée de la diffusion analogique terrestre ».

Ce projet de loi n'a pas encore été discuté.

II. La disposition introduite par l'Assemblée nationale

Le présent article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative du rapporteur Marcel Rogemont, tend à abroger les articles 103 et 104 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986.

L'abrogation des « canaux compensatoires » permet d'assurer la sécurité juridique des opérateurs concernés par le dispositif de l'article 103 de la loi du 30 septembre 1986, mais également de l'ensemble des acteurs de la télévision numérique et des pouvoirs publics français.

Compte tenu du risque pesant sur ces canaux compensatoires au regard du droit communautaire, leur éventuelle attribution serait en effet intervenue dans une grande insécurité juridique, rendant plus fragile tout projet de développement du marché audiovisuel français. Comme il a été souligné par les services de l'État devant votre rapporteur, « ceci n'implique pas en revanche l'acceptation par la France de l'application du « Paquet Télécom » aux procédures d'autorisation des chaînes de télévision ».

L'abrogation de l'article 103 de la loi du 30 septembre 1986 implique corollairement celle de l'article 104 de cette même loi, qui excluait tout autre droit à réparation au titre de l'extinction anticipée de la diffusion analogique terrestre. Elle n'est en effet constitutionnellement envisageable qu'à la condition, soit de prévoir un nouveau mécanisme d'indemnisation, soit d'abroger la disposition interdisant tout droit à réparation.

Il est à noter que la suppression des canaux compensatoires ouvre également la possibilité pour les opérateurs historiques de demander une indemnité au titre du préjudice subi en raison de l'extinction anticipée de la diffusion analogique. Toutefois, ce préjudice ne saurait être indemnisé que si les éditeurs parviennent à démontrer, suivant les règles applicables en matière de responsabilité du fait des lois, son caractère certain, anormal et spécial.

III. La position de votre commission

Dans la mesure où il contestait fortement, dès 2007, l'attribution de canaux dits bonus aux chaînes historiques, en compensation du passage au tout numérique, votre rapporteur soutient naturellement l'abrogation desdits canaux.

Outre les effets juridiques incertains qu'elle emportait, cette décision était à la fois illégitime, car les chaînes historiques ont aussi bénéficié d'un allongement de leur autorisation et d'une baisse de leurs coûts de diffusion, et injuste vis-à-vis des nouveaux entrants.

Cet exemple rappelle en outre que l'attribution d'une fréquence sans appel à candidature doit être très fortement encadrée.

Votre commission a adopté cet article sans modification.


* 6 Est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende le fait, par une personne ayant été chargée, en tant que fonctionnaire ou agent d'une administration publique, dans le cadre des fonctions qu'elle a effectivement exercées, soit d'assurer la surveillance ou le contrôle d'une entreprise privée, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou de formuler un avis sur de tels contrats, soit de proposer directement à l'autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions, de prendre ou de recevoir une participation par travail, conseil ou capitaux dans l'une de ces entreprises avant l'expiration d'un délai de trois ans suivant la cessation de ces fonctions.

* 7 Il est automatiquement mis fin à ce traitement, sans décision du conseil, en cas de reprise d'activité rémunérée, de perception de retraite ou de réintégration dans la fonction publique.

* 8 Les dossiers du CNC, n° 325 - mars 2013.

* 9 Le nombre d'éditeurs s'entend hors hébergeurs de services de VàD, hors services de télévision de rattrapage et hors plateformes spécialisées dans les films ou programmes pour adultes. Si les services sont accessibles par plusieurs types d'accès ou sur plusieurs sites Internet en marque blanche, ils ne sont comptabilisés qu'une seule fois.

* 10 Rapport remis au ministre de la culture, janvier 2010, mission confiée à MM. Patrick Zelnik, Jacques Toubon et Guillaume Cerutti.

* 11 Le rapport de la commission Lescure faisait quant à lui des propositions spécifiques en matière de distribution (imposer à tous les distributeurs une obligation de distribuer les services culturels numériques conventionnés et les services non linéaires édités par le service public) en confiant également une compétence de règlement des litiges au CSA.

* 12 CE, 20 octobre 2000, Société Habib Bank limited, n° 180122.

* 13 CE, 30 juillet 2003, Société Dubus SA, n° 240884 : « aucun principe général du droit, non plus que les stipulations du premier paragraphe de l'article 6 de la CEDH, n'impose la séparation des phases d'instruction et de jugement au sein d'un même procès ».

* 14 Cons. 57 : « il ne ressort pas du CMF, ni d'un éventuel règlement intérieur, de distinction claire des fonctions de poursuite, d'instruction et de sanction dans l'exercice du pouvoir juridictionnel de la Commission bancaire. Or, si le cumul des fonctions d'instruction et de jugement peut être compatible avec le respect de l'impartialité garanti par l'article 6§1 de la Convention (...), ce cumul est subordonné à la nature et à l'étendue des tâches du rapporteur durant la phase d'instruction, et notamment à l'absence d'acte d'accusation de sa part ».

* 15 Le chiffre de plusieurs centaines par an a été évoqué.

* 16 Voir le lien vers la petite loi sur le site du Conseil constitutionnel : http://www.assemblee-nationale.fr/legislatures/11/pdf/ta/ta0553.pdf

* 17 Les nouveaux médias : des jeunes libérés ou abandonnés ? Rapport d'information n° 46 (2008-2009) de M. David Assouline, fait au nom de la commission des affaires culturelles, déposé le 22 octobre 2008.

* 18 La déclaration constitue une simple mesure d'information de l'autorité auprès de laquelle cette formalité doit être accomplie, sans qu'elle puisse, de ce seul fait, s'opposer à l'exercice de l'activité en question. Il ne s'agit donc pas d'une exigence contraignante ou restrictive de liberté, comme l'a rappelé le Conseil constitutionnel dans sa décision du 16 juillet 1971, à propos de la liberté d'association.

* 19 Le groupe conteste au demeurant devant le Conseil d'État le refus du CSA d'accepter la demande d'évolution de la convention passée en vertu de l'autorisation de Paris Première.

* 20 Rapport d'information n° 572 (2011-2012) de MM. David Assouline et Jacques Legendre, fait au nom de la commission pour le contrôle de l'application des lois, déposé le 30 mai 2012.

* 21 Le coût de la réforme pour l'État a été estimé par votre rapporteur à plus de 750 millions d'euros, représentant la différence entre la dotation de l'État à France Télévisions et le produit des taxes instituées en compensation.

* 22 Sénat, séance du 10 mai 2010.