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Proposition de loi visant à renforcer la responsabilité des maîtres d'ouvrage et des donneurs d'ordre dans le cadre de la sous-traitance et à lutter contre le dumping social et la concurrence déloyale

30 avril 2014 : Lutte contre le dumping social ( rapport - première lecture )

EXPOSÉ GÉNÉRAL

I. LES ABUS CONSTATÉS LORS DU DÉTACHEMENT DE SALARIÉS PLAIDENT POUR UNE MOBILISATION DES POUVOIRS PUBLICS

A. LE DÉTACHEMENT DE SALARIÉS : UN CADRE JURIDIQUE EUROPÉEN PEU CONTRAIGNANT

1. La priorité donnée à la libre prestation
a) Les règles du pays d'accueil s'appliquent en matière de droit du travail

La construction européenne, fondée sur la constitution d'un marché unique, promeut la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux.

L'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne reconnaît par conséquent la libre prestation des services1(*). En effet, « les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de l'Union sont interdites à l'égard des ressortissants des Etats membres établis dans un Etat membre autre que celui du destinataire de la prestation ».

La jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne a longtemps été très protectrice, en exigeant l'élimination de toute discrimination à l'encontre d'un prestataire de services en raison de sa nationalité ou de la circonstance qu'il est établi dans un Etat membre autre que celui où la prestation doit être exécutée. La Cour impose également la suppression de toute restriction, même si elle s'applique indistinctement aux prestataires nationaux et à ceux des autres Etats membres, lorsqu'elle est de nature à prohiber, à gêner ou à rendre moins attrayantes les activités du prestataire établi dans un autre Etat membre, où il fournit légalement des services analogues. Elle a cependant admis des restrictions à la libre prestation de services lorsqu'elles poursuivent un objectif légitime compatible avec le traité et se justifient par des raisons impérieuses.

C'est dans ce cadre juridique très contraint que les Etats membres de l'Union et le Parlement européen ont adopté, le 16 décembre 1996, la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs dans le cadre d'une prestation de services.

Ces règles s'appliquent à tous les secteurs d'activité (sauf la marine marchande), indépendamment de la nationalité des travailleurs étrangers et des entreprises qui les emploient, et sans distinction entre pays européens et Etats tiers.

L'article 2 définit comme travailleur détaché « tout travailleur qui, pendant une période limitée, exécute son travail sur le territoire d'un Etat membre autre que l'Etat sur le territoire duquel il travaille habituellement ».

La directive précise que les règles du détachement s'appliquent dans trois cas de figure :

- l'exécution d'une prestation de services : l'entreprise d'un Etat d'origine détache, pour son compte et sous sa direction, un travailleur sur le territoire d'un Etat d'accueil ;

- la mobilité intragroupe : l'entreprise d'accueil appartient au même groupe que l'entreprise d'envoi ;

- la mise à disposition de salariés au titre du travail temporaire : l'entreprise d'accueil recourt à un travailleur mis à disposition par une entreprise de travail intérimaire.

L'article 3 de la directive est capital, puisqu'il oblige les entreprises qui détachent des salariés à leur appliquer le « noyau dur » du droit du travail en vigueur dans le pays d'accueil.


Le « noyau dur » : les droits garantis aux salariés détachés

Ce « noyau dur » concerne les matières suivantes :

- les périodes maximales de travail et les périodes minimales de repos ;

- la durée minimale des congés annuels payés ;

- les taux de salaire minimal, y compris ceux majorés pour les heures supplémentaires ;

- les conditions de mise à disposition des travailleurs, notamment par des entreprises de travail intérimaire ;

- la sécurité, la santé et l'hygiène au travail ;

- les mesures protectrices applicables aux conditions de travail et d'emploi des femmes enceintes et des femmes venant d'accoucher, des enfants et des jeunes ;

- l'égalité de traitement entre hommes et femmes ainsi que d'autres dispositions en matière de non-discrimination.

L'application des règles du pays d'accueil peut être écartée dans deux cas :

- soit elle n'est ni proportionnée ni nécessaire (par exemple pour les détachements de brèves périodes dans les régions transfrontalières) ;

- soit elle est moins favorable au salarié que le maintien des règles du pays d'origine (par exemple, un salarié luxembourgeois détaché en Roumanie).

L'article 4 de la directive rend obligatoire la désignation d'un ou plusieurs bureaux de liaison ou instances nationales spécifiques afin d'assurer la coopération entre Etats membres en matière d'information.

En droit interne, le détachement transnational de travailleurs est régi par les articles L. 1261-1 à L. 1263-2 du code du travail, ainsi que par les articles R. 1261-1 à R. 1264-3.

Le « noyau dur » des droits dont bénéficient les salariés détachés est défini à l'article L. 1262-4 du code du travail, moyennant quelques aménagements. A contrario, ce sont les règles du pays d'origine qui s'appliquent pour la conclusion et la rupture du contrat de travail, la représentation du personnel, la formation professionnelle et la prévoyance.

La circulaire de la direction générale du travail (DGT) 2008/17 du 5 octobre 2008 relative au détachement transnational de travailleurs en France dans le cadre d'une prestation de services indique que les textes ne prévoient pas de durée maximale de détachement, qui varie d'une journée à plusieurs mois selon la mission confiée au travailleur détaché.

b) Mais ce sont les règles du pays d'origine qui prévalent en matière de sécurité sociale 

L'article 12 du règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale prévoit que « la personne qui exerce une activité salariée dans un Etat membre pour le compte d'un employeur y exerçant normalement ses activités, et que cet employeur détache pour effectuer un travail pour son compte dans un autre Etat membre, demeure soumise à la législation du premier Etat membre, à condition que la durée prévisible de ce travail n'excède pas vingt-quatre mois et que la personne ne soit pas envoyée en remplacement d'une autre personne ».

Par conséquent, contrairement au volet « droit du travail » où les règles du pays d'accueil s'appliquent, ce sont les règles du pays d'origine qui doivent être suivies pour le volet « sécurité sociale ».

Les règles pour les travailleurs non-salariés sont similaires à celles applicables aux salariés.

Il s'agit de détachement dit « de droit » car non soumis à l'accord préalable de l'autre Etat membre. En revanche, si la mission prévue est d'emblée supérieure à deux ans ou si elle se prolonge au-delà de cette durée, le détachement nécessite un accord entre les autorités compétentes des Etats membres concernés.

Pour que le détachement d'un salarié soit valable au sens de la sécurité sociale, il faut notamment que :

- l'entreprise qui procède au détachement exerce son activité normale sur le territoire de l'Etat d'origine ;

- et que le salarié conserve un lien organique avec l'entreprise qui le détache pendant une durée maximale de vingt-quatre mois et ne remplace pas une personne parvenue au terme de son détachement.

Pour les entreprises des Etats tiers, des règles spécifiques sont en général stipulées dans des conventions bilatérales de sécurité sociale (la France en a signé une quarantaine). Faute de convention, les travailleurs détachés doivent cotiser auprès de la sécurité sociale du pays d'accueil (c'est le cas par exemple des travailleurs chinois en France).

c) La progression exponentielle des détachements

La DGT a établi en septembre 2013 une analyse des déclarations de détachement des entreprises prestataires de services en France en 2012, à partir des réponses des services départementaux de l'inspection du travail.

En 2012, 170 000 salariés ont été détachés en France, à travers 60 000 déclarations, soit une augmentation de 17 % des détachements par rapport à 2011. Compte tenu de la durée variable de ces prestations (en moyenne de 44 jours, elle varie de quelques jours à plusieurs mois), ce flux de détachement correspond à 25 000 équivalents temps plein et 5,6 millions de jours d'emploi de salariés détachés. Le nombre de salariés détachés est en hausse constante et rapide chaque année depuis plus de dix ans : il a été multiplié par 22 depuis 2000 comme le montre le graphique suivant.

Evolution du nombre de déclarations de prestations de services reçues
et de salariés détachés depuis 2000 selon la Direction générale du travail

Les secteurs du bâtiment et des travaux publics (39 %), l'industrie (18 %) et l'agriculture (10 %) concentrent près de sept détachements sur dix. En outre, les entreprises de travail temporaire représentent 19 % des détachements.

Les régions frontalières de l'est et du nord de la France sont les plus concernées par le détachement de salariés. Ainsi, les départements de la Moselle, des Bouches-du-Rhône, du Bas-Rhin, du Nord et des Alpes-Maritimes représentent à eux-seuls 41 % des déclarations en 2012.

Contrairement à une idée reçue, les pays de l'Union européenne des 15 (UE 15) sont encore majoritaires dans l'origine des détachements, avec 59 % des déclarations en 2012, mais leur position s'effrite depuis 2009, où elle atteignait 73 %. Le Luxembourg, la Pologne et l'Allemagne effectuent près de la moitié des déclarations, avec respectivement 20 %, 16 % et 11 % des déclarations totales en 2012. Ces données doivent néanmoins être maniées avec prudence, car elles ne reflètent pas l'existence de situations de prestation en cascade entre entreprises de nationalité étrangère.

Logiquement, près de 80 000 salariés détachés ont la nationalité de l'un des pays de l'UE 15, y compris la nationalité française, soit 47 % du total des salariés détachés. La DGT estime que 41 % de l'ensemble des salariés détachés en France en 2012, soit 70 000 salariés, sont originaires des nouveaux Etats membres : 26 % pour les Etats membres qui ont adhéré à l'Union européenne en 2004 (Estonie, Lettonie, Lituanie, Pologne, République tchèque, Hongrie, Slovaquie, Slovénie, Chypre et Malte), et 15 % pour les Etats devenus membres en 2007 (Bulgarie et Roumanie). Enfin, 12 % du total des salariés détachés proviennent de pays tiers, comme la Russie, la Biélorussie ou l'Ukraine.

Les salariés détachés sont presque toujours des ouvriers (80 % en 2012), tandis que les employés, techniciens et agents de maîtrise (6 %) et les cadres (3,4 %) sont très peu représentés.

Au-delà des déclarations officielles, la DGT a tenté ces dernières années d'évaluer le nombre de détachements non déclarés. En 2006, elle estimait que le taux de déclaration moyen était situé entre 20 % et 25 % : autrement dit, pour une déclaration de détachement officiel, il fallait compter entre 4 et 5 détachements non déclarés. En 2009 et en 2010, la DGT a considéré qu'un salarié détaché sur deux à un salarié sur trois n'était pas déclaré, d'où une estimation comprise entre 220 000 et 330 000 salariés détachés non déclarés sur le territoire français. Depuis 2011 cependant, la DGT a abandonné ces estimations. En effet, compte tenu de la forte croissance du nombre de déclarations enregistrées, « le principe de la multiplication du nombre de déclarations paraît de plus en plus infondé et hasardeux »2(*).

Selon les estimations provisoires de la DGT, environ 66 000 déclarations de détachement auraient été enregistrées en 2013. Ces déclarations concerneraient près de 210 000 salariés (soit une hausse de 23 % par rapport à 2012), représentant 7,6 millions de jours de travail et 33 000 équivalents temps plein travaillés.

2. Les abus et les fraudes spécifiques aux règles du détachement

Il convient de distinguer les abus et les fraudes spécifiques aux règles du détachement, et les fraudes complexes liées au travail illégal, même si dans la pratique ces diverses infractions coexistent dans de nombreuses procédures pénales.

a) La grande diversité des abus et des fraudes spécifiques
(1) Le statut de l'entreprise

Les agents de contrôle constatent souvent que l'entreprise étrangère n'a pas d'existence réelle, qu'il s'agit d'une « coquille vide ». L'entreprise dispose d'une simple adresse postale dans le pays d'origine, tout en ayant une activité soutenue dans le pays d'accueil. Or, toute entreprise doit créer un établissement dans l'Etat d'accueil s'il s'avère que son activité y est stable, continue et permanente. C'est pourquoi on parle également de « fraude à l'établissement ».

La fraude peut également consister en une délocalisation fictive d'une entreprise à l'étranger. Une entreprise française peut ainsi être tentée de créer une structure dans un Etat membre, puis de recourir à ces salariés détachés en France, à la place de salariés de droit français. L'avantage d'un tel mécanisme est d'éviter de payer les cotisations sociales et les impôts du pays d'accueil.

(2) Le statut du salarié

Le salarié doit avoir une activité antérieure dans le pays d'origine, puis retrouver son poste à l'issue de son détachement. Or les agents de contrôle soulignent que tel n'est pas toujours le cas.

Suite à un arrêt de la Cour de justice, et conformément à l'article 12, paragraphe 1, du règlement (CE) 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, un salarié peut dorénavant être recruté en vue d'être détaché et maintenu à son régime habituel de sécurité sociale s'il est affilié depuis un mois au moins à un régime de sécurité sociale du pays d'origine. En deçà d'un mois, une analyse au cas par cas est nécessaire.

(3) Les modalités du détachement

Parmi les fraudes les plus fréquentes figure le défaut de déclaration des détachements auprès de l'inspection du travail, ainsi que le défaut de présentation d'autres documents (bulletins de paie, garantie financière notamment, voir infra).

On peut également citer le non-paiement des salaires, le dépassement des durées légales de travail, le non-paiement des heures supplémentaires, ou encore l'absence de déclaration d'un accident du travail.

Une attention particulière doit être apportée aux règles du document portable A1. Ce document est important, puisqu'il atteste de la législation applicable à un travailleur qui n'est pas affilié à la sécurité sociale dans le pays d'accueil. Délivré de préférence avant le début de la période de détachement, il peut être demandé par l'entreprise et présenté à un agent de contrôle pendant le détachement, sans que celle-ci ne commette d'infraction. En effet, contrairement à la déclaration de détachement auprès de l'inspection du travail, il n'existe actuellement aucune obligation de déclarer auprès de l'institution de sécurité sociale compétente du pays d'accueil un détachement préalablement à la prestation3(*). En outre, ce formulaire lie les institutions et les juridictions du pays d'accueil tant qu'il n'a pas été retiré ou déclaré invalide par l'autorité qui l'a délivré4(*).

Votre rapporteure déplore la dualité des normes européennes en matière de détachement de travailleurs. L'absence de cadre unique et simplifié favorise incontestablement les abus : la complexité des règles à appliquer, qui ne sont pas complètement harmonisées entre le volet « droit du travail » et le volet « sécurité sociale », constitue un frein important et quotidien dans l'activité des agents de contrôle. En cas de demande de contrôle de l'authenticité du document A1, le temps de réponse des autorités étrangères en charge du contrôle, directement saisies par le bureau de liaison, est considéré par les services de l'Urssaf comme incompatible avec la courte durée des périodes de détachements.

b) Les attributions des agents de l'inspection du travail

Les agents de contrôle de l'inspection du travail sont en première ligne pour détecter et réprimer les abus et les fraudes spécifiques liés au détachement de salariés5(*).

(1) La déclaration préalable au détachement

En vertu de l'article R. 1263-3 du code du travail, toute entreprise qui détache un salarié en France est tenue de transmettre, avant le début de la prestation, une déclaration à l'inspection du travail.

Trois modèles de déclaration existent.

Le plus utilisé est celui relatif à une prestation de services internationale, hors mobilité intragroupe et travail temporaire.

L'employeur doit indiquer ses coordonnées et celles de son représentant en France, le nom de son dirigeant, de son donneur d'ordre (ou cocontractant ou client), la nature de la prestation et sa durée prévisible, les horaires de travail et de repos, les noms des salariés détachés et l'adresse de l'hébergement collectif le cas échéant.

Le deuxième modèle concerne les mobilités intragroupes, et le troisième les entreprises de travail temporaire.

L'absence de déclaration est actuellement punie par une amende prévue pour les contraventions de quatrième classe (soit 750 euros en vertu de l'article 131-13 du code pénal).

(2) Les documents exigibles de l'employeur

Les agents de contrôle de l'inspection du travail peuvent demander les documents suivants en français :

- les bulletins de paie de chaque salarié détaché ou tout document équivalent (lorsque le détachement est supérieur ou égal à un mois), ou tout document prouvant que la rémunération minimale est respectée (pour tout détachement inférieur à un mois) ;

- l'attestation de régularité de la situation sociale de l'entreprise lorsqu'il s'agit d'une entreprise établie en dehors de l'Union européenne ;

- l'autorisation de travail pour les salariés ressortissants d'un Etat tiers ;

- l'attestation d'examen médical dans le pays d'origine équivalant à celui pratiqué en France ;

- la garantie financière pour les entreprises de travail temporaire.

Ces documents n'ont pas à être disponibles sur le lieu de travail, mais ils doivent être transmis sans délai à l'agent de contrôle.

3. Les détachements de salariés sont parfois constitutifs de travail illégal

Même s'il convient d'éviter tout amalgame entre détachement de travailleurs et travail illégal, force est de constater que le détachement de travailleurs s'accompagne parfois d'infractions de travail illégal.

Les statistiques de la DGT indiquent que 944 contrôles ont été effectués sur des entreprises étrangères dans le cadre de la lutte contre le travail illégal sur les secteurs prioritaires. Le système statistique interne à l'inspection du travail montre pour sa part que 1 540 interventions ont concerné des entreprises étrangères en 2012.

a) Les diverses infractions de travail illégal

L'infraction la plus courante est la dissimulation d'activité ou d'emploi.

Par dissimulation d'activité, il faut entendre l'exercice d'une activité à but lucratif qui ne s'accompagne pas d'une immatriculation au répertoire des métiers (ou au registre des entreprises ou au registre du commerce) du pays d'origine, ou des déclarations obligatoires auprès des organismes de protection sociale et de l'administration fiscale.

La dissimulation d'emploi salarié désigne l'absence de déclaration préalable à l'embauche, le refus de délivrer des bulletins de paie, ou de déclarer les salaires et les cotisations sociales afférentes. Ce type d'infraction est plus élaborée que la dissimulation et donc beaucoup plus difficile à détecter. En effet, les agents de contrôle doivent alors vérifier que l'entreprise est en règle à l'égard des obligations sociales de l'Etat d'origine, avec des délais de réponse parfois fort longs. De nombreuses affaires de détachement ont montré que des travailleurs prétendument indépendants étaient en réalité sous la subordination juridique du donneur d'ordre ou du maître d'ouvrage.

Le marchandage, qui désigne une opération à but lucratif de fourniture de main d'oeuvre ayant pour effet de causer un préjudice au salarié concerné, est une infraction moins courante. De même, le délit de prêt illicite de main d'oeuvre, qui s'applique une opération à but lucratif ayant pour but exclusif le prêt de main d'oeuvre (en dehors de la législation relative au travail temporaire, au portage salarial, aux agences de mannequins, aux associations sportives notamment) semble être moins fréquent.

b) Une priorité du Gouvernement

Le Gouvernement a mis en place un ambitieux plan national de lutte contre le travail illégal, qui constitue la feuille de route pour les agents de contrôle.

Le plan national de lutte contre le travail illégal 2013-2015

Suite à la réunion de la commission nationale de lutte contre le travail illégal le 27 novembre 2012, présidée par le Premier ministre, un plan national de lutte contre le travail illégal a été élaboré sur la période 2013-2015 (PNLTI 2013-2015).

En 2012, près de 8 800 procédures de travail illégal ont été enregistrées, dont plus d'un quart résulte d'opérations conjointes entre services. La gendarmerie établit 29 % des procédures, tandis que les trois autres corps de contrôle les plus répressifs ont des parts voisines : 23 % pour la police, 22 % pour l'inspection du travail et 21 % pour les Urssaf.

L'ambition du plan est d'encourager la coopération entre agents de contrôle, à travers par exemple la mise en oeuvre de la coopération territoriale opérationnelle (CTOR) entre les services de l'inspection du travail, des Urssaf, de la MSA et les cellules de lutte contre le travail illégal et les fraudes de la gendarmerie (Celtif).

Parmi les cinq objectifs prioritaires de ce plan, figure la lutte contre les fraudes au détachement dans le cadre des prestations de services internationales.

Cet objectif passe par l'information des entreprises pour faciliter leurs démarches déclaratives, à travers deux projets.

Le premier projet consiste en une refonte cette année des pages consacrées au détachement du site internet du ministère du travail. Le site du ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie déclinera les règles du détachement au cas des conducteurs des entreprises de transports terrestres et des liens seront créés entre ces deux plates-formes.

Le second projet concerne le déploiement de l'application « système d'information - prestations de services internationales » (Sipsi), qui permettra l'envoi dématérialisé à l'inspection du travail des déclarations de détachement. Des premières expérimentations sont en cours dans trois départements (Gironde, Bas-Rhin, Somme), pour une généralisation de l'application en 2014.

Par ailleurs, des actions régionales de formation des agents de contrôle en matière de lutte contre le travail illégal et de lutte contre les fraudes au détachement sont organisées par la DGT et ouvertes à l'ensemble des agents de contrôle en charge de la lutte contre le travail illégal.

En outre, une mise à jour des outils d'aide au contrôle en matière de lutte contre le travail illégal et de fraudes au détachement est prévue, afin de réactualiser par exemple le guide relatif au contrôle du détachement et le guide méthodologique de contrôle de la fausse sous-traitance.

Parallèlement au PNLTI, le Gouvernement a souhaité renforcer les effectifs des agents de contrôle de l'inspection du travail en charge spécifiquement du travail illégal.

Suite à la publication du décret n° 2014-359 du 20 mars 2014 relatif à l'organisation du système d'inspection du travail, une unité régionale d'appui et de contrôle dédiée à la lutte contre le travail illégal sera mise en place dans chaque direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (Direccte)6(*), tandis qu'un groupe national de contrôle, d'appui et de veille sera créé au sein de la DGT7(*), afin d'aider les agents de contrôle dans leurs unités de contrôle.

Ces dispositifs opérationnels en fin d'année 2014 devraient conduire à un doublement des effectifs dédiés à la lutte contre le travail illégal, soit un taux d'environ 6% de l'ensemble des effectifs de contrôle8(*).

Les agents de contrôle compétents
en matière de lutte contre le travail illégal

L'article L. 8271-1-2 du code du travail dresse la liste des agents en charge de lutter contre le travail illégal :

- les inspecteurs et les contrôleurs du travail ;

- les officiers et agents de police judiciaire ;

- les agents des impôts et des douanes ;

- les agents des organismes de sécurité sociale et des caisses de mutualité sociale agricole agréés à cet effet et assermentés ;

- les administrateurs des affaires maritimes, les officiers du corps technique et administratif des affaires maritimes et les fonctionnaires affectés dans les services exerçant des missions de contrôle dans le domaine des affaires maritimes sous l'autorité ou à la disposition du ministre chargé de la mer ;

- les fonctionnaires des corps techniques de l'aviation civile commissionnés à cet effet et assermentés ;

- les fonctionnaires ou agents de l'Etat chargés du contrôle des transports terrestres ;

- et les agents de Pôle emploi, chargés de la prévention des fraudes, agréés et assermentés à cet effet.

c) Un arsenal juridique complet lorsque les abus de détachement entraînent des infractions de travail illégal
(1) La réponse pénale : des sanctions dissuasives mais trop rarement utilisées

Les peines prévues en matière de travail illégal sont très élevées, eu égard au trouble manifeste causé à l'ordre social.

En effet, toute infraction de travail dissimulé, toute publicité en sa faveur, et tout recours sciemment à une personne qui exerce un travail dissimulé sont punies d'un emprisonnement de trois ans et d'une amende de 45 000 euros (article 8224-1 du code du travail).

En vertu de l'article L. 8224-5 du code du travail, le juge peut en outre prononcer les peines complémentaires suivantes :

- la dissolution de la personne morale ;

- l'interdiction pour la personne physique, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales ;

- son placement, pour une durée de cinq ans au plus, sous surveillance judiciaire ;

- la fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au plus du ou des établissements concernés ;

- l'exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ;

- la confiscation des biens ;

- l'affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique.

Le délit de marchandage est puni quant à lui d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 30 000 euros (article L. 8234-1 du même code), tout comme le prêt illicite de main d'oeuvre (article L. 8243-1).

Quant à l'emploi d'un étranger sans autorisation de travail, ce délit est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 15 000 euros (article L. 8256-2).

Malheureusement, eu égard à l'engorgement des tribunaux et à la technicité des dossiers, le nombre de condamnations pénales pour travail illégal est inférieur aux attentes des agents de contrôle.

(2) La réponse civile : la solidarité financière

Selon une étude réalisée en 2008 par la Fondation européenne pour l'amélioration des conditions de vie et de travail, seuls huit Etats membres, dont la France, avaient à cette date mis en place des instruments législatifs et/ou d'autoréglementation sur la responsabilité conjointe et solidaire dans les chaînes de sous-traitance.

L'article L. 8222-1 du code du travail institue un devoir de vigilance de la part du donneur d'ordre. Cet article oblige en effet tout signataire d'un contrat à vérifier, pendant toute la durée de la prestation, que son cocontractant ne commet pas de délit de travail dissimulé. Tous les contrats sont concernés au-delà d'un seuil financier fixé par décret : l'exécution d'un travail, la fourniture d'une prestation de services, l'accomplissement d'un acte de commerce. Cependant, les particuliers ont des obligations de vigilance allégées.

L'article L. 8222-2 du même code franchit un pas supplémentaire en instituant une solidarité financière à l'égard du donneur d'ordre qui n'a pas respecté son devoir de vigilance et des personnes qui ont eu recours sciemment aux services d'une personne faisant l'objet d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé. Cette solidarité financière est proportionnelle à la valeur de la prestation dont bénéficie le signataire du contrat et elle s'applique non seulement au paiement des rémunérations, indemnités et charges des salariés du cocontractant, mais également aux impôts, taxes et cotisations obligatoires, ainsi que, le cas échéant, au remboursement des aides publiques perçues par le cocontractant.

Par ailleurs, l'article L. 8222-5 institue un mécanisme de solidarité financière sur signalement d'un agent de contrôle, d'un syndicat ou association professionnelle, voire d'une institution représentative du personnel. Si le signataire n'enjoint pas sans délai son cocontractant à faire cesser une situation de travail dissimulé, il est tenu solidairement responsable du paiement des impôts, taxes, cotisations, rémunérations et charges.

Des mécanismes de solidarité financière spécifiques sont également prévus en cas de délit de marchandage (article L. 8232-2) et pour l'emploi d'étranger sans autorisation de travail (article L. 8254-2).

(3) La réponse administrative : seules les décisions de fermeture temporaire d'établissement sont utilisées

Quant aux autorités gestionnaires des aides publiques, elles disposent également de nombreuses armes pour lutter contre le travail illégal. De nombreuses sanctions administratives sont prévues aux articles L. 8272-1 à L. 8272-4 du code du travail.

En premier lieu, l'autorité compétente peut refuser d'accorder, pendant une durée maximale de cinq ans, une aide publique à une entreprise qui a été verbalisée pour une infraction constitutive de travail illégal dans les douze mois précédant la demande. Une procédure contradictoire est prévue avant que l'autorité ne rende sa décision de refus. Cette décision doit en outre se fonder sur la gravité des faits constatés, la nature des aides sollicitées et l'avantage qu'elle procure à l'employeur. L'autorité administrative peut également demander le remboursement de tout ou partie des aides publiques perçues au cours des douze derniers mois précédant l'établissement du procès-verbal. Selon les indications fournies par la délégation nationale à la lutte contre la fraude (DNLF), seules trois décisions de refus d'aides publiques ont été formulées l'an dernier (une décision a été notifiée, les deux autres sont en cours d'instruction).

En deuxième lieu, l'autorité administrative peut ordonner, par décision motivée, la fermeture d'un établissement ayant servi à commettre certaines infractions liées au travail illégal, pour une période inférieure à trois mois. Cette fermeture d'établissement peut s'accompagner d'une saisie à titre conservatoire du matériel professionnel des contrevenants. Selon la DNLF, 291 arrêtés préfectoraux de fermeture provisoire ont été pris l'an dernier9(*), dont près de 80 % sont concentrés dans quatre départements (Paris, Seine-Saint-Denis, Val-d'Oise et Val-de-Marne).

En dernier lieu, l'autorité administrative peut prononcer à l'égard de la personne concernée l'exclusion des contrats administratifs pour une durée ne pouvant excéder six mois. La DNLF indique que seul un arrêté a été pris en 2013.


* 1 La libre prestation de services était déjà inscrite à l'article 49 du traité instituant la communauté européenne.

* 2 Analyse des déclarations de détachement des entreprises prestataires de services en France en 2012, direction générale du travail, p. 19.

* 3 Cour de justice des communautés européennes, Arrêt de la Cour (cinquième chambre) du 30 mars 2000, Barry Banks e.a. contre Theatre royal de la Monnaie.

* 4 Cour de justice des communautés européennes, Arrêt de la Cour (quatrième chambre) du 26 janvier 2006, Rijksdienst voor Sociale Zekerheid contre Herbosch Kiere NV.

* 5 Au 31 décembre 2012, on comptait 2236 agents de contrôle en équivalents temps plein (1493 contrôleurs et 743 inspecteurs).

* 6 Cf. l'article R. 8122-8 du code du travail.

* 7 Cf. l'article R. 8121-15 du code du travail.

* 8 Pour mémoire, 72 agents étaient spécifiquement en charge, au niveau régional ou départemental, de la lutte contre le travail illégal en 2012.

* 9 Plus exactement, 151 arrêtés préfectoraux ont été notifiés l'an passé, tandis que 140 sont en cours d'instruction.