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Proposition de résolution sur le règlement des différends entre investisseurs et États dans les projets d'accords commerciaux entre l'Union européenne, le Canada et les États-Unis

27 novembre 2014 : Accords commerciaux entre l'Union européenne, le Canada et les États-Unis ( rapport )

N° 134

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2014-2015

Enregistré à la Présidence du Sénat le 27 novembre 2014

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des affaires européennes (1) sur la proposition de résolution européenne de M. Michel BILLOUT et plusieurs de ses collègues, présentée en application de l'article 73 quinquies du Règlement, sur le règlement des différends entre investisseurs et États dans les projets d'accords commerciaux entre l'Union européenne, le Canada et les États-Unis,

Par M. Michel BILLOUT,

Sénateur

et TEXTE DE LA COMMISSION

(1) Cette commission est composée de : M. Jean Bizet, président ; MM. Michel Billout, MM. Michel Delebarre, Jean-Paul Emorine, André Gattolin, Mme Fabienne Keller, MM Yves Pozzo di Borgo, André Reichardt, Jean-Claude Requier, Simon Sutour, Richard Yung, vice-présidents ; Mme Colette Mélot, MM Louis Nègre, Mme Patricia Schillinger, secrétaires, MM. Pascal Allizard, Éric Bocquet, Philippe Bonnecarrere, Gérard César, René Danesi, Nicole Duranton, Joëlle Garriaud-Maylam, Pascale Gruny, Claude Haut, Jean-Jacques Hyest, Claude Kern, Jean-René Lecerf, Jean-Yves Leconte, François Marc, Didier Marie, Michel Mercier, Robert Navarro, Georges Patient, Michel Raison, Daniel Raoul, Alain Richard, Jean-Marc Todeschini.

Voir le(s) numéro(s) :

Sénat :

75 (2014-2015)

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Conformément à l'article 73 quinquies du règlement du Sénat, votre commission des affaires européennes est chargée d'examiner la proposition de résolution européenne n° 75 (2014-2015) sur le règlement des différends entre investisseurs et États dans les projets d'accords commerciaux entre l'Union européenne, le Canada et les États-Unis, présentée par M. Michel Billout et plusieurs de ses collègues le 30 octobre 2014.

Ce texte a un objet double : d'une part, il dénonce l'opacité dans laquelle se déroulent les négociations menées par l'Union européenne avec le Canada pour un « Accord économique et commercial global » (CETA), comme celles ouvertes en juin 2013 avec les États-Unis en vue de l'établissement d'un « Partenariat transatlantique de commerce et d'investissement » (TTIP) ; d'autre part, il s'oppose radicalement à tout projet d'accord qui prévoirait un mécanisme de règlement des différends entre un investisseur et un État (souvent désigné sous l'acronyme anglais ISDS pour Investor-State Dispute Settlement), craignant que les multinationales n'en profitent pour réclamer des dédommagements aux États et ne remettent finalement en cause la capacité de ces derniers à adopter des normes sociales, environnementales ou sanitaires qui sont l'expression de choix démocratiques. Conscients d'aborder les négociations transatlantiques sous un angle partiel, les auteurs du texte jugent que ce volet est emblématique de la menace que ces négociations peuvent représenter pour nos choix de société et notre ordre institutionnel.

Dans le contexte actuel de montée des populismes en Europe, votre rapporteur considère en effet comme un impératif politique de rendre plus transparentes les négociations, menées par la Commission européenne, d'accords bilatéraux de commerce ou de protection des investissements, particulièrement celles menées avec le Canada et les États-Unis vu leurs enjeux.

Il présente ensuite son ambition stratégique : s'opposer par principe à la systématisation du règlement des différends investisseur/État dans les accords de protection des investissements, au nom de la démocratie et de l'État de droit.

Enfin, il détaille quel est, à ses yeux, l'objectif prioritaire et tactique : améliorer l'accord avec le Canada, sans ignorer ses acquis, mais avec la conscience qu'il constitue un marchepied pour le TTIP.

UN IMPÉRATIF POLITIQUE : REVENDIQUER UNE PLUS GRANDE TRANSPARENCE DANS LES NÉGOCIATIONS CETA ET TTIP, DU FAIT DE LEURS ENJEUX, AU RISQUE DE NOURRIR SINON LE POPULISME ANTI-EUROPÉEN

Aux termes de l'article 3 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), la politique commerciale commune relève exclusivement de la compétence de l'Union européenne. Les articles 206 et 207 du TFUE en fixent les objectifs et les principes. La procédure de négociation et de conclusion des accords commerciaux est précisée aux articles 207 et 218 du TFUE.

C'est le Conseil qui autorise l'ouverture des négociations, sur recommandation de la Commission. Il arrête les directives de négociation. Les négociations sont conduites par la Commission, en consultation avec un comité spécial, désigné par le Conseil pour l'assister dans cette tâche et composé de représentants des États membres, et dans le cadre des directives du Conseil. La Commission doit faire régulièrement rapport au comité spécial, ainsi qu'au Parlement européen, sur l'état d'avancement des négociations.

Pour la négociation et la conclusion d'accords avec un ou plusieurs pays tiers ou organisations internationales, le Conseil statue normalement à la majorité qualifiée, mais l'unanimité des États membres demeure requise dans trois domaines :

- dans le domaine du commerce des services culturels et audiovisuels, lorsque les accords risquent de porter atteinte à la diversité culturelle et linguistique de l'Union ;

- dans le domaine du commerce des services sociaux, d'éducation et de santé, lorsque les accords risquent de perturber gravement l'organisation de ces services au niveau national et de porter atteinte à la responsabilité des États membres pour la fourniture de ces services ;

- dans les domaines du commerce de services, des aspects commerciaux de la propriété intellectuelle et des investissements directs étrangers, lorsque l'accord négocié comprend des dispositions pour lesquelles l'unanimité est requise pour l'adoption de mesures internes (parallélisme entre règles internes et règles externes).

Dès lors, les accords commerciaux portant sur divers domaines sont fréquemment conclus à l'unanimité.

À l'issue des négociations internationales, les accords sont signés et conclus sur décision du Conseil de l'Union européenne et après approbation du Parlement européen1(*). Une approbation par les États membres, conformément à leurs règles constitutionnelles respectives, est également requise lorsque l'accord conclu est mixte, c'est-à-dire lorsque son contenu dépasse le champ des compétences de l'Union européenne et touche aux compétences des États membres.

En effet, conformément au principe d'attribution, l'Union n'est compétente que dans les limites des compétences qui lui sont attribuées par le traité sur l'Union européenne (TUE) et le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ; par conséquent, dans tous les autres cas, la compétence appartient aux États membres (articles 4 et 5 du TUE). Les accords mixtes ont pour parties contractantes à la fois l'Union européenne et les États membres. Ils permettent à l'Union et aux États membres de poursuivre ensemble un objectif tout en respectant la répartition des compétences fixée par les traités, sans avoir à diviser l'accord final selon que les dispositions relèvent de la compétence de l'Union ou des États membres.

Le caractère mixte du CETA ou du TTIP n'est pas clairement établi à ce jour. Pour clarifier l'interprétation du traité de Lisbonne, la Commission européenne a annoncé le 30 octobre 2014 qu'elle entendait saisir la Cour de justice de l'Union européenne pour déterminer si l'accord commercial et de protection des investissements, conclu mi-octobre 2014 avec Singapour, est ou non un accord mixte. Il s'agit de déterminer si la compétence conférée par le traité de Lisbonne à l'Union européenne en matière d'investissements directs à l'étranger est exclusive ou si elle interfère avec les investissements de portefeuille qui restent du ressort des États membres. La décision de la Cour sera bien sûr éclairante pour ce qui concerne les accords en cours de négociation avec le Canada et les États-Unis.

Dans cette attente, il est essentiel, du point de vue des opinions publiques européennes, que la Commission européenne ne donne pas l'impression de cultiver le secret sur les négociations qu'elle conduit pour le compte du Conseil. Même si la confidentialité des positions de négociation facilite sans doute la tâche des négociateurs européens, il convient de rappeler que l'article 218 du TFUE prévoit que « le Parlement européen est immédiatement et pleinement informé à toutes les étapes de la procédure », ce qui doit lui permettre de jouer pleinement son rôle d'approbation concernant le projet d'accord, ainsi que le prévoit l'article 218§6.

En revanche, les traités ne prévoient rien de tel s'agissant de l'information des parlements nationaux dans le cadre de la négociation d'un accord commercial, quand bien même celui-ci serait un accord mixte. L'état du droit n'impose donc pas l'information des parlements nationaux avant qu'ils soient éventuellement sollicités pour ratifier l'accord conclu, s'il est mixte.

Cette situation n'est pas tenable politiquement : l'opacité qui entoure une négociation nourrit les inquiétudes et, si elle rend éventuellement plus aisé le processus de négociation en évitant d'abattre les cartes face à l'adversaire, peut aussi rendre plus ardue l'étape de la ratification parlementaire de l'accord négocié.

Il est donc impératif de promouvoir la transparence, prioritairement à l'égard des parlements, si besoin en organisant en leur sein des conditions spécifiques de consultation des documents transmis pour en assurer la confidentialité.

Les institutions européennes prennent progressivement conscience de cet impératif. À cet égard, des progrès récents ont été enregistrés, que ne prend d'ailleurs pas en compte l'exposé des motifs du texte de la proposition de résolution européenne n° 75 tel que déposé.

D'une part, la Commission européenne a publié fin septembre 2014 une version consolidée du texte négocié avec le Canada. Mais que penser de cette publication d'un texte de plus de 1 600 pages présenté comme ficelé, sans que le contrôle parlementaire ait pu s'exercer sur le processus de son élaboration ?

D'autre part, sous la pression de l'opinion publique, le Conseil a fini, le 9 octobre dernier, par donner son aval à la publication officielle du mandat de négociation confié en juin 2013 à la Commission européenne pour l'accord transatlantique. Cette déclassification constitue une mesure importante pour assurer la transparence des négociations avec les États-Unis, mais, intervenue au bout de quinze mois, elle ne suffira pas à rassurer les opinions, dont les inquiétudes à l'égard de la mondialisation se cristallisent à l'occasion de la négociation de cet accord. Une journée d'opposition aux accords CETA, TTIP et TISA2(*) s'est d'ailleurs déroulée dans toute l'Europe le 11 octobre, donnant lieu à 400 initiatives.

Lors du Conseil réuni à Rome mi-octobre, le secrétaire d'État français chargé du commerce extérieur, M. Matthias Fekl, est intervenu pour insister sur le besoin de transparence et d'information des opinions publiques. Il a souligné que, paradoxalement, le demi-sommeil actuel des négociations transatlantiques, imputable au renouvellement de la Commission européenne et aux élections américaines de mi-mandat, pouvait alimenter les craintes dans l'opinion sur l'existence d'un agenda caché.

À l'échelle nationale, le cabinet de M. Fekl a assuré à votre rapporteur qu'il veillait à améliorer la transparence sur ce sujet, notamment par la mise en place d'un comité de suivi stratégique du TTIP comprenant deux collèges : l'un composé de parlementaires, l'autre de représentants de la société civile. Une page Internet dédiée et interactive doit également permettre de faire vivre le débat sur ce sujet. Les autorités françaises envisagent aussi de constituer au sein du Conseil un groupe des « amis de la transparence», afin de maintenir la transparence à toutes les étapes du processus.

En effet, le principe de transparence, admis par les institutions européennes comme par le Gouvernement, doit absolument être appliqué dans la durée, tout au long du processus de négociation, comme il aurait d'ailleurs dû l'être plus en amont, afin que les évaluations ex ante des impacts du projet soient débattues et soumises à contre-expertise. À cet égard, votre rapporteur rappelle que le Sénat a exprimé le souhait, dans sa résolution n° 164 du 9 juin 2013, de disposer d'une étude d'impact permettant d'apprécier, par secteur d'activité, les effets pour la France de différents scénarios de négociation du partenariat transatlantique, qui ne lui a pas encore été fournie par le Gouvernement.

Votre rapporteur se félicite en tout cas que la commissaire européenne au commerce, Mme Cecilia Malmström, attentive à donner une dimension démocratique aux négociations, vienne présenter ses priorités générales et ses vues devant la commission INTA du Parlement européen, lors de sa prochaine réunion les 3 et 4 décembre, et qu'elle se déplace dans les grandes capitales européennes, notamment à Paris en décembre. Enfin, il relève avec satisfaction que la Commission européenne a annoncé le 26 novembre qu'à partir du 1er décembre, toute personne pourra consulter en ligne tous les documents de négociation sur le partenariat transatlantique qui circulent entre les institutions bruxelloises et les États membres, sous réserve de l'accord explicite des États-Unis pour ce qui concerne toute publication de documents « américains » ou « communs ». Dans cette communication consacrée à la transparence3(*), la Commission se dit également prête à partager avec tous les eurodéputés des documents qui sont aujourd'hui d'accès restreint, en vertu de certaines règles pour garantir la confidentialité de l'information fournie. Votre commission estime que le même effort devrait être fait en direction des parlements nationaux.

UNE AMBITION STRATÉGIQUE : S'OPPOSER PAR PRINCIPE À LA SYSTÉMATISATION DE L'ARBITRAGE PRIVÉ DES DIFFÉRENDS INVESTISSEUR/ÉTAT, AU NOM DE LA DÉMOCRATIE ET DE L'ÉTAT DE DROIT

Le deuxième objectif de la proposition de résolution soumise à votre commission est de contester la mise en place de mécanismes d'arbitrage pour le règlement des différends investisseur/État dans les accords entre l'Union européenne et le Canada et entre l'Union européenne et les États-Unis. Votre rapporteur rappelle que, dès le mois de juin 2013, le Sénat avait recommandé, dans une résolution européenne4(*) préalable à l'adoption du mandat de négociation du TTIP, de ne pas y inclure le recours à l'arbitrage privé pour régler ces différends5(*).

Il s'agit d'un dispositif d'arbitrage privé auquel un investisseur d'un État partie à un accord de protection des investissements, établi sur le territoire de l'autre partie, peut recourir si l'État dans lequel il a investi viole les règles de protection des investissements fixées dans l'accord.

Parmi les règles les plus fréquentes fixées par ces accords de protection des investissements, on trouve quatre garanties principales :

- le principe de non-discrimination : les règles qui s'appliquent à une entreprise doivent s'appliquer à toutes ;

- la protection contre l'expropriation à des fins autres que des objectifs de politiques publiques et sans compensation appropriée ;

- la protection contre un traitement injuste et inéquitable ;

- la liberté de transfert de capitaux...

L'arbitrage d'investissement destiné à faire respecter de tels accords est inspiré de l'arbitrage commercial auquel recourent très fréquemment les entreprises en cas de contentieux contractuel et qu'elles apprécient pour sa rapidité, sa souplesse, sa confidentialité et son autonomie par rapport à la justice nationale de chacune des parties au différend. L'investisseur s'émancipe ainsi du choix diplomatique de son État d'origine de le défendre ou non dans son litige avec l'État où il s'est établi.

L'ISDS, un dispositif de justice privé qui se banalise mais occasionne des dérives inquiétantes

Un tel mécanisme accompagne déjà une très grande part des 3 400 accords de protection des investissements actuellement en vigueur : ainsi, les États membres de l'Union européenne sont aujourd'hui parties à 1 400 traités incluant ce mécanisme. Le Parlement français lui-même a ratifié près de 100 accords de protection des investissements (API) comportant une telle clause, afin de donner à nos investisseurs les moyens de faire valoir leurs droits dans des pays où l'État de droit est encore fragile : il s'agit essentiellement de pays du Sud, mais la France a aussi conclu de tels accords avec la Corée, la Chine, et même avec certains États d'Europe de l'Est. Une petite dizaine de ces nouveaux États membres ont également conclu de tels API assortis d'un ISDS avec les États-Unis, et deux d'entre eux l'ont fait avec le Canada.

Même si son enjeu politique n'a émergé que récemment avec la négociation transatlantique6(*), ce recours à l'arbitrage entre investisseurs et État n'est pas une nouveauté et répond au besoin des investisseurs de se couvrir contre le risque de subir de la part de l'État où ils ont investi, soit un traitement discriminatoire, injuste ou inique, soit une expropriation. Si l'encadrement des expropriations directes ne fait généralement pas débat, il en va autrement de celui des expropriations indirectes, de nombreuses décisions d'un État pouvant affecter la valeur d'une entreprise. Il est communément admis qu'une modification de la fiscalité ne constitue pas une expropriation, même indirecte, mais de nombreuses autres décisions d'intérêt général risquent d'être remises en cause sur la base de ce principe : ainsi, le retrait d'une licence d'exploitation d'une ressource naturelle avant le terme prévu, qui est assimilable à une expropriation directe si la licence est accordée ensuite à une autre entreprise, et indirecte s'il s'agit simplement d'interdire l'exploitation de cette ressource.

Avec le développement des investissements directs à l'étranger, le recours au règlement des différends s'est banalisé. C'est surtout depuis les années 1990 que s'accroît le nombre de procédures d'arbitrage administrées par le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (International Centre for Settlement of Investment Disputes), organisme relevant de la Banque mondiale et créé par la Convention pour le Règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États, conclue à Washington le 18 mars 1965. Les règles internationales d'arbitrage issues du CIRDI offrent un cadre de procédure général. Les parties peuvent aussi choisir de se référer à d'autres règles et procédures d'arbitrage, comme celles fixées par la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Malgré ce cadre, le système d'arbitrage privé investisseur/État présente des défauts notoires en matière de transparence, d'indépendance ou d'impartialité des arbitres et n'offre pas de mécanisme d'appel7(*).

Surtout, le flou des règles favorise des interprétations différentes d'un arbitre à l'autre. Si bien que l'arbitrage d'investissement a donné lieu à quelques dérives retentissantes : plusieurs entreprises ont pu obtenir des dédommagements très importants de la part d'États qui avaient adopté des mesures qu'elles estimaient leur être préjudiciables. Ainsi, Petroleum a pu gagner 1,7 milliard de dollars contre l'Équateur, ce qui représente près de 2 % du PIB de ce pays. L'Australie s'est trouvée mise en cause par Philip Morris pour avoir choisi de rendre neutres les paquets de cigarettes, l'Allemagne est attaquée pour sa décision de renoncer à l'énergie nucléaire... Les États sont ainsi menacés de sanctions financières massives pour des décisions d'ordre sanitaire, social ou environnemental (cf. encadré ci-dessous) ; le risque - dénoncé comme un effet glaçant ou chilling effect - est que cette pression exercée sur eux les dissuade de légiférer.

Quelques cas emblématiques des dérives de l'arbitrage privé investisseurs/État remettant en cause des mesures d'intérêt public adoptées par un État

Dans le domaine social, l'affaire Veolia contre Égypte, engagée en 2012, et non conclue à ce jour, est significative dans la mesure où, parmi les griefs invoqués par l'entreprise, figure l'impossibilité de répercuter dans ses tarifs l'augmentation des coûts de main d'oeuvre résultant notamment de mesures sociales. La filiale de Veolia dénonce en fait la violation du contrat qu'elle a passé avec la ville d'Alexandrie et qui la protégeait contre toute hausse de salaires, ce qui interroge à la fois sur la puissance de négociation d'un tel investisseur et sur la distinction à opérer entre les activités de gestion et les activités de législateur de l'État égyptien.

Dans le domaine de la santé, le cigarettier Philip Morris a attaqué l'Australie à propos de sa décision de mettre en place des paquets de cigarettes sans logo, en s'appuyant sur un traité d'investissement entre Hong Kong et l'Australie. Il est à noter que Philip Morris a réorganisé ses investissements après l'annonce par l'Australie de son intention de mettre en place les paquets neutres afin de bénéficier de cet accord : Philip Morris Asie (basé à Hong-Kong) a acheté Philip Morris Australie le 23 février 2011. Le 14 avril 2014, la Cour permanente d'arbitrage a accepté le recours de l'Australie, qui contestait la légitimité de la plainte de Philip Morris au motif que le rachat de Philip Morris Australie n'aurait pas eu d'autre objectif que de permettre d'attaquer la loi en préparation. Philip Morris est également en conflit contre l'Uruguay (affaire Philip Morris v. Uruguay (en)), au motif que la politique de lutte contre le tabagisme menée par ce pays dévalorise la valeur des marques et des investissements de la compagnie. Il s'appuie pour cela sur un traité bilatéral d'investissements entre la Suisse (la maison-mère de Philip Morris est basée à Lausanne) et l'Uruguay.

Dans le domaine de l'environnement, le fond d'investissement Renco group (en) réclame un dédommagement au gouvernement péruvien parce que celui-ci a exigé qu'une entreprise du groupe nettoie la pollution massive que ses activités avaient occasionnée dans le pays. La filiale a été déclarée en faillite en 2010 et l'environnement de la région concernée est toujours hautement toxique. La société Renco ne se contente pas de ne pas assumer sa responsabilité de société-mère ; elle réclame 800 millions de dollars de dédommagement au Pérou pour la perte de sa filiale, ainsi que le remboursement des dommages éventuels que Renco pourrait avoir à payer si le Pérou obtenait gain de cause dans une plainte déposée aux États-Unis au nom des enfants péruviens victimes de la pollution occasionnée par l'entreprise.

Dans le même domaine et dans le cadre de l'ALENA, la sentence Metalclad rendue en 2000 a condamné le Mexique à verser près de 17 millions de dollars américains à une société américaine qui avait investi des capitaux pour construire une usine de traitement des déchets, mais s'était heurtée à la création par les autorités locales d'une zone écologique de protection des cactus incluant le site d'implantation de l'usine. Le tribunal arbitral a considéré que la notion d'expropriation couvrait toute mesure ayant l'effet de priver le propriétaire, en totalité ou pour une part significative, de l'usage de sa propriété ou des bénéfices pouvant en être raisonnablement attendus, même si l'État d'accueil de l'investissement n'était pas le bénéficiaire évident de la mesure.

Des plaintes ont aussi été déposées en Allemagne par l'entreprise suédoise Vattenfall contre l'arrêt du nucléaire, et au Québec par l'entreprise pétrolière Lone Pine contre l'interdiction de la fracturation hydraulique (moratoire sur les gaz de schiste).

Enfin, concernant le choix politique du périmètre dévolu au secteur public, on peut citer l'affaire PZU, qui s'est conclue par un compromis en 2009 au bout de huit ans : la privatisation du premier assureur polonais, PZU, était partiellement réalisée lorsque l'alternance politique a conduit à la formation d'un gouvernement hostile à la poursuite de cette privation. La société néerlandaise Eureko, qui avait acquis 30 % de PZU, n'a pu ainsi acquérir les 21 % supplémentaires qui étaient initialement prévus. Le compromis final a permis à Eureko de recevoir près de 3 milliards d'euros en contrepartie d'une réduction de sa participation dans PZU à 18 %, le bénéfice net pour Eureko étant évalué à 850 millions d'euros. Ainsi, un choix politique démocratique relatif au périmètre du secteur public et ne remettant pas en cause les transferts de propriété déjà opérés a entraîné une pénalité substantielle.

On évoque aussi une plainte de cinq entreprises contre l'Argentine, obligée de leur verser 500 millions de dollars d'amendes pour avoir dévalué le peso car elles y perdaient.

Les motivations de l'Union européenne, du Canada et des USA pour assortir d'un mécanisme d'arbitrage amélioré la protection réciproque de leurs investissements

Pour le Canada et les États-Unis, qui sont ensemble parties à l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) lequel comprend un mécanisme d'arbitrage privé, l'enjeu est de bénéficier d'une harmonisation des règles de protection des investissements dans toute l'Union européenne et d'assurer par l'ISDS leur mise en oeuvre dans tous les États membres, quel que soit leur système judiciaire : ils espèrent ainsi une ombrelle communautaire sur les accords bilatéraux déjà en vigueur.

Les États-Unis poursuivent une stratégie géopolitique plus large : en négociant un mécanisme de règlement des différends investisseur/État dans le partenariat transatlantique mais aussi parallèlement dans le partenariat transpacifique8(*), ils ambitionnent de prévenir la Chine, qui se retrouve ainsi prise en tenailles, d'imposer ses normes. La puissance normative de la Chine va effectivement croissant, corrélativement à l'augmentation de sa part dans le stock mondial d'Investissements directs à l'étranger, passée de 0,3 % en 2003 à 2,3 % en 2013 quand les parts européennes et américaines reculaient respectivement de 48,7 % à 40,3 % et de 27,2 % à 24,1 %.

La chute du poids des IDE français dans le Monde, 2003-2013

Source: CNUCED, calculs communiqués à votre rapporteur par M. Patrick Messerlin,
directeur du Groupe d'Économie mondiale (GEM) à Sciences Po

Du côté européen, la négociation des accords de protection des investissements, qui ressort de l'Union européenne depuis le traité de Lisbonne, vise à encourager les investissements croisés avec les États-Unis et le Canada, renforcer l'attractivité de l'Union européenne et créer des chaînes de valeur mondiales autour d'entreprises européennes, afin de contribuer à la croissance et à la création d'emplois en Europe.

L'Union européenne estime que les sociétés qui investissent à l'étranger peuvent être confrontées à des difficultés qui ne peuvent pas toujours être résolues par le biais du système juridique national. Il est vrai que les juges nationaux ne sont pas toujours compétents en matière de droit international public, que les procédures sont souvent longues et que le système judiciaire d'États fédéraux comme les États-Unis ou le Canada est d'accès coûteux et compliqué. Notamment, l'invocabilité directe devant les cours nationales américaines des traités internationaux est conditionnée par l'adoption par le Congrès d'une loi fédérale de transposition (pour les non-self-executing agreements) ou l'existence, dans le traité, d'une clause expresse d'application directe et d'un droit d'agir devant les cours nationales.

Le mécanisme d'arbitrage privé offre donc une solution de règlement des litiges plus facile pour les entreprises européennes, déjà très consommatrices d'arbitrage9(*).

Consciente des imperfections de l'arbitrage privé, la Commission européenne entend améliorer ce mécanisme, à l'occasion de la négociation des accords avec Singapour et le Canada, afin de rendre les règles applicables moins ambiguës et la procédure moins contestable et de promouvoir ensuite à l'échelle mondiale ce nouveau modèle d'ISDS.

Effectivement, le volet Protection des investissements de l'accord négocié avec le Canada présente d'indéniables améliorations :

- la notion de traitement juste et équitable est mieux encadrée10(*) ;

- l'expropriation indirecte, notamment en matière de propriété intellectuelle, est éclaircie, afin de s'assurer que la compensation des sociétés ne se fait pas au seul motif que leurs profits ont été réduits ;

- les modalités de fonctionnement du système de règlement des différends sont revues pour une plus grande transparence (par une référence aux règles de transparence adoptées par la CNUDCI en juillet 2014) et une meilleure prise en considération des conflits d'intérêts des arbitres : un code de conduite est introduit pour les arbitres, les obligeant à déclarer leurs intérêts, une liste d'arbitres approuvée par les deux parties sera constituée11(*)... L'interprétation conjointe des clauses du traité par ses signataires s'imposera aux arbitres, le coût des litiges sera encadré, et les frais seront à la charge du plaignant afin de dissuader les recours multiples ou futiles.

La nécessité de refuser l'ISDS dans les accords transatlantiques au nom de l'État de droit

Malgré toutes les améliorations déjà apportées par le projet d'accord CETA, le mécanisme de règlement des différends Investisseur/État reste contestable aux yeux de votre rapporteur.

Il est inutile, vu le niveau des investissements croisés (les États-Unis étant déjà les premiers investisseurs étrangers dans l'Union européenne et réciproquement) et vu la qualité des systèmes judiciaires de part et d'autre de l'Atlantique. On peut d'ailleurs relever que les États-Unis ont déjà conclu des accords de libre-échange sans ISDS avec l'Australie, Singapour et Israël. La France n'était d'ailleurs pas demandeuse pour inclure un ISDS dans l'accord transatlantique.

Il est discriminatoire car l'ISDS est un mécanisme ouvert aux entreprises étrangères mais pas aux entreprises locales et ne reste accessible qu'aux entreprises étrangères qui ont les moyens de consacrer 7 millions d'euros au règlement d'un différend, selon les estimations de coût moyen fournies à votre rapporteur par le cabinet de M. Fekl.

Il est particulièrement dangereux, étant donné la taille de notre partenaire de négociation, la puissance des firmes multinationales américaines et la culture américaine du contentieux.

Il est surtout contraire au principe de démocratie et au respect de l'État de droit, donc contraire à notre ordre institutionnel et au modèle de société que l'Europe doit promouvoir. Votre rapporteur rappelle qu'aux termes des articles 207 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et 21 du traité sur l'Union européenne, la politique commerciale commune doit être menée dans le respect des objectifs de l'action extérieure de l'Union européenne et donc promouvoir un ordre multilatéral respectueux de la démocratie et de l'État de droit. Il importe donc de ne pas court-circuiter l'État de droit par arrangements privés devant un arbitre. Comme l'a fait devant lui M. Pierre Defraigne, directeur exécutif de la Fondation Madariaga-Collège d'Europe et ancien chef de cabinet du commissaire européen au commerce Pascal Lamy, votre rapporteur s'interroge : « la vieille Europe veut-elle accepter un ordre multilatéral où les États sont défiés par les firmes multinationales ? ».

Le mandat de négociation adopté en juin 2013 par la Conseil pour le TTIP prévoit pourtant l'inclusion d'un tel mécanisme, quoiqu'en assortissant son activation de conditions strictes.

Article 23 du mandat de négociation du traité transatlantique :

(...) L'accord devrait viser à créer un mécanisme efficace et moderne de règlement des différends entre les investisseurs et l'État qui garantisse la transparence, l'indépendance des arbitres et la prévisibilité de l'accord, y compris par la possibilité de lier les parties pour ce qui est de leur interprétation de l'accord. Le règlement des différends entre États devrait être inclus dans ce mécanisme, mais il ne devrait pas porter atteinte au droit des investisseurs de recourir à des mécanismes de règlement des différends entre les investisseurs et l'État. L'accord devrait offrir aux investisseurs une palette de structures d'arbitrage aussi large que celle qui existe dans le cadre des traités bilatéraux d'investissement entre les États membres. Le mécanisme de règlement des différends entre les investisseurs et l'État devrait contenir des mesures de sauvegarde contre les réclamations manifestement injustifiées ou abusives. Il conviendra d'envisager la création d'un mécanisme d'appel applicable au règlement des différends entre les investisseurs et l'État au titre de l'accord, et d'étudier la relation qu'il convient d'établir entre le RDIE et les voies de recours internes.

La Commission européenne a effectué au printemps 2014 une consultation publique sur le RDIE, afin de savoir si l'approche proposée par l'Union européenne pour le TTIP (et très proche de celle retenue dans l'accord CETA) atteignait le juste équilibre entre la protection des investisseurs et la garantie du droit et de la capacité de réglementer dans l'intérêt public de l'Union européenne. Cette consultation a reçu 150 000 réponses, dont les trois quarts en provenance du Royaume-Uni, d'Autriche et d'Allemagne. La Commission poursuit encore à ce jour l'analyse de ces contributions.

La nouvelle Commission européenne prend soin d'envoyer des signaux rassurants sur ce sujet sensible. Dans sa profession de foi écrite (et non lors de son audition devant le Parlement européen), la nouvelle commissaire au commerce, Mme Cecilia Malmström, a jugé inacceptable que la juridiction des États membres soit limitée par des régimes spéciaux pour les différends relatifs aux investissements. Lors de son discours d'intronisation devant le Parlement européen le 22 octobre 2014, le président Juncker a lui-même déclaré : « Ma Commission n'acceptera pas que la compétence des tribunaux des États membres de l'Union européenne soit limitée par des régimes spéciaux applicables aux litiges entre investisseurs et États. L'État de droit et le principe de l'égalité devant la loi doivent s'appliquer aussi dans ce contexte. Le mandat de négociation prévoit un certain nombre de conditions qui doivent être respectées par ce type de régimes, ainsi qu'une évaluation de la relation avec les tribunaux nationaux. Il n'y a donc aucune obligation à cet égard: le mandat laisse la question ouverte et nous sert de guide.

Je pensais que mon engagement sur ce point était très clair, mais je me réjouis de pouvoir le clarifier et le réitérer ici, aujourd'hui, à la demande d'un certain nombre d'entre vous: l'accord que ma Commission soumettra en dernière instance à l'approbation de cette chambre ne comportera aucun élément de nature à limiter l'accès des parties aux juridictions nationales ou qui permettrait à des juridictions secrètes d'avoir le dernier mot dans des différends opposant investisseurs et États.

J'ai demandé à Frans Timmermans, en sa qualité de premier vice-président chargé de l'État de droit et de la Charte des droits fondamentaux, de me conseiller sur le sujet. Il n'y aura aucune clause sur les différends entre investisseurs et États dans le partenariat transatlantique de commerce et d'investissement si Frans ne le soutient pas aussi. »

En mandatant ainsi sur ce sujet son bras droit, Frans Timmermans, précisément au titre de ses compétences relatives à l'État de droit, le président Juncker met le doigt sur la difficulté que représente l'ISDS dans le TTIP, au regard de l'État de droit.

Comme l'a confirmé à votre rapporteur le Dr Nikiema, auteur d'un livre expertisant la notion d'expropriation indirecte12(*), le risque que l'Union européenne prendrait en acceptant l'ISDS ne serait donc pas compensé par l'avantage qu'apporterait un ISDS dans des États où les investisseurs ont accès à une justice qui fonctionne bien. Et ce risque semble bien supérieur au risque politique qu'il y aurait à demander aujourd'hui une révision du volet Protection des investissements dans l'accord CETA.

Les motifs d'opposition sont suffisamment graves aux yeux de votre commission pour prendre le risque de reconsidérer sans délai la question de l'ISDS dans l'accord Canada comme dans le partenariat transatlantique, sous peine de rencontrer des difficultés au moment de la ratification de ces accords.

Pour cela, la France doit construire des alliances au sein du Conseil, alors même que la moitié des États membres a écrit fin octobre à la Commission européenne pour soutenir le maintien du dispositif d'arbitrage dans les accords CETA et TTIP13(*). Il est à noter que, parmi les États signataires, se trouvent les États du Nord de l'Europe traditionnellement acquis au libre-échange, certains nouveaux États membres mais aussi plusieurs États membres du Sud de l'Europe. Il ne sera donc pas simple de construire un front inverse, même si l'on peut compter déjà sur l'Autriche et le Luxembourg. La Chancelière allemande n'a pas publiquement pris position sur ce sujet mais son ministre de l'économie, M. Sigmar Gabriel, a été le premier à déclarer sa ferme opposition à la mise en place d'un tel mécanisme d'arbitrage privé.

Le rôle du Parlement européen sera majeur : ayant le pouvoir de rejeter l'accord, comme il l'a déjà fait en 2012 pour l'accord commercial anti-contrefaçon (ACTA) qui n'a de ce fait jamais vu le jour, le Parlement européen pourrait constituer un allié de poids. D'ores et déjà, de nombreux eurodéputés se sont déclarés défavorables à l'ISDS. Ainsi M. Bernd Lange, au nom de l'Alliance progressiste des socialistes et démocrates, a déclaré que cet ISDS « permettrait aux grandes entreprises de faire prévaloir leurs intérêts contre la législation européenne ». La contestation croissante issue de la société civile gagne le Parlement européen - notamment au sein du groupe des S&D, des Verts/ALE et de la GUE/NGL.

L'enjeu particulier que revêt un accord entre les deux rives de l'Atlantique justifierait que la France devienne le fer de lance de l'opposition à l'ISDS, sans que cela compromette pour autant sa politique d'accords d'investissement bilatéraux déjà conclus avec des pays moins établis que les États-Unis.

UN OBJECTIF PRIORITAIRE ET TACTIQUE : AMÉLIORER L'ACCORD AVEC LE CANADA, SANS IGNORER SES ACQUIS, MAIS AVEC LA CONSCIENCE QU'IL CONSTITUE UN MARCHEPIED POUR LE TTIP

Si votre rapporteur estime que cette position de principe doit guider l'action européenne, il considère que sa déclinaison concrète ne peut être la même pour l'accord avec le Canada et celui envisagé avec les États-Unis, du fait de l'état d'avancement différent de ces deux négociations.

Ne pas s'interdire d'améliorer l'accord avec le Canada

La Commission européenne considère avoir achevé en août 2014 son travail de négociation avec le Canada, dans le respect du mandat de négociation que lui avait confié le Conseil14(*). Néanmoins, restent à effectuer en 2015 le toilettage juridique du texte et sa traduction par les juristes-consultes, avant qu'il ne soit soumis au Conseil et au Parlement européen, voire aux États membres si son caractère d'accord mixte est établi. Sans doute objectera-t-on que les parlements nationaux ne se sont pas mobilisés assez tôt sur l'accord avec le Canada, mais il n'est pas trop tard, d'autant qu'il leur a fallu attendre la finalisation du projet d'accord pour disposer d'éléments substantiels. En tout état de cause, mieux vaut purger la question de l'arbitrage privé État/investisseur aujourd'hui plutôt que de passer en force en déclarant le sujet clos, au risque que les parlements refusent in fine de ratifier le traité.

Votre commission n'ignore pas les acquis de la négociation, qui sont importants pour l'Union européenne, en matière de brevets pharmaceutiques, de protection des indications géographiques, d'accès des entreprises européennes aux marchés publics fédéraux et subfédéraux... Elle propose donc d'utiliser les mois qui viennent pour faire évoluer le texte à la marge dans son volet Investissement (chapitres 10 et 33) pour assurer à la fois le droit des États à réglementer (seulement reconnu en préambule du CETA) et la protection des investisseurs.

En effet, les règles envisagées dans l'accord CETA laissent encore place aux abus : le texte indique que « dans de rares cas », des mesures d'intérêt public peuvent constituer une expropriation indirecte ; il tient compte des « attentes légitimes » des investisseurs ; il menace toute politique industrielle en empêchant notamment de réserver aux Européens une part au capital des sociétés américaines ou canadiennes qui auraient investi sur notre sol15(*) ; enfin, pour ce qui concerne la procédure d'arbitrage privé, il oblige les arbitres à déclarer leurs intérêts mais il n'interdit pas explicitement qu'ils aient un lien avec une partie au différend ; et le mécanisme d'appel est seulement envisagé pour plus tard - devant un autre tribunal ad hoc - mais pas créé...

Votre commission propose donc de plaider pour remédier à ces défauts de l'ISDS. À défaut, l'Union européenne pourrait explorer la solution d'un règlement des différends d'État à État, inspiré de l'Organe de règlement des différends de l'OMC, qui n'est pas parfait mais présente des garanties en termes de transparence et d'appel devant un tribunal permanent et qui évite surtout de soumettre les États à une justice privée mal encadrée. Certains objecteront que ce filtre étatique risque d'écarter les cas soumis par les PME, mais le coût moyen d'un arbitrage privé les écarte aussi de l'ISDS.

De nombreuses multinationales américaines ayant une filiale au Canada et risquant d'utiliser l'accord CETA16(*), il est essentiel, si on maintient un mécanisme de règlement des différends dans l'accord Canada, de l'améliorer autant que possible. On peut d'ailleurs raisonner pareillement pour l'accord UE/Singapour, tout juste paraphé17(*).

À défaut, le plus sage serait sans doute de renoncer au volet Investissements du CETA. Les conséquences d'une telle renonciation sont difficiles à anticiper, mais elles pourraient être moins importantes que certains le craignent : rien ne dit que le Canada ferait payer un prix fort à l'Union européenne pour cette renonciation, dès lors qu'il est satisfait du volet commercial de l'accord. Le prix à payer serait sans doute politique, en termes d'amitié avec le Canada et surtout de crédibilité envers ce partenaire ; mais sans doute pas plus. En effet, s'appuyant sur l'expérience dont lui ont fait profiter MM. Pierre Defraigne et Mogens Peter Carl, ancien directeur général de la DG Commerce de la Commission européenne, votre rapporteur estime que l'équilibre de la négociation n'en serait pas affecté. Le Canada n'a pas plus intérêt que l'Union européenne à rouvrir la négociation d'un accord qu'il présente à ses concitoyens comme très favorable à leurs intérêts, en raison des concessions commerciales obtenues, par exemple en termes de contingents d'exportation bovine. Il se pourrait même que l'abandon du volet Investissements de l'accord retire aussi une épine du pied du Canada, confronté aux mêmes inquiétudes dans son opinion publique.

Il est possible néanmoins que l'Union européenne se trouve fragilisée par une telle renonciation pour la négociation de futurs accords de protection des investissements, notamment avec la Chine. Mais votre rapporteur estime que le sujet constitue pour l'Union européenne un défi identitaire d'une telle importance qu'il mérite que soit pris ce risque politique.

Renoncer dans le TTIP à tout arbitrage privé entre investisseur et État

La situation est différente avec les États-Unis : la négociation sur le sujet de l'arbitrage privé des différends entre investisseurs et État n'a pas réellement débuté entre l'Union européenne et les États-Unis. Certes le mandat de négociation prévoit la mise en place d'un tel mécanisme, mais sous de nombreuses conditions ; et la situation est actuellement gelée, dans l'attente des conclusions de la consultation publique menée par la Commission européenne. Il est donc encore temps de clarifier la position européenne à l'égard du règlement des différends investisseur/État.

Le jeu est d'autant plus ouvert que le congrès américain n'a pas encore voté la Trade Promotion Authority qui permettrait au président Obama de conclure un accord, ensuite soumis à ratification du Congrès.

Développer un regard critique sur la négociation d'accords de protection des investissements

Enfin, votre commission, désormais sensibilisée au sujet, souhaite mieux contrôler la politique commerciale de l'Union européenne et de la France. Au lieu de recourir systématiquement à un ISDS, il conviendrait d'examiner pour chaque projet d'accord les meilleures conditions pour le règlement des différends. Le Parlement devait aussi améliorer son contrôle de la politique commerciale et d'investissement de l'Union européenne et de la France. Il serait notamment utile d'examiner dans ce cadre l'opportunité pour l'Union européenne de travailler à un accord global avec la Chine qui lui permettrait d'éviter d'entrer dans une logique de blocs commerciaux.

LA POSITION DE VOTRE COMMISSION SUR LA PROPOSITION DE RÉSOLUTION EUROPÉENNE N° 75

C'est sur le fondement des considérations précédentes que votre rapporteur a soumis à votre commission une proposition de résolution amendée.

Outre quelques améliorations rédactionnelles, votre rapporteur a suggéré de réorganiser le texte afin d'y aborder d'abord les questions de transparence qui lui paraissent prioritaires. Il est politiquement essentiel d'avoir un débat ouvert sur ces sujets, sans quoi les peurs vont aller croissant et profiter aux mouvements populistes qui représentent déjà une très grande menace pour la construction européenne. La transparence doit consister à la fois en un accès aux documents de négociation et en une information précise sur les effets concrets des différents scénarios de négociation.

Sur ce sujet de la transparence, votre rapporteur a proposé d'ajouter dans les visas de la proposition de résolution le projet d'accord CETA et le mandat de négociation du TTIP puisqu'ils ont été publiés. Dans le deuxième considérant du texte, il a proposé d'introduire l'adverbe « pleinement »: s'il est déplorable que la transparence ne soit pas plus poussée, il serait difficile de soutenir que le principe de transparence n'est pas du tout mis en oeuvre, alors même que sont intervenues récemment la publication du mandat de négociation avec les États-Unis et du traité négocié avec le Canada et que la Commission a pris de nouveaux engagements.

Votre rapporteur plaide également pour que le Gouvernement garantisse aux parlementaires nationaux un accès aux documents de négociation qui soit identique à celui que la Commission européenne vient de s'engager à offrir aux parlementaires européens.

Concernant les accords en négociation, votre rapporteur souhaite donc différencier les cas canadien et américain.

Pour ce qui est du Canada, il appelle à une révision des chapitres 10 (investissements) et 33 (règlement des différends) du projet d'accord négocié avec le Canada. Malgré les améliorations apportées, le volet Protection des investissements de l'accord UE/Canada n'est pas acceptable en l'état.

Il convient d'abord de garantir juridiquement et de manière claire que le droit des États à réglementer ne peut être limité, même au nom des « attentes légitimes » des investisseurs18(*), et qu'en aucun cas, une mesure protégeant un objectif légitime d'intérêt public ne peut donner lieu à compensation au nom de son impact économique sur l'investisseur. Pour cela, aucune mesure « horizontale » d'un État ne doit pouvoir être qualifiée d'expropriation indirecte par un investisseur. À défaut, il serait préférable de renoncer au volet consacré à la protection des investissements dans l'accord global négocié avec le Canada.

Revoir l'accord CETA doit aussi permettre de modifier la procédure arbitrale afin d'assurer la pleine transparence des débats et la publicité des actes. Sur ce point, Maître Seraglini a indiqué à votre rapporteur lors de son audition qu'il était plus aisé de progresser en matière de différends relatifs à l'investissement qu'en matière d'arbitrage commercial, lequel doit rester confidentiel du fait qu'il met beaucoup plus fréquemment en cause le secret des affaires. La révision des dispositions de l'accord UE/Canada doit aussi viser à mieux garantir l'indépendance et l'impartialité des arbitres. À ce titre, votre rapporteur souhaite notamment que l'accord prévoie que, pour chaque cas soumis à l'arbitrage, il soit vérifié qu'aucun intérêt ni aucune relation, présents ou passés, ne lient un arbitre à l'une des parties au différend. Il avait envisagé de l'inscrire explicitement dans la proposition de résolution européenne, mais il est convenu que cette disposition pouvait être complétée par bien d'autres susceptibles, elles aussi, de conforter l'impartialité des arbitres, si bien que la commission des affaires européennes a préféré une formule plus générale qui plaide, sans plus de détails, pour une amélioration des procédures qui garantisse l'impartialité des arbitres. Enfin, il importe, à la fois pour assurer le droit au recours et pour améliorer la cohérence des diverses décisions arbitrales, que soit mise en place de manière effective -et non envisagée pour l'avenir- un mécanisme d'appel de la décision arbitrale devant un tribunal indépendant, qui ne soit pas un autre tribunal ad hoc.

À défaut d'obtenir ces garanties, il conviendrait que la France amène l'Union européenne à envisager le recours à un mécanisme de règlement interétatique des différends en matière d'investissements, inspiré de l'Organe de règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce.

S'il n'était pas possible d'améliorer ce volet de l'accord CETA d'une manière ou d'une autre, il ne resterait qu'à renoncer à tout mécanisme de règlement des différends en matière d'investissements avec le Canada.

Comme le chapitre relatif à la protection des investissements de l'accord négocié entre l'Union européenne et Singapour - tout juste paraphé - comprend des dispositions largement analogues à celles prévues dans l'accord négocié avec le Canada, votre commission propose d'appeler le Gouvernement à tenir la même position au Conseil concernant ces deux accords.

Concernant l'accord avec les États-Unis, la proposition de résolution de votre commission souhaite appuyer sur la nécessité que cet accord garantisse explicitement la possibilité pour l'Union européenne et les États membres de préserver leurs acquis, notamment en matière sociale, environnementale, et sanitaire et de développer leurs politiques propres, y compris en matière industrielle et pour la protection des indications géographiques et autres signes de qualité des produits agricoles et alimentaires. Elle entend d'ailleurs supprimer la référence à la charte de l'environnement qui figurait dans le premier considérant, dans la mesure où cette référence à la seule problématique environnementale paraît affaiblir les autres dimensions tout aussi légitimes de l'action publique à préserver (sociale, sanitaire etc...).

Après avoir envisagé dans un premier temps de plaider fermement pour retirer du TTIP tout mécanisme d'arbitrage privé entre investisseurs et États, votre rapporteur s'est rangé, au cours du débat en commission, à la proposition de son président consistant à plaider plus souplement pour une stratégie par étapes calquée sur celle choisie pour le Canada : la commission des affaires européennes appelle donc à envisager dans le TTIP le recours à un mécanisme de règlement interétatique des différends en matière d'investissements, inspiré de l'Organe de règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce, ou, à défaut, à retirer de ce projet d'accord tout mécanisme d'arbitrage privé pour régler les différends entre investisseurs et États.

Votre commission propose enfin de clore la résolution sur deux alinéas comprenant des considérations politiques plus larges que les seules négociations en cours.

Le premier tend à tenir compte de la menace fondamentale que peut représenter pour le principe même de la démocratie le recours à l'arbitrage privé entre un État européen et une puissante firme multinationale. Sans aller jusqu'à interdire le recours à tout système d'arbitrage de ce type dans les accords de protection des investissements, dès lors que cela peut se justifier dans certaines circonstances et que cela remettrait en cause les 97 accords bilatéraux déjà conclus par la France et prévoyant un tel système, il est proposé de refuser d'insérer systématiquement un mécanisme de règlement des différends investisseur/État dans tout accord de protection des investissements : ceci doit conduire à mieux peser les conséquences de l'introduction d'un tel mécanisme dans chaque cas spécifique de négociation bilatérale.

Le second appelle le Gouvernement à présenter au Parlement un rapport annuel exposant la stratégie globale de la France et de l'Union européenne en matière d'accords commerciaux et d'accords de protection des investissements. Il s'agit de prendre du recul pour évaluer si les négociations commerciales, le recours aux instruments de défense commerciale ou la soumission de différends à l'Organe de règlement des différends de l'OMC respectent bien les objectifs stratégiques de la France et de l'Union européenne en matière de politique commerciale. Ceci viendrait combler un manque certain qui empêche aujourd'hui le Parlement d'exercer un contrôle démocratique effectif de l'action gouvernementale et européenne en ce domaine.


* 1 Un État membre, le Parlement européen, le Conseil ou la Commission peut recueillir l'avis de la Cour de Justice sur la compatibilité d'un accord envisagé avec les traités. Son avis négatif a alors force obligatoire.

* 2 Accord sur le commerce des services, en cours de négociation depuis mars 2013, entre 23 membres de l'Organisation mondiale du Commerce, dont l'Union européenne.

* 3 Communication C(2014) 9052 disponible (en anglais) à l'adresse suivante : http://ec.europa.eu/news/2014/docs/c_2014_9052_en.pdf

* 4 Résolution n° 164 du 9 juin 2013 sur l'ouverture de négociations en vue d'un partenariat transatlantique.

* 5 Pour sa part, l'Assemblée nationale a adopté le 15 juin 2013 une résolution européenne demandant également à ce que soit exclu du mandat de négociation le recours à un mécanisme spécifique de règlement des différends entre les investisseurs et les États pour préserver le droit souverain des États. Plus récemment, l'Assemblée nationale a adopté une résolution européenne le 23 novembre 2014, pour s'opposer notamment à tout mécanisme d'arbitrage des différends entre États et investisseurs dans l'accord UE/ Canada.

* 6 On rappellera toutefois que l'Accord multilatéral sur l'investissement (AMI), négocié au sein de l'OCDE entre 1995 et avril 1997, prévoyait notamment l'interdiction des discriminations par la nationalité entre investisseurs et la mise en place d'un règlement des différends État/investisseurs ; il fut abandonné en octobre 1998 en raison des vives protestations qu'il entraîna, motivées par de nombreuses considérations (parmi lesquelles figurait l'ISDS).

* 7 Sous les auspices du CIRDI, il est possible d'obtenir l'annulation d'une décision arbitrale devant un comité ad hoc dans des cas précis d'abus manifeste, mais il ne s'agit pas à proprement parler d'une possibilité d'appel avec révision au fond de la décision arbitrale.

* 8 Les 12 pays actuellement engagés dans les négociations sur le partenariat transpacifique sont l'Australie, Brunei, le Canada, le Chili, le Japon, la Malaisie, le Mexique, la Nouvelle-Zélande, le Pérou, Singapour, les États-Unis et le Vietnam.

* 9 En 2013, les investisseurs européens représentent une majorité (52 %) des plaignants alors que les IDE européens représentent 40 % du stock mondial d'IDE, selon les chiffres CNUCED fournis par M. Patrick Messerlin à votre rapporteur. Inversement, les RDIE initiés par les investisseurs américains représentent 22 % du total des RDIE, alors que le stock des IDE américains est de 24 % en 2013.

* 10 La portée de la clause de traitement juste et équitable est désormais explicitée à travers une liste de traitements considérés comme contraires à cette norme tels que le déni de justice, la discrimination basée sur le sexe, la race ou les croyances religieuses, les comportements abusifs, notamment la coercition, la contrainte et le harcèlement.

* 11 Ce que le secrétaire général de la Cour internationale d'arbitrage - Chambre de commerce internationale, M. Carlevaris, a estimé, lors de son audition par votre rapporteur, avoir des effets pervers : plus la liste est fermée, plus les conflits d'intérêts risquent de se multiplier.

* 12 L'expropriation indirecte en droit international des investissements, de Suzy H. Nikièma, Ed. Presses Universitaires de France - P.U.F., 2012.

* 13 La lettre est co-signée par les ministres du Commerce de Chypre, de Croatie, du Danemark, d'Espagne, d'Estonie, de Finlande, d'Irlande, de Lettonie, de Lituanie, de Malte, du Portugal, de République tchèque, du Royaume-Uni et de Suède.

* 14 L'ajout d'un chapitre sur les investissements dans la négociation de l'accord avec le Canada s'est fait par une recommandation de la Commission européenne au Conseil (SEC(2010) 1577), que votre commission des affaires européennes a examinée dans le cadre d'une procédure écrite le 13 juillet 2011, décidant de ne pas intervenir plus avant sur ce texte.

* 15 Ces dispositions, prévues dans la section 2 du chapitre investissement (Établissement d'investissement), font l'objet d'exceptions spécifiques (Article X.14) et, de toute manière, elles ne peuvent être invoquées devant l'ISDS, qui ne couvre que les sections 3 (non-discrimination) et 4 (protection de l'investissement).

* 16 Une filiale canadienne d'une entreprise américaine ne pourra être éligible à la protection de l'Accord CETA qu'à la condition qu'elle détienne ou contrôle directement la société établie sur le territoire de l'Union européenne et qu'elle exerce des activités substantielles sur le territoire canadien. En cas de litige, seules la société établie localement victime du préjudice ou la filiale canadienne seraient fondées à soumettre une plainte en vertu de l'Accord. Dans les deux cas, l'éventuelle réparation du préjudice ne pourra bénéficier qu'à la société établie localement.

* 17 Le paraphe du négociateur indique qu'il s'engage à faire tout son possible pour obtenir la ratification, mais il s'agit d'une promesse d'effort, non de bonne fin. M. Carl s'est souvenu devant votre rapporteur qu'un accord négocié en 1992-93 avec la Russie (sur les lanceurs spatiaux), paraphé par la Commission européenne, a été rejeté par le Conseil en raison d'un désaccord sur sa base juridique.

* 18 Dans les accords négociés par l'Union européenne, le concept des "attentes légitimes" est déjà limité aux situations de promesse tangible faite par l'État : il implique que l'État d'accueil de l'investissement agisse de manière cohérente, sans ambiguïté et totalement transparente dans ses relations avec les investisseurs afin qu'ils puissent planifier leurs investissements et se conformer aux réglementations locales qui gouverneront leurs investissement. Mais ce concept-même constitue une brèche que les avocats des investisseurs ne manqueront pas d'exploiter.