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Projet de loi relatif au dialogue social et à l'emploi

10 juin 2015 : Dialogue social et emploi ( rapport - première lecture )

CHAPITRE II - VALORISATION DES PARCOURS PROFESSIONNELS DES ÉLUS ET DES TITULAIRES D'UN MANDAT SYNDICAL

Article 2 (art. L. 2141-5 du code du travail) - Entretien individuel pour les représentants du personnel et les délégués syndicaux

Objet : Cet article reconnait aux représentants du personnel et aux délégués syndicaux le droit de demander à bénéficier d'un entretien individuel avec leur employeur au début de leur mandat afin de mieux concilier l'exercice de celui-ci et leur activité professionnelle et au terme de celui-ci pour recenser les compétences acquises.

I - Le dispositif proposé

La question de la conciliation des activités syndicales ou de représentation du personnel dans l'entreprise avec la poursuite, par le salarié, de ses tâches, aux mêmes fonctions, à son poste de travail fait l'objet d'une réflexion de longue date par les partenaires sociaux et les pouvoirs publics, qui ont identifié là l'un des facteurs qui permettrait de développer l'implication des salariés dans les institutions représentatives du personnel (IRP) et de susciter des vocations syndicales.

Depuis la loi du 20 août 200832(*), c'est par accord d'entreprise que les mesures à mettre en oeuvre pour assurer une meilleure compatibilité entre la vie professionnelle et les obligations syndicales doivent être définies. Cet accord doit également chercher à valoriser l'expérience acquise durant les mandats de représentation du personnel afin d'en tenir compte dans l'évolution de la carrière des salariés. Cette même loi a également prévu que la négociation triennale obligatoire, dans les entreprises d'au moins trois cents salariés, sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) doit également porter sur « le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales et l'exercice de leurs fonctions » (art. L. 2242-20 du code du travail).

Le présent article 2 s'inscrit dans la lignée de ces dispositions et vise à mieux intégrer l'exercice de fonctions de représentation du personnel dans la carrière professionnelle d'un salarié.

Il modifie l'article L. 2141-5 du code du travail qui énonce, parmi les principes fondamentaux de l'exercice du droit syndical, qu'un salarié ne peut être victime d'une discrimination dans son emploi ou d'un licenciement en raison de son appartenance à un syndicat ou de son activité syndicale. C'est à cet article qu'ont été insérées en 2008 les dispositions relatives à la conciliation activité professionnelle - mandat syndical.

Un droit à un entretien individuel avec l'employeur est institué au profit de tout représentant du personnel titulaire ou délégué syndical, au début de son mandat. Il porte sur « les modalités pratiques d'exercice de [ce] mandat au sein de l'entreprise au regard de son emploi ». Son bénéficiaire peut se faire « accompagner » à cet entretien par un salarié de l'entreprise de son choix. Cette formulation s'inspire de celle retenue pour l'entretien préalable à un licenciement, à une rupture conventionnelle ou à une sanction disciplinaire. Toutefois, dans ces cas, le salarié ne se fait pas « accompagner » mais « assister ». Ce nouvel entretien ne se confond ni ne se substitue à l'entretien professionnel biennal consacré aux perspectives d'évolution professionnelle du salarié, institué par la loi du 5 mars 201433(*) sur la base de l'accord national interprofessionnel (Ani) du 11 décembre 2013.

L'entretien professionnel sert toutefois à valoriser les parcours syndicaux dans un cas précis, lorsqu'il a lieu au terme d'un mandat et que les heures de délégation dont disposait son titulaire étaient au moins égales à 30 % de son temps de travail. Dans cette situation, il doit être l'occasion de recenser les compétences acquises au cours de ce mandat et de déterminer comment cette expérience peut être mise à profit dans la poursuite de la carrière du salarié.

Enfin, en application de l'article L. 2141-8 du code, « les dispositions des articles L. 2141-5 à L. 2141-7 sont d'ordre public ». En conséquence, il ne peut y être dérogé par voie conventionnelle et tout employeur qui refuserait d'organiser un entretien individuel de début de mandat avec un représentant du personnel ou chercherait à en détourner les finalités serait passible de dommages et intérêts.

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

La commission des affaires sociales a adopté cinq amendements à cet article. Quatre étaient de nature rédactionnelle et présentés par son rapporteur. Le cinquième, proposé par notre collège députée Sandrine Mazetier et les membres du groupe SRC, vise à faciliter l'accès des femmes aux fonctions syndicales et électives et renforce les obligations de l'employeur en la matière. Celui-ci est chargé d'assurer « une bonne prise en compte de la nécessaire articulation entre vie personnelle et vie professionnelle » afin qu'un égal accès des femmes et des hommes aux mandats de représentation du personnel soit assuré.

En séance publique, l'Assemblée nationale a étendu la protection offerte par le présent article à tous les titulaires de mandats syndicaux, qu'ils soient internes (représentant syndical au comité d'entreprise, etc.) ou externes (conseiller prud'homme, etc.) à l'entreprise. Elle a également cherché à inciter les partenaires sociaux à réfléchir à la conciliation entre vie personnelle, vie professionnelle et fonctions de représentation du personnel afin de faciliter leur accès aux femmes.

III - La position de la commission

Selon la Dares34(*), en 2011, 55 % des établissements d'au moins onze salariés du secteur marchand, hors agriculture, disposaient d'au moins un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un représentant du personnel. 767 000 mandats étaient en cours, ce qui représentait, en raison d'un cumul fréquent, environ 600 000 personnes, soit 6 % des salariés de cet ensemble.

Fonction nécessitant un engagement permanent pour faire progresser le dialogue social dans l'entreprise et, selon le mandat détenu, « présenter aux employeurs toutes les réclamations individuelles ou collectives » (délégué du personnel, art. L. 2313-1), « assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts » dans les décisions de l'employeur (comité d'entreprise, art. L. 2323-1) ou encore représenter une organisation syndicale reconnue représentative dans l'entreprise et négocier des accords collectifs avec l'employeur (délégué syndical, art. L. 2143-3), la représentation des salariés est peu attirante aux yeux de la majorité d'entre eux. Malgré une prise de conscience des syndicats et des pouvoirs publics sur ce point, les dispositions adoptées jusqu'à présent, notamment en 2008, se sont révélées insuffisantes pour inverser cette tendance.

Pourtant, le fait que l'exercice d'un mandat constitue un frein, conscient ou inconscient, dans l'évolution de la carrière est perçu comme une atteinte à la liberté syndicale, qui dispose d'une protection constitutionnelle35(*), conventionnelle36(*) et législative37(*). Les condamnations d'employeurs pour ce motif sont courantes.

La Cour de cassation a ainsi jugé38(*) que la stagnation de la carrière d'un titulaire de mandats syndicaux, dès lors qu'elle est liée à l'appartenance syndicale du salarié, ce que la Cour avait dans le cas d'espèce déduit des importantes promotions dont il avait bénéficié antérieurement, constitue une discrimination syndicale. Pour inciter les salariés, en particulier les plus jeunes d'entre eux, à s'investir mais également pour éviter le développement d'un contentieux important, il appartient au législateur d'intervenir.

Le présent article 2 est fidèle, dans ses objectifs et le dispositif qu'il met en place, à l'article 22 du projet d'accord présenté par le Medef et l'UPA le 21 janvier 2015, à la veille de l'échec de la négociation nationale interprofessionnelle. Il s'en distingue par un champ plus large, car le texte patronal restreignait l'entretien individuel aux entreprises d'au moins cinquante salariés, excluant ainsi les délégués du personnel élus dans les entreprises comptant entre onze et quarante-neuf salariés. Ce document entre avec davantage de précision dans la description du but poursuivi par l'entretien au terme d'un mandat, et permet ainsi de donner des indications, qui ne relèvent pas du domaine de la loi, sur sa mise en oeuvre. Il s'agit, lorsque le salarié revient à plein temps sur son poste de travail, de lui « assurer une sortie de mandat tenant compte de ses aspirations, des compétences acquises, qu'il s'agisse d'un retour au poste, d'une promotion ou d'une reconversion interne ou externe ».

Le mécanisme proposé par le présent article n'est pas de nature, à lui seul, à faire cesser la crise des vocations syndicales ou à mettre un terme aux difficultés rencontrées aujourd'hui dans de très nombreuses entreprises pour faire vivre une représentation du personnel efficace et constructive. Il opère une correction technique aux insuffisances constatées à ce jour et cherche, en développant le dialogue dans l'entreprise sur le parcours des élus, à les inviter à réfléchir, avec leur employeur, à la façon dont leur mandat s'inscrit dans leur carrière.

Votre rapporteur regrette toutefois qu'un problème majeur lié à l'organisation des IRP et des délégations du personnel en leur sein ne soit pas abordé par ce projet de loi. On constate en effet trop souvent une déconnexion des élus qui cumulent plusieurs mandats et bénéficient d'un nombre important d'heures de délégation avec le fonctionnement quotidien de l'entreprise et du service auquel ils appartiennent. Leur employabilité se dégrade au fur et à mesure qu'ils s'investissent dans leurs fonctions de représentation. Les mentalités françaises sur ce point doivent évoluer, aussi bien chez les salariés que chez les employeurs, afin qu'à terme il ne puisse plus être possible qu'un élu du personnel ou un délégué syndical le soit à plein temps, sans aucune activité à son poste d'origine au service de l'entreprise.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 3 (art. L. 6112-4 [nouveau] et L.  6123-1 du code du travail) - Valorisation des compétences acquises dans l'exercice d'un mandat syndical ou de représentant du personnel

Objet : Cet article prévoit la création par le Gouvernement d'une certification fondée sur les compétences acquises par les délégués syndicaux et les élus du personnel dans leurs fonctions représentatives.

I - Le dispositif proposé

Les diplômes et titres à finalité professionnelle sont inscrits au répertoire national des certifications professionnelles (RNCP), soit de droit lorsqu'ils sont délivrés au nom de l'Etat et que les partenaires sociaux ont été associés à leur création, soit à la demande de l'organisme qui en est à l'origine, après avis de la commission nationale de la certification professionnelle (CNCP).

A côté du RNCP, la loi du 24 novembre 200939(*) a institué un inventaire des compétences et habilitations « correspondant à des compétences transversales exercées en situation professionnelle », afin de recenser des titres et capacités professionnels qui, s'ils ne sont pas sanctionnés par un diplôme reconnu par l'Etat, sont indispensables pour exercer certaines professions en vertu de la réglementation ou d'un usage. Un arrêté du 31 décembre 201440(*) est venu définir l'organisation de cet inventaire, tenu par la CNCP, qui est divisé en trois catégories :

- les certifications et habilitations découlant d'une obligation légale et réglementaire nécessaires pour exercer un métier ou une activité sur le territoire national (par exemple : le stage de préparation à l'installation dans l'artisanat) ;

- les certifications correspondant à un domaine spécifique ayant une forte valeur d'usage dans un cadre professionnel, dont la possession est recommandée par une instance représentative des partenaires sociaux (par exemple : la certification « IBM certified administrator - Cognos BI ») ;

- les certifications correspondant à un ensemble homogène de compétences, mobilisables dans une ou plusieurs activités professionnelles et permettant de renforcer ou de favoriser l'insertion professionnelle et le maintien dans l'emploi (exemple : le certificat de capacité à la conception et à la mise en oeuvre d'un atelier d'éveil culturel et artistique pour enfants).

Le présent article 3 s'appuie sur ce dispositif pour s'inscrire dans la stratégie de valorisation des parcours professionnels des élus du personnel et délégués syndicaux proposée par le Gouvernement dans ce projet de loi. Complétant le chapitre II du titre Ier du livre Ier de la sixième partie du code du travail, qui porte sur l'égalité d'accès à la formation, par une section relative à l'égalité d'accès des représentants du personnel et des délégués syndicaux, il met en place une nouvelle certification inscrite à l'inventaire.

Le paragraphe I confie aux ministres chargés du travail et de la formation professionnelle la tâche de recenser les compétences correspondant à l'exercice d'un de ces mandats. Sur cette base, et après avis de la CNCP, une certification transversale est établie. L'article L. 6112-4 nouveau précise qu'elle est enregistrée en blocs de compétences afin de pouvoir obtenir, notamment dans le cadre de la validation des acquis de l'expérience, des dispenses ou, le cas échéant, une autre certification. Toutes les certifications faisant appel à ces compétences et figurant au RNCP doivent être identifiées préalablement afin qu'elles figurent en annexe de la liste dressée, au début de ce processus, par le Gouvernement.

Le paragraphe II de l'article inclut cette liste et son annexe parmi les documents sur lesquels le conseil national de l'emploi, de la formation et de l'orientation professionnels (Cnefop), organisme consultatif regroupant des représentants des partenaires sociaux, des collectivités territoriales ainsi que des personnalités qualifiées, doit émettre un avis (art. L. 6123-1).

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

A cet article, l'Assemblée nationale n'a adopté qu'un amendement rectifiant une erreur de référence.

III - La position de la commission

Votre rapporteur partage l'objectif poursuivi par le Gouvernement avec cet article, qui peut contribuer, tout en étant d'une ampleur très limitée, à faciliter l'évolution professionnelle des représentants du personnel et à renforcer l'attractivité de ces fonctions.

Si, depuis la loi du 20 août 2008, l'article L. 6111-1 du code du travail dispose que « toute personne engagée dans la vie active est en droit de faire valider les acquis de son expérience, notamment [...] liée à l'exercice de responsabilités syndicales », cette déclaration de principe n'a jamais trouvé de traduction concrète.

C'est pourquoi le document d'orientation adressé par le Gouvernement aux partenaires sociaux à la veille de l'ouverture de la négociation sur la modernisation du dialogue social reconnaissait que la formation constitue l'un des « leviers d'anticipation et d'accompagnement des représentants syndicaux pour favoriser leur évolution professionnelle » et les invitait à « améliorer la mobilisation des outils de formation, de validation des acquis de l'expérience et de reconnaissance des compétences acquises [par les élus du personnel et les délégués syndicaux] dans l'exercice de leur mandat pour la poursuite de leur carrière professionnelle »41(*).

L'article 24 du projet d'accord présenté par le Medef et l'UPA y répond, dans une forme proche de celle finalement retenue à l'article 3 du projet de loi, mais sur la base d'un processus paritaire et non législatif. Il chargeait le comité paritaire national pour l'emploi et la formation professionnelle (Copanef) d'identifier les compétences pouvant être acquises dans l'exercice d'un mandat, en donnant comme exemples la conduite de projet, l'intermédiation, la négociation, l'animation ou encore la « formalisation écrite et orale de propositions », puis prévoyait leur inclusion dans une certification inscrite à l'inventaire.

Le projet d'accord mentionnait également la possibilité qu'une partie de la certification puisse « faire l'objet d'une co-validation par l'employeur et l'organisation syndicale du titulaire du mandat » et que le Copanef puisse l'inscrire sur la liste nationale des certifications éligibles au compte personnel de formation. Enfin, il renvoyait à un accord d'entreprise ou, à défaut, à un accord de branche le soin de définir les modalités de reconnaissance de l'acquisition de cette certification par un salarié.

Votre rapporteur s'interroge sur la compatibilité des règles envisagées par les partenaires sociaux pour cette certification avec celles qui régissent l'inscription à l'inventaire des certifications. Selon la CNCP, peuvent seules y figurer les certifications dont l'attestation est matérialisée par un document, qui émanent ou sont cautionnées par une instance professionnelle légitime tout en « sanctionnant une maîtrise professionnelle et faisant suite à un processus de vérification de celle-ci ». Le respect de ce dernier critère par le dispositif proposé peut être mis en doute et il doit être clarifié : contrairement à ce que l'article 3 ou l'intention des partenaires sociaux peuvent laisser penser, l'attribution de cette certification ne pourra être automatique. Tout ancien représentant du personnel ne pourra s'en prévaloir du simple fait d'avoir détenu un mandat, et cette certification ne peut être attribuée sans contrôle de la maîtrise des compétences qu'elle sanctionne, sur la base d'un référentiel et de critères d'évaluation objectifs.

Néanmoins, votre rapporteur remarque que les dispositions de cet article ne relèvent pas du domaine de la loi. Elle souhaite rappeler que l'article 34 de la Constitution le limite aux « principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale » et que le volume de la partie législative du code du travail est déjà bien suffisant. L'intervention du législateur sur cette question est purement symbolique et n'est pas requise en droit. Alors que les diplômes et titres à finalité professionnelle délivrés au nom de l'Etat sont « créés par décret et organisés par arrêté des ministres compétents » (art. L. 335-6 du code de l'éducation), la loi vient ici instituer une certification à la portée bien moindre. En dépossédant les partenaires sociaux de cette initiative alors qu'ils auraient pu, seuls, mettre en place cette certification qui fait consensus en leur sein, l'Etat fait courir le risque qu'elle apparaisse comme issue de sa seule volonté et que, dès lors, les acteurs, salariés comme employeurs, ne s'en emparent pas.

Enfin, d'après les informations recueillies par votre rapporteur lors de ses auditions, le vote de cet article ne devrait pas entrainer sa mise en oeuvre immédiate mais plutôt marquer le début d'un travail interministériel d'au moins un an pour parvenir à la définition de cette certification. Alors que l'inventaire a été créé par la loi du 24 novembre 2009, il n'a été mis en place qu'au premier trimestre 2015 et est toujours en construction. Au cours de deux réunions, la CNCP y a pour l'instant inscrit 113 certifications. C'est la définition des blocs des compétences qui devrait poser le plus de difficultés, car en l'absence de méthodologie commune tous les ministères certificateurs ont leur propre pratique en la matière. Il faut parvenir à réaliser un découpage des diplômes et titres inscrits au RNCP : selon le ministère du travail, ceux qu'il délivre le seraient facilement ; il n'est toutefois pas le principal certificateur. Il faut donc s'attendre à de nombreuses réunions administratives et à la mobilisation de groupes de travail avant que les élus du personnel puissent tirer parti de l'expérience qu'ils ont acquise.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 4 (art. L. 2141-5 [nouveau] du code du travail) - Garantie de non-discrimination salariale en faveur des représentants du personnel

Objet : Cet article met en place un mécanisme visant à offrir aux représentants du personnel et aux délégués syndicaux une évolution salariale similaire à celle de leurs collègues dans l'entreprise.

I - Le dispositif proposé

Complétant par un article L. 2141-5-1 nouveau le chapitre concernant les principes de l'exercice du droit syndical figurant au titre IV du livre Ier de la deuxième partie du code du travail, le présent article 4 vise à remédier aux situations de discrimination salariale dont peuvent être victimes les élus du personnel.

S'inspirant du dispositif créé par la loi du 23 mars 200642(*) en faveur des femmes ayant quitté temporairement leur entreprise en raison d'un congé de maternité (art. L. 1225-26), il s'adresse aux représentants du personnel (délégués du personnel, membres du CE ou du CHSCT) ainsi qu'aux militants syndicaux désignés par leur organisation (délégué syndical, représentant de la section syndicale), dont les heures de délégation représentent plus de 30 % de la durée de travail. Ces personnes doivent bénéficier d'une évolution de leur rémunération43(*) au moins égale à l'évolution moyenne des rémunérations perçues durant leur mandat par les salariés de la même catégorie professionnelle et dont l'ancienneté est comparable. En l'absence d'une telle classification, la rémunération des représentants du personnel doit avoir connu une évolution similaire à celle de l'évolution moyenne de l'ensemble des rémunérations versées par l'entreprise.

Cette règle ne connaît qu'une exception : elle ne s'applique pas si un accord de branche ou d'entreprise offre des garanties d'évolution salariale au moins aussi favorables que celles proposées par cet article.

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Deux amendements ont été adoptés à cet article en commission des affaires sociales. En sus d'un amendement rédactionnel de son rapporteur, la commission l'a modifié sur proposition de notre collègue député Denys Robiliard afin de reprendre les termes figurant à l'article L. 1225-26 relatif au congé de maternité.

Désormais, l'évolution de la rémunération des titulaires d'un mandat de représentation du personnel doit être au moins égale « aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles » durant la période concernée, et non plus seulement à l'évolution moyenne des rémunérations.

Aucune modification n'a été apportée à cet article en séance publique.

III - La position de la commission

Calqué sur les garanties offertes aux salariés de retour d'un congé de maternité (art. L. 1225-26) ou d'adoption (art. L. 1225-44), cet article vise à remédier à un phénomène empiriquement reconnu, subjectivement ressenti dans de nombreuses entreprises mais qui jusqu'à présent n'a fait l'objet que de peu d'études statistiques : les discriminations salariales, directes ou indirectes, dont sont victimes les salariés titulaires d'un mandat de représentation de leurs collègues dans l'entreprise.

Des travaux récents permettent de mieux cerner l'importance de ces discriminations. Comme le souligne l'étude d'impact annexée au projet de loi, l'économiste Thomas Breda, afin de « mettre fin à une absence totale d'études économiques quantitatives sur le sujet », a publié un article dans la Revue économique sur la situation des délégués syndicaux44(*). Il met en lumière, à partir de la base de données de la Dares, l'existence d'un différentiel salarial de 10 % entre les salariés non-syndiqués et les délégués syndicaux, au détriment de ces derniers. Il émet l'hypothèse, en s'appuyant sur plusieurs facteurs, comme l'ancienneté dans l'emploi et le ressenti, par son titulaire, de l'effet d'un mandat sur sa carrière, qu'il s'agit là d'une « pénalité salariale » constitutive d'une discrimination et qui décourage l'engagement syndical.

Alors que le document d'orientation adressé par le Gouvernement aux partenaires sociaux était silencieux sur ce point, le projet d'accord du Medef et de l'UPA prévoyait, à son article 23, un mécanisme de garantie d'évolution de la rémunération des représentants du personnel. Il proposait que l'évolution de leur rémunération soit « au moins équivalente » à celle des salariés à la situation professionnelle comparable. Toutefois, il imposait une restriction forte à cette règle, puisqu'il plafonnait son application dans le temps à deux mandats maximum.

Seul un accord d'entreprise ou de branche aurait pu l'étendre au-delà de ce seuil. Ce n'est pas le choix fait par le Gouvernement. Au contraire, l'étude d'impact annexée au projet de loi précise bien que cet article 4 s'applique « sans limite de durée en cas de mandats successifs ».

La transposition telle quelle d'une disposition imaginée pour les congés de maternité et d'adoption aux mandats de représentation du personnel suscite toutefois chez votre rapporteur plusieurs interrogations.

En principe, un congé de maternité est d'une durée de seize semaines, tandis qu'un congé d'adoption est de dix semaines. Durant cette période, l'évolution salariale dans une entreprise ou le décrochage que peut connaître la rémunération d'une salariée ayant pris son congé de maternité sont nécessairement d'une ampleur limitée. En revanche, un salarié détient un mandat pendant au moins deux (CHSCT) ou quatre ans (DP, CE, délégué syndical), et peut les cumuler et rester représentant du personnel pendant plusieurs décennies. Quelle est l'effectivité de la garantie salariale offerte par le présent article dans ce cas-là ? Sera-t-il possible dans toutes les entreprises de reconstituer l'évolution générale des rémunérations et la moyenne des augmentations individuelles consenties sur une longue période ? Si le mandat d'un salarié prend fin avec son départ à la retraite et qu'il est alors constaté que son évolution salariale a été moins favorable que celle de ses collègues, il devra se tourner vers le juge qui peut lui accorder des dommages et intérêts45(*). Comment sera évalué le préjudice ? Faudra-t-il placer le salarié dans la situation où il se serait trouvé s'il n'avait pas subi de discrimination, tout en tenant compte des délais de prescription ?

En effet, depuis la loi du 14 juin 201346(*), l'action en paiement du salaire se prescrit par trois ans, contre cinq ans auparavant. Tout élu du personnel qui estime subir une inégalité de traitement salarial due à son mandat doit donc saisir le conseil de prud'hommes dans ce délai. Il doit également être tenu compte de la jurisprudence de la Cour de cassation, qui a récemment jugé47(*) que l'existence d'une discrimination syndicale ne peut se déduire d'une simple différence de traitement avec les salariés appartenant à une même catégorie professionnelle, qui « n'implique pas une identité de situation », mais doit reposer sur l'examen des fonctions effectivement exercées. Cela soulève d'importantes difficultés pratiques comme juridiques, sans parvenir à agir de manière préventive, ou même pendant le déroulement du mandat, afin de mettre un terme à une éventuelle inégalité de traitement salarial au détriment de l'élu du personnel.

Sur proposition de son rapporteur, votre commission est revenue au texte initial du projet de loi en faisant reposer le mécanisme prévu à cet article sur l'évolution moyenne des rémunérations, soit des salariés comparables soit, à défaut, de l'entreprise, plutôt que sur les augmentations générales et la moyenne des augmentations individuelles, ces dernières étant le reflet du pouvoir de direction de l'employeur pour récompenser les résultats obtenus par chaque salarié (amendement COM-28).

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 5 (art. L. 2314-11, L. 2314-24-1 et L. 2314-24-2 [nouveaux], L. 2314-25, L. 2324-6, L. 2324-13, L 2324-22-1 - et L. 2324-22-2 [nouveaux] et L. 2324-23 du code du travail) - Représentation équilibrée des femmes et des hommes
aux élections professionnelles

Objet : Cet article impose aux listes présentées aux élections des délégués du personnel et des représentants des salariés au comité d'entreprise d'être constituées d'un nombre de femmes et d'hommes correspondant à leurs proportions respectives dans l'entreprise.

I - Le dispositif proposé

L'article 5 du projet de loi institue un mécanisme visant à aboutir à une représentation des femmes et des hommes aux élections professionnelles proportionnelle à leur place dans le corps électoral, qui est constitué de tous les salariés âgés d'au moins seize ans, travaillant depuis trois mois au moins dans l'entreprise et « n'ayant fait l'objet d'aucune interdiction, déchéance ou incapacité relatives à leurs droits civiques »48(*). Il le décline en deux temps, tout d'abord pour l'élection des délégués du personnel puis pour celle des représentants des salariés au comité d'entreprise.

Il fixe tout d'abord le principe selon lequel, dans chacun des collèges électoraux49(*), les listes présentées doivent, dès lors qu'elles comportent plusieurs candidats, être composées de femmes et d'hommes à due proportion de leur part sur la liste électorale. Il n'est possible de désigner indifféremment un homme ou une femme qu'en cas de nombre impair de sièges à pourvoir et de stricte égalité entre les deux sexes dans le corps électoral, et ce uniquement pour la dernière place sur la liste. La liste des suppléants est soumise à cette règle au même titre que celle des titulaires (art. L. 2314-24-1 (DP) et L.  2324-22-1 (CE) nouveaux du code du travail). Une fois la répartition des salariés entre les collèges effectuée, soit par accord, soit à défaut par l'inspection du travail, la proportion respective de femmes et d'hommes dans chacun d'eux est communiquée par l'employeur (art. L. 2314-24-2 et L. 2324-22-2 nouveaux). En cas d'accord préélectoral, cette proportion doit y figurer.

Un mécanisme de sanction par le juge d'instance, déjà compétent pour connaître des contestations relatives à l'électorat et à la régularité des opérations électorales dans l'entreprise, complète ce dispositif. Pouvant être saisi de tout recours relatif au respect, par les listes électorales, de cette nouvelle obligation de représentation proportionnée des femmes et des hommes, il pourra annuler, le cas échéant, l'élection du ou des candidats du sexe surreprésenté (art. L. 2314-25 et L. 2324-23).

Dans un souci de cohérence avec les mesures proposées, l'article L. 2324-6 est abrogé. Issu de la loi du 9 mai 200150(*), il invite les organisations syndicales, lors de l'élaboration du protocole d'accord préélectoral, à examiner « les voies et moyens en vue d'atteindre une représentation équilibrée des femmes et des hommes sur les listes de candidatures » au comité d'entreprise. Ne s'accompagnant d'aucun mécanisme incitatif ou coercitif, cet article est restée de portée très limitée.

Enfin, l'entrée en vigueur de cet article 5 est fixée au 1er janvier 2017, laissant donc environ 18 mois aux partenaires sociaux dans chaque entreprise pour s'y adapter.

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

La commission des affaires sociales a adopté six amendements de son rapporteur à cet article, dont trois rédactionnels ou de précision. Sur le fond, elle a renforcé l'exigence de parité en prévoyant que les listes électorales devaient être composées alternativement d'un candidat de chaque sexe, jusqu'à ce qu'il n'y ait plus de candidats du sexe le moins représenté. Elle a également précisé l'étendue du contrôle du juge sur les listes ne respectant pas ces prescriptions et l'ordre dans lequel les élections sont alors annulées.

En séance publique, l'Assemblée nationale a modifié le régime de sanction pour tenir compte des modifications apportées en commission en prévoyant que le juge, saisi d'un recours, devrait annuler l'élection des élus dont le positionnement sur la liste la rendrait irrégulière.

III - La position de la commission

Depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 200851(*), le second alinéa de l'article 1er de la Constitution dispose que « la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu'aux responsabilités professionnelles et sociales ». C'est à la mise en oeuvre du dernier volet de ce principe, l'accès aux responsabilités professionnelles et sociales, que participe le présent article. Il faut noter que cette précision, introduite en 200852(*), n'est pas anodine. En effet, le Conseil constitutionnel avait, dans sa décision du 16 mars 200653(*), censuré deux articles (13 ter et quater) du projet de loi relatif à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes qui rendaient obligatoire, dans un délai de cinq ans, le respect, par les listes présentées aux élections des délégués du personnel et des représentants du personnel au comité d'entreprise, de la proportion de chaque sexe dans le collège électoral concerné. Il avait alors estimé que ces dispositions, en faisant prévaloir « la considération du sexe sur celle des capacités et de l'utilité commune » alors que la Constitution ne le permettait pas, étaient contraires au principe d'égalité devant la loi.

L'obstacle constitutionnel étant désormais levé, votre rapporteur s'est interrogé sur les conditions d'application de la mesure proposée dans les entreprises, dont elle partage l'objectif et dont le bien-fondé n'a pas été contesté. Dans son document d'orientation, le Gouvernement souhaitait qu'une « prise en compte accrue de la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des IRP élues comme des élus exerçant des mandats professionnels ou interprofessionnels au sein des organisations » soit obtenue par la négociation. Force est de constater que les partenaires sociaux ne se sont pas emparés du sujet : le projet d'accord présenté par le Medef et l'UPA n'en faisait pas mention.

En faisant le choix de s'inspirer, en l'étoffant, du dispositif adopté par le Parlement en 2006, le Gouvernement a pris acte de cette impasse et jugé qu'il était nécessaire d'agir sans délai. La sous-représentation des femmes dans les IRP est en effet indéniable. Selon l'étude d'impact annexée au projet de loi, alors qu'elles représentent 47,9 % de la population en emploi, elles ne comptaient que pour 33,9 % des candidats au premier tour des élections professionnelles sur la période 2008-2012. Si, dans 62 % des établissements ayant des représentants du personnel, au moins l'un d'entre eux est une femme, une femme a néanmoins 20 % moins de chances qu'un homme d'être représentante du personnel54(*).

Au vu de ce constat, il ne fait aucun doute que les organisations syndicales rencontreront, dans de nombreuses entreprises, de grandes difficultés d'adaptation à cette nouvelle règle, qui est pourtant, aux yeux de votre rapporteur, la plus appropriée. Comme elle s'accompagne d'un mécanisme de sanction qui n'autorise aucune exception, le juge judiciaire serait souvent amené à annuler les élections de candidats du sexe surreprésenté. Saisi avant l'élection, notamment en référé, il pourra même déclarer irrégulière toute liste dont la proportion d'hommes et de femmes ne serait pas le reflet exact de celle du collège électoral concerné.

Dès lors, il convient de ne pas instituer un dispositif trop complexe, que ce soit pour les organisations syndicales ou les entreprises. En l'état actuel du droit, ces dernières sont tenues d'organiser des élections partielles si « un collège électoral n'est plus représenté ou si le nombre des délégués titulaires/ le nombre des membres titulaires de la délégation du personnel est réduit de moitié ou plus » (art. L. 2314-7 et L. 2324-10). Il ne faut pas que l'annulation par le juge de l'élection d'un ou plusieurs DP ou membres du CE ait pour conséquence de forcer l'employeur à relancer ce processus électoral.

Sur proposition de son rapporteur, votre commission a estimé que les modifications apportées par l'Assemblée nationale auraient pour conséquence d'imposer de très importantes - voire insurmontables - difficultés d'adaptation aux organisations syndicales et aux entreprises. Elle a donc supprimé l'obligation d'alterner, dans les listes, un homme et une femme « jusqu'à l'épuisement du sexe le moins représenté » et a rétabli le mécanisme de sanction initial (amendement COM-29). Afin de garantir la sécurité juridique des chefs d'entreprise, elle a également prévu qu'ils n'auraient pas à organiser d'élections partielles si l'annulation par le juge de l'élection de délégués du personnel ou de membres du CE en raison du non-respect, par leur liste, de la proportion de femmes et d'hommes dans l'entreprise aboutissait à ce qu'un collège électoral ne soit plus représenté ou à ce que le nombre de titulaires soit réduit de moitié ou plus (amendement COM-30).

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 5 bis - Parité dans la désignation des conseillers prud'hommes

Objet : Cet article, issu d'un amendement du groupe socialiste, républicain et citoyen adopté à l'Assemblée nationale, impose la parité dans la désignation des conseillers prud'hommes.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

L'article 1er de la loi n° 2014-1528 du 18 décembre 2014 relative à la désignation des conseillers prud'hommes habilite le Gouvernement à prendre une ordonnance, dans les dix-huit mois qui suivent la promulgation de la loi, pour remplacer l'élection des conseillers prud'hommes par un dispositif de désignation fondé sur l'audience des organisations syndicales et patronales.

L'ordonnance devra respecter l'indépendance, l'impartialité et le caractère paritaire de la juridiction prud'homale. Elle portera notamment sur les modalités de répartition des sièges par organisation dans les sections, collèges et conseils, les conditions des candidatures et leurs modalités de recueil et de contrôle, ou encore la procédure de nomination des conseillers prud'hommes.

Afin de permettre au nouveau système de désignation des conseillers prud'hommes d'être entièrement fondé sur la représentativité des organisations, y compris patronales, le mandat des conseillers actuels a été prolongé de deux ans, soit jusqu'au 31 décembre 2017.

L'article 5 bis maintient ces dispositions mais prévoit que les modalités de désignation des conseillers prud'hommes devront assurer la présence de femmes et d'hommes à parité dans toutes les sections et dans tous les collèges et conseils.

II - La position de la commission

Si votre rapporteur est évidemment favorable à la promotion de la parité, elle souhaite néanmoins souligner les difficultés que la mise en oeuvre de ces dispositions pourrait entraîner dans les conseils de prud'hommes. Comme l'a souligné notre collègue député Gérard Cherpion lors des débats en séance publique à l'Assemblée nationale, il faut veiller à ce que cet article additionnel n'entraîne pas de « défections » et un manque de conseillers prud'hommes. Si le principe de parité ne devrait pas poser de difficulté particulière pour désigner des conseillers dans les sections commerce ou activités diverses, il n'en va pas de même dans celles relatives à l'industrie ou à l'agriculture.

C'est pourquoi, à l'invitation de votre rapporteur, la commission a supprimé cet article (amendement COM-31).

Votre commission a supprimé cet article.

Article 6 (art. L. 2143-16-1 [nouveau] du code du travail) - Elargissement de l'utilisation des heures de délégation pour les délégués syndicaux

Objet : Cet article autorise les délégués syndicaux à utiliser leurs heures de délégation pour participer à des travaux paritaires à un autre niveau que celui de leur entreprise.

I - Le dispositif proposé

En application de l'article L. 2143-13 du code du travail, chaque délégué syndical dispose « d'un temps nécessaire à l'exercice de ses fonctions », fixé à au moins dix heures par mois dans les entreprises de 50 à 150 salariés, au moins quinze heures par mois dans celles comptant entre 151 et 499 salariés et au moins vingt heures par mois dans celles d'au moins 500 salariés.

Ces heures de délégation sont destinées à leur permettre de remplir leurs missions au service des salariés. Toutefois, les organisations syndicales font régulièrement appel à des délégués syndicaux pour participer à des négociations ou concertations paritaires à un autre niveau que celui de l'entreprise, que ce soit celui de la branche, du territoire ou de l'interprofession ou pour siéger dans des instances locales ou nationales.

Dans les faits, ces délégués ont recours aux heures de délégation qui sont accordées par leur employeur pour réaliser ces tâches en faveur du développement du dialogue social, sans qu'une base légale solide existe sur ce point. Le présent article 6 vise à remédier à cette situation.

Il insère, dans la section du code du travail relative à l'exercice des fonctions de délégué syndical55(*), un article L. 2143-16-1 nouveau qui l'autorise à utiliser des heures de délégation pour participer, au titre de son organisation, à des négociations ou concertations qui ont lieu en dehors de l'entreprise ou aux réunions d'instances organisées « dans l'intérêt des salariés de l'entreprise ou de la branche ». Toutes les heures ne pourront toutefois pas être utilisées à ces fins : c'est le cas de celles accordées en vue de la préparation de la négociation d'une convention ou d'un accord d'entreprise (art. L. 2143-16).

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale n'a adopté, à cet article, que deux amendements rédactionnels lors de l'examen du projet de loi par la commission des affaires sociales.

III - La position de la commission

Votre rapporteur est favorable à cet article qui sécurise juridiquement une pratique très répandue. Alors que la négociation nationale interprofessionnelle est devenue le lieu d'élaboration d'une partie des réformes du droit du travail, que les branches ont désormais la charge d'accompagner la mise en place de dispositifs complexes, comme le compte personnel de prévention de la pénibilité, tout en devant réguler les relations sociales de leur secteur, et que le dialogue territorial commence à prendre de l'ampleur, il faut reconnaître aux représentants syndicaux la possibilité d'y prendre part sans entrave.

Tel qu'il est présenté en annexe du projet de loi, l'impact de cet article est particulièrement louable : il devrait « favoriser l'engagement de militants et cadres syndicaux issus des entreprises privées dans la négociation et la concertation, ce qui permettra d'améliorer la prise en compte par les accords et plus largement par les normes négociées en matière sociale des enjeux de terrain et des préoccupations concrètes des salariés et des entreprises ». Il est toutefois douteux qu'il ait, à lui seul, une telle portée.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 7 (art. L. 225-27-1 et L. 225-30-2 du code de commerce) - Formation des administrateurs salariés

Objet : Cet article fixe à vingt heures par an la durée minimale de formation dont doivent bénéficier les administrateurs représentant les salariés.

I - Le dispositif proposé

Traduisant une recommandation du rapport Gallois de novembre 201256(*), l'ANI du 11 janvier 201357(*), transposé par la loi du 14 juin 201358(*), a prévu la présence obligatoire d'administrateurs représentant les salariés au sein des conseils de surveillance ou d'administration des entreprises françaises comptant plus de 10 000 salariés dans le monde ou plus de 5 000 en France. Pour être soumises à cette règle, ces sociétés doivent avoir l'obligation de mettre en place un comité d'entreprise, c'est-à-dire d'employer directement plus de cinquante salariés. Les holdings en sont donc exclues.

En application de cette loi, les organes de surveillance de moins de douze membres doivent accueillir un administrateur salarié. Au-dessus de ce seuil, deux représentants des salariés sont élus ou désignés, selon des modalités déterminées par l'assemblée générale extraordinaire du groupe.

En 2013, le législateur avait souhaité que les administrateurs salariés bénéficient à leur demande d'une formation adaptée à l'exercice de leur mandat, à la charge de la société (art. L. 225-30-2 du code de commerce). Les modalités de mise en oeuvre de cette disposition étaient renvoyées à un décret en Conseil d'Etat. A la date de l'examen du projet de loi par l'Assemblée nationale, celui-ci n'était toujours pas paru.

Il était déjà spécifié que ce mécanisme de formation ne pouvait pas s'imputer sur les heures dont les administrateurs salariés disposent pour exercer leur mandat. Le présent article 7 complète ces dispositions en fixant un plancher de vingt heures par an.

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté un amendement présenté par notre collègue députée Sandrine Mazetier et les membres du groupe SRC imposant aux administrateurs salariés, dans les entreprises dotées d'un conseil d'administration, de respecter les conditions mises en place par l'article 5 du projet de loi pour les listes électorales aux élections professionnelles (art. L. 2314-24-1 nouveau du code du travail), c'est-à-dire de refléter la proportion de femmes et d'hommes dans l'entreprise.

III - La position de la commission

Il est évident, aux yeux de votre rapporteur, qu'on ne s'improvise pas administrateur d'une société de taille internationale. L'évaluation des enjeux financiers, comptables et stratégiques qu'une telle fonction implique d'aborder nécessite des compétences techniques spécifiques, différentes de celles communément acquises dans l'exercice d'un mandat de représentant du personnel.

Les dispositions de cet article qui figuraient dans le projet de loi initial ne soulèvent donc pas de remarque de fond. Toutefois, sur la forme, on peut s'interroger sur la pertinence du recours à la loi pour fixer simplement le plancher annuel d'heures de formation qu'un administrateur salarié doit recevoir. En quoi cette précision relève-t-elle des domaines énumérés à l'article 34 de la Constitution ? Il ne s'agit ni d'un principe fondamental des obligations civiles et commerciales, ni d'un principe fondamental du droit du travail ou du droit syndical.

Au contraire, le législateur en 2013 avait souhaité reconnaître aux administrateurs salariés un droit à la formation autonome de toute autre disposition relative à la formation continue ou syndicale. Dans sa version adoptée en première lecture à l'Assemblée nationale, l'article 5 du projet de loi relatif à la sécurisation de l'emploi prévoyait, au même article L. 225-30-2 du code de commerce, qu'un décret en Conseil d'Etat fixerait la limite, c'est-à-dire le plafond et non le plancher, de la « formation à la gestion des entreprises » dont devraient bénéficier les administrateurs salariés. Le Sénat, sur proposition de notre collègue Gaëtan Gorce, rapporteur pour avis de la commission des lois, avait procédé à une modification rédactionnelle, élargissant le champ de la formation proposée à tous les domaines relevant de « l'exercice du mandat » d'administrateur salarié et confiant à un décret en Conseil d'Etat le soin d'en définir les conditions. Il était alors clair que la loi n'avait pas à déterminer les modalités d'application du principe général qu'elle venait de créer.

Par ailleurs, les modifications apportées par l'Assemblée nationale à cet article, si on ne peut qu'en partager l'esprit, ne sont pas adaptées au régime des administrateurs salariés. Votre rapporteur partage évidemment le souhait des députés de voir ces derniers représenter fidèlement les salariés selon leur répartition sexuée. Il n'est toutefois pas possible de calquer un mécanisme créé pour un scrutin de liste, celui des élections professionnelles, identique dans toutes les entreprises, sur un dispositif dont la loi définit quatre modalités alternatives de mise en oeuvre, selon le choix fait par l'assemblée générale extraordinaire.

Les administrateurs représentant les salariés peuvent soit être élus par ceux-ci, soit désignés par le comité de groupe, le comité central d'entreprise ou le comité d'entreprise, soit désignés par les deux organisations syndicales ayant reçu le plus de suffrages au premier tour des élections professionnelles59(*), soit encore, si deux administrateurs sont à désigner, pour l'un selon l'une de ces trois options, et pour l'autre par le comité d'entreprise européen ou le comité de la société européenne (art. L. 225-27-1 du code de commerce).

Dès lors, il ne semble pas possible, en l'absence d'un scrutin, de contraindre une organisation syndicale à désigner une femme plutôt qu'un homme (ou l'inverse) pour la représenter, sans tenir compte de la volonté de ses mandants. C'est pourquoi, sur proposition de son rapporteur, votre commission a supprimé cet ajout. Il faut par ailleurs noter qu'en application de la loi du 27 janvier 201160(*), modifiée par la loi du 4 août 201461(*), les sociétés cotées ainsi que celles qui, durant trois exercices consécutifs, emploient au moins 500 salariés et réalisent un chiffre d'affaires d'au moins 50 millions d'euros devront, à partir du 1er janvier 2017, compter au moins 40 % de femmes dans leur conseil d'administration ou de surveillance. Au 1er janvier 2020, le seuil de 500 salariés sera abaissé à 250 salariés.

Enfin, un décret du 3 juin 201562(*) est venu répondre aux interrogations de votre rapporteur sur le caractère réglementaire des dispositions qui figuraient à cet article dans le projet de loi initial. Il a créé un article R. 225-34-4 dans le code de commerce qui dispose notamment que « le temps consacré à la formation des administrateurs élus par les salariés ou désignés en application de l'article L. 225-27-1 est déterminé par le conseil d'administration, sans pouvoir être inférieur à vingt heures par an, au cours du mandat ». Dès lors, les dispositions identiques figurant au présent article ont également été supprimées (amendement COM-32).

Votre commission a supprimé cet article.

Article 7 bis (art. L. 225-27-1 et L. 225-79-2 du code de commerce) - Renforcement de l'effectivité de la présence de représentants des salariés au conseil d'administration

Objet : Cet article, inséré en commission à l'Assemblée nationale puis complété en séance publique, supprime la dérogation à la présence d'administrateurs salariés dont bénéficient les holdings, abaisse le plancher d'effectif qui déclenche cette obligation et augmente leur nombre minimal.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

La loi du 14 juin 201363(*) a institué l'obligation, pour certaines sociétés, d'accueillir au sein de leur organe de gouvernance (conseil d'administration ou de surveillance) des représentants des salariés, administrateurs à part entière dotés d'une voix délibérative.

Les sociétés anonymes64(*) qui doivent créer un comité d'entreprise, c'est-à-dire employer directement au moins cinquante salariés, et qui comptent dans leurs effectifs, à la clôture de deux exercices consécutifs, soit 5 000 salariés permanents en France, soit 10 000 salariés permanents dans le monde, entrent dans le champ d'application de cette disposition. Les filiales de ces sociétés sont exonérées de cette obligation.

Les administrateurs salariés -deux dans les conseils de plus de douze membres, un seul en dessous de ce seuil- sont soit élus par les salariés, soit désignés par les représentants du personnel ou les organisations syndicales les plus représentatives dans l'entreprise65(*).

La commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale, sur proposition de notre collègue député Michel Liebgott et des membres du groupe SRC, a inséré cet article 7 bis dans le projet de loi. Dans sa rédaction issue des travaux de la commission, il supprimait, pour les sociétés dotées d'un conseil d'administration - mais non pour celles dont la gouvernance relève d'un conseil de surveillance - le critère du comité d'entreprise, soumettant donc les holdings, c'est-à-dire des sociétés mères n'exerçant pas d'activité industrielle ou commerciale, qui ont donc moins de 50 salariés mais qui, en concentrant des participations financières, permettent le contrôle direct d'entreprises, au droit commun et les ouvrant aux administrateurs salariés.

En séance publique, cet article a été enrichi de deux mesures supplémentaires. Sur une proposition formulée à l'identique par notre collègue député Jean-Marc Germain et les députés du groupe SRC, par notre collègue députée Fanélie Carrey-Conte et plusieurs de ses collègues ainsi que par notre collègue député Francis Vercamer et plusieurs membres du groupe UDI, l'Assemblée nationale a abaissé le seuil d'effectif à partir duquel des administrateurs représentant les salariés doivent intégrer le conseil d'administration, le faisant passer de 5 000 à 1 000 salariés en France et de 10 000 à 5 000 salariés dans le monde.

Enfin, sur proposition du rapporteur, elle a fixé à deux le nombre minimal d'administrateurs salariés dans les conseils d'administration.

II - La position de la commission

L'ANI du 11 janvier 2013, à son article 13, traduisait le consensus des partenaires sociaux qui en étaient les signataires66(*) sur la nécessité de « favoriser la prise en compte du point de vue des salariés sur la stratégie de l'entreprise ». Dans un contexte marqué par la remise du rapport Gallois67(*), qui recommandait la mise en place, dans les entreprises de plus de 5 000 salariés, d'au moins quatre représentants des salariés au conseil d'administration ou de surveillance68(*), ils étaient convenus d'un mécanisme moins ambitieux puisque prévoyant seulement un ou deux administrateurs salariés.

La loi du 14 juin 2013 a transposé cet accord en y ajoutant une restriction : le critère du comité d'entreprise. Lors de l'examen de ce texte au Sénat, notre collègue Gaëtan Gorce en avait proposé la suppression, estimant qu'il pouvait « encourager un éventuel contournement de la loi ». Michel Sapin, alors ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social, lui avait répondu que le Gouvernement avait cherché à définir le « lieu stratégique » où la prise de décision a lieu, et que ce n'était pas le cas des holdings familiales de gestion d'actifs. Il avait conclu qu'il fallait toutefois « bien trouver un critère, même si celui-ci est discutable »69(*).

Pour sa mise en oeuvre, ce texte laissait aux entreprises une période d'adaptation d'environ deux ans, puisqu'il dispose que « l'entrée en fonction des administrateurs salariés doit intervenir au plus tard six mois après l'assemblée générale portant les modifications statutaires nécessaires à leur élection ou désignation, qui doit elle-même intervenir au plus tard en 2014 », c'est-à-dire au plus tard le 31 juin 2015. Au mois d'avril, le Gouvernement a publié un premier bilan de cette mesure. Il en ressort que sur les 84 sociétés françaises de l'indice boursier SBF 120 auxquelles elle devrait être applicable en raison de leurs effectifs, 56 seulement comptaient des représentants des salariés dans leur organe de gouvernance. De fait, 28 d'entre elles, soit un tiers, bénéficient de la dérogation en raison de l'existence d'une société mère comptant moins de cinquante salariés. Il semblerait que les prédictions de Gaëtan Gorce se soient révélées fondées.

Critère absent de l'Ani, la présence d'un comité d'entreprise a permis à des entreprises comme Alstom (96 000 salariés dans le monde), Carrefour (381 000 salariés dans le monde) ou encore LVMH (120 000 salariés dans le monde) de ne pas accueillir de représentants des salariés à leur conseil d'administration en raison de la structure juridique de détention de leur capital.

Conscients de la nécessité de garantir le caractère universel de l'association des salariés à la prise de décision dans les grands groupes, les partenaires sociaux ont cherché à corriger cette situation. Le projet d'accord présenté par le Medef et l'UPA en janvier 2015 propose de supprimer cette condition « en ce qui concerne les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé » (art. 25) et souhaite maintenir son application aux holdings patrimoniales.

Sur ce point, votre rapporteur estime qu'il faut faire évoluer la loi de 2013 afin de mettre un terme aux stratégies de certaines entreprises qui, tout en respectant sa lettre, cherchent à s'affranchir de son esprit.

En revanche, l'abaissement du seuil d'effectif et l'augmentation du nombre plancher d'administrateurs salariés, loin de faire l'unanimité en leur faveur puisque le Gouvernement s'y est opposé à l'Assemblée nationale, apparaissent à votre rapporteur très largement prématurés.

S'il est vrai qu'en Allemagne, comme l'économiste Marc Ferracci l'a expliqué lors de son audition, c'est à partir de 500 salariés que les entreprises doivent, au sein de leur conseil de surveillance, compter au moins un tiers de représentants des salariés, avec un impact favorable sur leur performance70(*), la France n'en est, dans ce domaine, qu'à ses balbutiements. Alors que la réforme de 2013 est à peine entrée en vigueur et les administrateurs salariés n'ont pas encore atteint la moitié de leur mandat, l'Assemblée nationale souhaite faire profondément évoluer le champ d'application de ce mécanisme, sans concertation préalable ni évaluation du nombre de sociétés potentiellement concernées, bien que trois amendements identiques aient été présentés en ce sens.

L'un des principaux défauts de la méthode française de législation se trouve ici illustré. Avant qu'un dispositif ait été évalué, il se trouve modifié sans autre justification qu'une croyance en une « démocratie d'entreprise » qui serait le remède aux difficultés que rencontre l'économie française. Une telle précipitation ne peut être que néfaste et déstabilisatrice pour les entreprises qui ont, à l'heure actuelle, d'autres préoccupations.

Il faut savoir que le décret d'application de la loi de 2013, portant sur la formation des administrateurs salariés et les conditions dans lesquelles ils peuvent exercer leur mandat, est paru le 5 juin 2015. Une fois encore, la lenteur dans la mise en application d'une loi, quelle qu'ait été la volonté initiale du législateur, est à déplorer. Alors que le pouvoir réglementaire n'a pas été en mesure, pour des raisons qui lui appartiennent, de publier un décret en deux ans, le Parlement remet l'ouvrage sur le métier.

C'est d'autant plus regrettable que le Gouvernement doit remettre avant le 30 juin 2015 au Parlement un rapport faisant le bilan de la mise en oeuvre de cette disposition et formulant des propositions « en vue de son extension, s'agissant notamment du nombre de représentants des salariés, du champ des entreprises concernées, de l'application de cette obligation aux filiales et de la participation des représentants des salariés aux différents comités du conseil d'administration ou de surveillance »71(*). Il semble relever du bon sens d'attendre les conclusions des travaux d'évaluation gouvernementaux et d'ouvrir une concertation avec les partenaires sociaux avant de bouleverser l'équilibre de dispositions qui ont été adoptées il y a moins de deux ans. Pour toutes ces raisons, votre commission a, sur proposition de son rapporteur, supprimé l'abaissement du seuil d'effectif déclenchant l'obligation d'accueillir des administrateurs salariés et l'augmentation de leur nombre minimal.

Elle a également, par coordination, supprimé la dérogation dont bénéficient les holdings organisées sous la forme d'une société anonyme dont la gouvernance est assurée par un conseil de surveillance et un directoire (amendement COM-33).

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 7 ter (art. L. 6524-6 [nouveau] du code des transports) - Heures de délégation des personnels navigants aériens

Objet : Cet article, inséré en commission à l'Assemblée nationale, regroupe en jours les heures de délégation dont disposent les salariés navigants du transport aérien titulaires d'un mandat syndical ou de représentant du personnel.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Le travail du personnel navigant aérien - pilotes, mécaniciens, personnel navigant commercial - est rythmé par les périodes de vol entre leur base d'exploitation72(*) et les escales. L'exercice d'un mandat syndical ou d'une fonction de représentant du personnel, et notamment l'usage des heures de délégation, ne peut donc se faire que lorsque le salarié se trouve dans sa base d'exploitation.

Il semblerait que l'utilisation morcelée de ses heures de délégation par un élu du personnel ait pour conséquence de désorganiser de manière disproportionnée l'organisation du travail au sein de l'entreprise puisqu'une programmation spécifique doit être organisée en sa faveur, déconnectée de celle de l'équipage auquel il appartient. Ainsi, le temps de service en vol serait amputé des heures de délégation, qui constituent du temps de travail, avec pour effet parfois l'impossibilité même d'affecter la personne concernée sur un vol.

Pour corriger cette situation, la commission des affaires sociales a inséré dans le projet de loi cet article 7 ter sur proposition des députés Joëlle Huillier et Bruno Le Roux, membres du groupe SRC. Il prévoit qu'à défaut d'accord collectif contraire, le crédit d'heures de délégation fixé par la loi73(*) ou par voie conventionnelle au bénéfice du représentant de la section syndicale, du délégué syndical, du délégué du personnel, du représentant élu des salariés au comité d'entreprise, du membre de la délégation unique du personnel ou du représentant du personnel au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) est regroupé en jours.

Il fixe ensuite à une journée la durée minimale attribuée à tout élu du personnel ou représentant syndical, chacune comprenant sept heures. Enfin, lorsque le crédit d'heures n'est pas un multiple de sept mais lui est supérieur - ce qui est le cas de toutes les dispositions légales (10 heures, 15 heures, 20 heures) - la fraction excédentaire se traduit par une demi-journée supplémentaire si elle inférieure ou égale à quatre, et par une journée supplémentaire à partir de cinq. Le salarié est contraint dans l'utilisation qu'il peut faire de cette part de ses heures de délégation : elle doit suivre immédiatement les jours alloués.

En séance publique, l'Assemblée nationale n'a adopté qu'un amendement de coordination à cet article.

II - La position de la commission

N'étant pas familière de l'organisation du travail dans le transport aérien ni des difficultés que l'application des règles du dialogue social à ce secteur spécifique pourrait poser, votre rapporteur est circonspecte face à cet article, qui semblerait n'avoir pour objet que de donner une base légale à une pratique conventionnelle répandue dans les entreprises de transport aérien.

Le représentant élu du personnel ou désigné par une organisation syndicale dispose de moins de flexibilité pour faire usage de ses prérogatives. En contrepartie, dans certains cas de figure, le crédit d'heures est majoré par rapport aux dispositions légales. Il en va ainsi pour le représentant de la section syndicale, qui dans le droit commun dispose de quatre heures par mois (art. L. 2142-1-4 du code du travail) et dans ces entreprises de transport aérien bénéficiera d'une journée de sept heures. Les élus au comité d'entreprise ou les délégués syndicaux dans les grandes entreprises se trouvent dans la même situation, puisqu'au lieu de vingt heures ce sont trois jours par mois, soit vingt-et-une heures, qui leur seront octroyées.

Toutefois, cet article peut avoir pour effet inattendu d'augmenter la consommation des heures de délégation par les élus du personnel, alors qu'il est commun qu'elles ne puissent pas toutes être utilisées en raison de contraintes professionnelles ou tout simplement de la situation sociale de l'entreprise. Un représentant qui aurait souhaité faire usage d'une ou deux heures de délégation sera contraint d'en consommer sept, soit une journée entière. Le texte de l'article reste d'ailleurs ambigu sur la possibilité qu'auraient les représentants du personnel et délégués syndicaux de découper à nouveau ces jours pour les répartir sur le mois. L'introduction de la notion de demi-journée - 3,5 heures - pour la prise en compte des heures excédentaires rompt avec le jour indivisible de sept heures qui semble être au coeur de la modification proposée. Qui plus est, cet article ne devrait pas résoudre à lui seul les difficultés rencontrées par les compagnies aériennes pour organiser les services des élus du personnel puisque ceux-ci n'ont pas à respecter de délai de prévenance avant de consommer leur crédit d'heures ni à justifier de l'usage qu'ils en font. Seule une voie de recours ex post est ouverte à l'employeur sur ce point : il peut saisir le juge judiciaire de toute contestation portant sur l'utilisation des heures de délégation.

Sur le plan pratique, une faille existe dans le dispositif concernant la conversion en jours des heures qui ne correspondent pas à un multiple de sept. Il est prévu, en dessous de quatre heures, qu'elles se traduisent par une demi-journée supplémentaire et, au-dessus de cinq heures, par une journée entière. Qu'en sera-t-il si ce chiffre est compris entre quatre et cinq, ce qui est possible au vu du développement par ce projet de loi des possibilités de mutualisation des heures de délégation entre représentants du personnel ?

Cet article semble avoir été conçu pour répondre aux difficultés d'Air France. En effet, dans un arrêt du 16 avril 201574(*), la Cour de cassation a jugé qu'une répartition des heures de délégation en jours, qui était organisée dans l'entreprise par une note de la direction, n'était pas conforme au code du travail. Il soulève d'importants problèmes juridiques, notamment au regard du principe constitutionnel de liberté syndicale. Pour cette raison votre commission a, sur proposition de son rapporteur, décidé d'en inverser la logique et de prévoir, qu'un accord collectif pourra regrouper le crédit d'heures de délégation des élus en jours. Elle a également supprimé des dispositions qui ne relèvent pas du domaine de la loi (amendement COM-34).

La commission a adopté cet article ainsi modifié.


* 32 Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 précitée, art. 7.

* 33 Loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l'emploi et au dialogue social, art. 5.

* 34 Dares Analyses, Les représentants du personnel : quelles ressources pour quelles actions ?, novembre 2014, n° 84.

* 35 Alinéa 6 du Préambule de la Constitution de 1946.

* 36 Convention n° 98 de l'Organisation internationale du travail de 1948, ratifiée par la France en 1951.

* 37 Article L. 2141-1 du code du travail.

* 38 Cass.soc., 10 janvier 2006, n° 04-43070.

* 39 Loi n° 2009-1437 du 24 novembre 2009 relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie, art. 22.

* 40 Arrêté du 31 décembre 2014 fixant les modalités de recensement à l'inventaire des certifications et habilitations mentionnées à l'article L. 335-6 du code de l'éducation, NOR : ETSD1431360A.

* 41 Document d'orientation de la négociation nationale interprofessionnelle relative à la qualité et à l'efficacité du dialogue social dans les entreprises et à l'amélioration de la représentation des salariés, juillet 2014.

* 42 Loi n° 2006-340 du 23 mars 2006 relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes, art. 1.

* 43 Qui correspond au « salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et [à] tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au salarié en raison de l'emploi de ce dernier » (art. L. 3221-3).

* 44 Thomas Breda, « Les délégués syndicaux sont-ils discriminés ? », Revue économique, Presses de Sciences Po, 2014, 65 (2014/6), p. 841-880.

* 45 En application de l'article L. 2141-8 du code du travail.

* 46 Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi, art. 21.

* 47 Cass.soc., 26 novembre 2014, n° 13-20058.

* 48 Art. L. 2314-15 et L. 2324-14 du code du travail.

* 49 Ouvriers et employés ; cadres et ingénieurs (art. L. 2314-8 et L. 2324-11)

* 50 Loi n° 2001-397 du 9 mai 2001 relative à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, art. 13.

* 51 Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Vème République, art. 1.

* 52 Alors qu'auparavant le dernier alinéa de l'article 3 disposait simplement que « la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives ».

* 53 Conseil constitutionnel, 16 mars 2006, décision n° 2006-533 DC, Loi relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes.

* 54 Source : Dares Analyses, novembre 2014, n° 84, op. cit.

* 55 Section 3 du chapitre III du titre IV du livre Ier de la deuxième partie.

* 56 Louis Gallois, Pacte pour la compétitivité de l'industrie française, rapport au Premier ministre, 5 novembre 2012.

* 57 Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés, art. 13.

* 58 Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 précitée, art. 9.

* 59 Lorsqu'il y en a deux. Lorsqu'il n'y en a qu'un seul, la désignation est effectuée par l'organisation syndicale la plus représentative.

* 60 Loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle, art. 1er.

* 61 Loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes, art. 67.

* 62 Décret n° 2015-606 du 3 juin 2015 relatif au temps nécessaire pour les administrateurs ou membres du conseil de surveillance élus ou désignés par les salariés pour exercer leur mandat et aux modalités de leur formation au sein de la société.

* 63 Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 précitée, art. 9.

* 64 Ainsi que les sociétés en commandite par actions répondant à ces mêmes critères (art. L. 226-5-1 du code de commerce).

* 65 Cf. commentaire de l'article 7.

* 66 Medef, CGPME, UPA, CFDT, CFE-CGC, CFTC.

* 67 Louis Gallois, op. cit., p. 21.

* 68 Sans dépasser le tiers des membres.

* 69 Sénat, séance du 20 avril 2013, J.O. Sénat n° 48 S. (2013), p. 3768.

* 70 En tout cas jusqu'au seuil de 2 000 salariés, à partir duquel leurs représentants disposent de 50 % des sièges au conseil de surveillance.

* 71 Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 précitée, art. 9, IX.

* 72 Définie par l'article R. 330-2-1 du code de l'aviation civile comme « un ensemble de locaux ou d'infrastructures à partir desquels une entreprise exerce de façon stable, habituelle et continue une activité de transport aérien avec des salariés qui y ont le centre effectif de leur activité professionnelle. Au sens des dispositions qui précèdent, le centre de l'activité professionnelle d'un salarié est le lieu où, de façon habituelle, il travaille ou celui où il prend son service et retourne après l'accomplissement de sa mission ».

* 73 Soit de 10 heures par mois pour un délégué du personnel dans une entreprise comptant entre 11 et 49 salariés à 20 heures par mois pour le membre élu du comité d'entreprise ou le délégué syndical d'une entreprise de plus de 500 salariés.

* 74 Cass.soc., 16 avril 2015, n° 13-21531.