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Proposition de loi Surveillance des communications électroniques internationales

21 octobre 2015 : Surveillance des communications électroniques internationales ( rapport - première lecture )

Rapport n° 97 (2015-2016) de M. Philippe BAS, fait au nom de la commission des lois, déposé le 21 octobre 2015

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N° 97 rectifié

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2015-2016

Enregistré à la Présidence du Sénat le 21 octobre 2015

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi, ADOPTÉE PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE, relative aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales,

Par M. Philippe BAS,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Philippe Bas, président ; Mme Catherine Troendlé, MM. Jean-Pierre Sueur, François Pillet, Alain Richard, François-Noël Buffet, Alain Anziani, Yves Détraigne, Mme Éliane Assassi, M. Pierre-Yves Collombat, Mme Esther Benbassa, vice-présidents ; MM. André Reichardt, Michel Delebarre, Christophe-André Frassa, Thani Mohamed Soilihi, secrétaires ; MM. Christophe Béchu, Jacques Bigot, François Bonhomme, Luc Carvounas, Gérard Collomb, Mme Cécile Cukierman, M. Mathieu Darnaud, Mme Jacky Deromedi, M. Félix Desplan, Mme Catherine Di Folco, MM. Christian Favier, Pierre Frogier, Mme Jacqueline Gourault, M. François Grosdidier, Mme Sophie Joissains, MM. Philippe Kaltenbach, Jean-Yves Leconte, Roger Madec, Alain Marc, Didier Marie, Patrick Masclet, Jean Louis Masson, Mme Marie Mercier, MM. Michel Mercier, Jacques Mézard, Hugues Portelli, Bernard Saugey, Simon Sutour, Mmes Catherine Tasca, Lana Tetuanui, MM. René Vandierendonck, Alain Vasselle, Jean-Pierre Vial, François Zocchetto.

Voir le(s) numéro(s) :

Assemblée nationale (14ème législ.) :

3042, 3066 et T.A. 590

Sénat :

6, 98 et 100 (2015-2016)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 21 octobre 2015, sous la présidence de Mme Catherine Troendlé, la commission des lois a entendu le rapport de M. Philippe Bas, rapporteur, sur la proposition de loi n° 6 (2015-2016), adoptée en première lecture par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relative aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales.

La présentation de cette proposition de loi s'inscrit dans le prolongement de la censure par le Conseil constitutionnel, pour des motifs liés à l'incompétence négative du législateur, du nouvel article L. 854-1 du code de la sécurité intérieure, consacré aux mesures de surveillance internationale.

Le rapporteur a d'abord estimé urgent de remédier au vide juridique né de cette censure afin que cette technique de recueil de renseignements bénéficie, comme les autres désormais, d'un cadre juridique complet définissant ses finalités ainsi que ses modalités de mise en oeuvre et de contrôle. Il a ensuite rappelé son souhait que les nouvelles dispositions examinées par le Parlement s'insèrent pleinement dans le respect des exigences constitutionnelles et conventionnelles relatives à la protection de la vie privée et au droit au recours. Il a indiqué qu'il avait ainsi été conduit à déposer une proposition de loi, inspirée de celle de l'Assemblée nationale mais comportant des garanties supplémentaires, afin de demander au Président du Sénat, qui l'a accepté, de saisir le Conseil d'État en application du dernier alinéa de l'article 39 de la Constitution. Les analyses du Conseil d'État ayant conclu au fait que ce texte répondait aux griefs formulés par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 23 juillet 2015 sur la loi relative au renseignement et qu'il n'opérait pas de conciliations manifestement déséquilibrées entre plusieurs objectifs de valeur constitutionnelle, la commission a approuvé les grands équilibres retenus par la proposition de loi.

La commission a adopté 15 amendements présentés par son rapporteur.

Outre des améliorations rédactionnelles, ces amendements ont principalement vocation à :

- transformer les paragraphes de l'article L. 854-1 en articles codifiés au sein du chapitre IV, dans un souci de meilleure lisibilité de ces dispositions ;

- faire référence à la notion de « réseaux » de communications électroniques, qui renvoie à la définition qu'en donne l'article L. 32 du code des postes et communications électroniques, en lieu en place de celle de « système » ;

- réserver au seul Premier ministre le soin de désigner les réseaux de communications électroniques pouvant faire l'objet d'une interception ;

- supprimer les dispositions permettant aux autorisations de prévoir l'exclusion de certains numéros ou identifiants techniques, ou des conditions particulières d'accès à certaines communications, au motif qu'une telle précision n'apparaissait pas utile sur le plan juridique ;

- abaisser de douze à dix mois le délai de conservation des correspondances interceptées au titre des mesures de surveillance des communications internationales ;

- prévoir, à l'instar du droit applicable pour l'article L. 851-3 du code de la sécurité intérieure, le régime des opérations matérielles pour la mise en oeuvre des mesures d'interception quand elles sont effectuées par les opérateurs de communications électroniques.

La commission des lois a adopté la proposition de loi ainsi modifiée.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Votre commission est saisie, en première lecture, de la proposition de loi n° 6 (2015-2016) relative aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales, déposée à l'Assemblée nationale le 9 septembre 20151(*) et transmise au Sénat le 1er octobre suite à son adoption en séance publique. Le Gouvernement a décidé d'engager la procédure accélérée sur ce texte le 15 septembre 2015.

La présentation de cette proposition s'inscrit dans le prolongement de la censure par le Conseil constitutionnel du nouvel article L. 854-1 du code de la sécurité intérieure, consacré aux mesures de surveillance internationale2(*), tel qu'il figurait dans la loi relative au renseignement, définitivement adoptée par le Parlement le 24 juin dernier.

Dans sa décision n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015, le Conseil a en effet déclaré contraires à la Constitution ces dispositions - qui résultaient de l'article 6 de la loi relative au renseignement3(*) -, dont l'objectif était de fournir une base juridique aux activités de surveillance des communications électroniques internationales. Le Conseil a procédé à cette censure non pas parce que cette technique de recueil de renseignement aurait porté une atteinte manifestement disproportionnée au droit au respect de la vie privée mais au motif que la législateur n'avait pas défini ce régime juridique de manière suffisamment précise. Par conséquent, il a estimé que ce dispositif ne respectait pas les prescriptions de l'article 34 de la Constitution au terme desquelles la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, en application de sa jurisprudence sur l'incompétence négative du législateur.

À la suite de cette décision du juge constitutionnel, nos deux collègues députés ont déposé une proposition de loi pour remédier au vide juridique créé par la censure. Dans la mesure où les dispositions initialement votées n'auraient dû entrer en vigueur qu'après l'édiction de leurs textes d'application et, au plus tard, au 31 mars 2016, l'adoption rapide du texte soumis à votre commission devrait permettre de parachever l'édifice juridique élaboré avec la loi relative au renseignement, selon un calendrier proche de celui envisagé l'été dernier.

Sur le plan opérationnel, les mesures de surveillance des communications électroniques internationales recouvrent des capacités techniques4(*) déployées sur décision du pouvoir exécutif à la fin des années 2000 et mises à la disposition des services spécialisés de renseignement. Cette technique de recueil de renseignement, dont l'usage s'est avéré nécessaire au regard des évolutions technologiques5(*), a cependant été mise en oeuvre sans évolution du cadre légal (loi du 10 juillet 19916(*) sur les interceptions de sécurité), nécessitant ainsi l'instauration de procédures d'autorisation et de contrôle ad hoc, inspirées de la loi de 1991. Si ces capacités n'ont pas pour objet l'interception de communications échangées entre résidents français, elles n'en restent pas moins exploitées sur le territoire national et peuvent, de manière exceptionnelle, intercepter des communications entre des personnes dont les numéros ou identifiants techniques sont rattachables au territoire français.

Il apparaît donc indispensable que ces mesures de surveillance bénéficient, au même titre que les autres techniques de recueil de renseignement, d'une base juridique et d'un cadre légal définissant leurs finalités ainsi que les conditions de leur autorisation, de leur mise en oeuvre et de leur contrôle.

L'existence de ces capacités constitue, pour le pouvoir exécutif et les services spécialisés de renseignement, un outil stratégique de collecte de renseignements à l'étranger, d'autant plus indispensable que notre pays est actuellement exposé à un niveau élevé de menace. La surveillance des communications internationales apporte une contribution essentielle à la politique de sécurité intérieure et garantit la souveraineté de notre pays en favorisant des prises de décision indépendantes dans le domaine diplomatique et militaire.

Bien que strictement tournée vers le recueil de renseignements hors du territoire de la République, cette technique doit néanmoins s'inscrire dans le respect de notre ordre constitutionnel, le législateur ayant à ce titre obligation, comme l'a rappelé le Conseil constitutionnel, de définir les règles relatives aux garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques.

Cette exigence a conduit votre rapporteur à retenir une démarche particulière pour l'examen de ce texte. Le recours à une proposition de loi sur un tel sujet sensible, touchant aux libertés publiques, lui est apparu problématique en l'absence d'un examen juridique par le Conseil d'État, pourtant utile pour éclairer les travaux parlementaires, et alors même que le Conseil constitutionnel ne s'est pas prononcé, bien qu'il ait été saisi de griefs allant en ce sens dans la saisine des députés, sur la conformité ou non de ces mesures de surveillance à des règles constitutionnelles de fond.

Sur le fondement de ce raisonnement, votre rapporteur a décidé de déposer une proposition de loi relative aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales7(*), reprenant largement la rédaction présentée par nos collègues députés, tout en y apportant plusieurs modifications de forme et de fond, en particulier sur les modalités d'autorisation de ces mesures de surveillance et sur les délais de conservation des renseignements recueillis. Ce dépôt lui a ainsi permis de demander au Président du Sénat, qui l'a accepté, de faire usage de la faculté que lui offre l'article 39 de la Constitution8(*) en soumettant pour avis au Conseil d'État cette proposition de loi. Il est d'ailleurs à noter que les modalités d'application des dispositions censurées par le Conseil constitutionnel auraient dû être déterminées par des décrets pris en Conseil d'État, ce qui justifie d'autant plus sa saisine.

L'objectif de cette démarche n'est pas de retarder le calendrier du processus législatif souhaité par le Gouvernement, votre rapporteur étant tout autant attaché que lui à la définition, dans les meilleurs délais, d'un cadre légal pour ces mesures de surveillance, mais de s'assurer que le dispositif adopté par le législateur est conforme aux exigences constitutionnelles. Votre commission n'a en conséquence pas décidé de joindre à l'examen du texte adopté par les députés celui de la proposition de loi n° 700 dont l'objectif exclusif était de permettre au Président du Sénat de saisir le Conseil d'État.

L'avis du Conseil d'État ayant été examiné par sa section de l'administration le 6 octobre et par son assemblée générale le 15 octobre, le Président du Sénat a transmis à votre rapporteur le résultat de ces délibérations dès le lendemain de leur adoption par l'assemblée générale, lui permettant de disposer de ce document avant l'examen du texte par votre commission. Il sera donc fait référence aux principales réflexions de la haute juridiction administrative dans l'examen des dispositions de la proposition de loi et, après en avoir informé le Président du Sénat, votre rapporteur a décidé de publier l'avis du Conseil d'État en annexe de son rapport.

I. LE RÉGIME DE SURVEILLANCE INTERNATIONALE RÉSULTANT DE LA LOI RELATIVE AU RENSEIGNEMENT

A. LA CRÉATION D'UN CADRE LÉGAL COMMUN AUX ACTIVITÉS DE RENSEIGNEMENT MENÉES SUR LE TERRITOIRE NATIONAL

Votre rapporteur rappelle que le projet de loi relatif au renseignement avait pour objectif de doter la politique publique du renseignement d'un cadre légal qui faisait défaut à notre pays, ainsi qu'il a eu l'occasion de l'exposer dans son rapport sur ce texte9(*). La loi adoptée définitivement par le Parlement le 24 juin 2015 et promulguée le 24 juillet 2015 définit les objectifs de cette politique, les missions confiées aux services spécialisés de renseignement, les finalités autorisant la collecte de renseignements, les techniques utilisées par ces services pour les recueillir, ainsi que la procédure d'autorisation de ces techniques et les modalités de leur contrôle.

Depuis le 3 octobre 201510(*), la mise en oeuvre des techniques de recueil de renseignement sur le territoire national obéit à une procédure unifiée et fait l'objet d'un contrôle assorti d'une faculté de recours juridictionnel. Toute utilisation d'une technique de renseignement est dorénavant soumise à la présentation d'une demande formulée par l'un des ministres de tutelle des services spécialisés de renseignement. La loi détermine le formalisme de ces demandes qui doivent comporter, entre autres mentions, les motifs et les finalités pour lesquelles l'usage de la technique est sollicité. La demande est ensuite adressée à la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR), nouvelle autorité administrative indépendante créée par la loi qui se substitue à la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS) et dont les compétences et prérogatives sont étendues. L'exécution de la technique donne enfin lieu à une autorisation11(*) du Premier ministre, ou de personnes à qui il délègue ce pouvoir, qui n'est pas liée par l'avis de la CNCTR.

La CNCTR contrôle également les conditions de mise en oeuvre des autorisations. Elle dispose d'un accès aux registres établis sous l'autorité du Premier ministre, qui permettent d'assurer la traçabilité de l'exécution de ces techniques, ainsi qu'aux renseignements collectés et aux exploitations dont ils font l'objet.

La commission a la possibilité d'adresser toute recommandation au Premier ministre dès lors qu'elle estime que les autorisations ne sont pas utilisées dans le respect des conditions fixées par la loi. Elle a enfin la possibilité de saisir le Conseil d'État, qui examine l'affaire dans une formation spécialisée créée par la loi, afin que ce dernier statue sur la légalité des autorisations et de leur exécution. Le juge administratif, habilité ès qualités au secret de la défense nationale, traite ces dossiers dans le cadre d'une procédure contentieuse aménagée, et a, à cet effet, accès à tous les éléments en possession de la commission et des services de renseignement.

En outre, toute personne souhaitant faire vérifier qu'aucune technique de recueil de renseignement n'est mise en oeuvre de manière irrégulière à son égard a la possibilité de saisir la CNCTR d'une demande afin que celle-ci procède aux vérifications nécessaires. La personne peut également, après saisine de la commission, saisir le Conseil d'État. Dans tous les cas, si le Conseil d'État juge qu'une illégalité a été commise, il peut décider d'annuler l'autorisation, ordonner la destruction des renseignements collectés et, s'il est saisi de conclusions en ce sens, condamner l'État à indemniser le préjudice subi.

B. L'ÉTABLISSEMENT D'UN RÉGIME SPÉCIFIQUE POUR LES ACTIVITÉS DE SURVEILLANCE INTERNATIONALE

Seules les techniques de recueil de renseignement prévues aux chapitres Ier12(*), II13(*) et III14(*) du titre V du livre VIII du code de la sécurité intérieure, mises en oeuvre sur le territoire national, sont assujetties à ce nouveau régime juridique. Pour les mesures de surveillance internationale, la loi relative au renseignement prévoyait un chapitre IV autonome, composé d'un article unique L. 854-1 s'articulant autour de trois paragraphes.

Le paragraphe I de cet article traitait de la procédure d'autorisation, de la nature de cette surveillance et des conditions d'exploitation et de contrôle des renseignements recueillis. À l'instar du régime général, ces dispositions prévoyaient que le Premier ministre, ou l'un de ses collaborateurs directs habilités au secret de la défense nationale, pouvait autoriser, aux seules fins de protection des intérêts fondamentaux de la Nation mentionnés à l'article L. 811-3, la surveillance des communications émises ou reçues à l'étranger, sur demande motivée des ministres de tutelle des services de renseignement. La loi disposait que les mesures prises à ce titre étaient exclusivement régies par l'article L. 854-1 afin que le droit commun ne s'applique pas. La principale dérogation par rapport au régime de droit commun tenait au fait que la CNCTR n'était pas saisie préalablement à la délivrance de l'autorisation par le Premier ministre, son contrôle s'opérant a posteriori.

Alors que le texte du projet de loi initial ne décrivait que de manière très succincte la nature de ces mesures de surveillance, le Gouvernement avait, lors du débat au Sénat, déposé plusieurs amendements afin de préciser l'objet de cette surveillance, lesquels n'avaient ensuite fait l'objet d'aucune modification au cours des étapes ultérieures de la procédure législative. La loi définitivement adoptée par le Parlement précisait donc que les décisions du Premier ministre tendant à autoriser l'interception de ces communications et à les exploiter devaient désigner les systèmes de communication, les zones géographiques, les organisations ou les personnes ou groupes de personnes objets de la surveillance, les finalités justifiant cette surveillance ainsi que le ou les services de renseignement chargés de sa mise en oeuvre. Ces amendements avaient également fixé à quatre mois la durée des autorisations, comme dans le régime de droit commun.

Enfin, la loi renvoyait à deux décrets le soin de préciser ses modalités d'application. Un premier décret en Conseil d'État, pris après avis de la CNCTR, aurait défini les conditions d'exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés, ainsi que les conditions de traçabilité et de contrôle par la CNCTR de la mise en oeuvre des mesures de surveillance. La loi précisait cependant que ces renseignements n'auraient pu être collectés, transcrits ou extraits pour d'autres finalités que celles mentionnées à l'article L. 811-3.

Un second décret en Conseil d'État, non publié mais également pris après avis de la CNCTR, porté à la connaissance de la délégation parlementaire au renseignement, aurait quant à lui précisé, en tant que de besoin, les modalités de mise en oeuvre de la surveillance de ces communications.

Le paragraphe II était consacré au régime juridique des flux dits « mixtes », c'est-à-dire des correspondances interceptées renvoyant à des numéros d'abonnement ou à des identifiants techniques rattachables au territoire national15(*). Il concernait également les personnes faisant l'objet d'une interception de sécurité au titre du régime de droit commun ayant quitté le territoire national. Pour ces deux types de correspondances, les dispositions adoptées par le Parlement prévoyaient que les renseignements collectés à ce titre étaient exploités, conservés et détruits selon le régime de droit commun, à une exception concernant le point de départ du délai de conservation s'appréciant, non pas à compter de la date de recueil mais de celle de la première exploitation des renseignements collectés. Par ailleurs, la loi précisait que les données de connexion associées à ces correspondances faisaient l'objet des mêmes conditions de conservation et de destruction que celles du régime de droit commun.

Définition des flux mixtes de communication

Les dispositifs techniques opérés par la Direction générale de la sécurité extérieure (DGSE) pour l'exercice de ses missions et de celles des autres services membres de la communauté du renseignement sont conçus et exploités afin d'intercepter les communications (appels téléphoniques, correspondances sur Internet, etc.) émises ou reçues par des personnes situées hors du territoire national. Dans le cas de figure où ces dispositifs techniques interceptent une correspondance entre deux personnes dont les numéros ou identifiants techniques sont rattachables au territoire national, y compris dans le cas où cette correspondance transite hors du territoire national (cas notamment des serveurs acheminant des flux Internet), l'interception de ces correspondances est immédiatement détruite. Si la communication interceptée comporte un numéro ou identifiant technique rattachable au territoire national (cas d'une personne titulaire d'un numéro d'abonnement français utilisant son téléphone mobile à l'étranger), l'exploitation de cette correspondance est effectuée en vertu du régime de droit commun, c'est-à-dire que la lecture et la transcription sont réalisées par le groupement interministériel de contrôle (GIC), organisme rattaché au Premier ministre chargé de l'exécution des interceptions de sécurité effectuées sur le territoire national.

Enfin, le paragraphe III de l'article L. 854-1 était relatif aux modalités de contrôle par la CNCTR. De sa propre initiative ou sur réclamation de toute personne souhaitant vérifier qu'aucune mesure de surveillance n'est irrégulièrement mise en oeuvre à son égard, la commission se serait assurée que les mesures mises en oeuvre en application de l'article L. 854-1 respectent ses dispositions, ainsi que les conditions fixées par les décrets d'application et les décisions d'autorisation du Premier ministre ou de ses délégués. À l'issue de son examen, la commission aurait adressé à l'auteur de la réclamation une notification en vertu de laquelle les vérifications nécessaires ont été effectuées, sans confirmer ni infirmer leur mise en oeuvre.

Dans le cas où la CNCTR aurait constaté un manquement aux seules dispositions relatives aux « flux mixtes », elle aurait eu la faculté d'adresser au Premier ministre une recommandation afin que le manquement cesse et que les renseignements collectés soient, le cas échéant, détruits. Si le Premier ministre n'avait pas donné suite à ces recommandations, la commission aurait alors eu la faculté de saisir le Conseil d'État afin que ce dernier statue sur la légalité des décisions incriminées. Cette procédure aurait différé du recours juridictionnel de droit commun en ce que cette faculté de saisine de la juridiction administrative aurait été réservée à la seule CNCTR, alors que pour toute autre technique de recueil de renseignement, toute personne justifiant d'une saisine préalable de la commission se voit reconnaître le droit de déposer un recours devant le Conseil d'État.

Le dernier alinéa du paragraphe III disposait enfin que la CNCTR faisait rapport au Premier ministre du contrôle exercé sur l'application de ces mesures en tant que de besoin et au moins une fois tous les six mois. Le Premier ministre aurait été tenu d'apporter une réponse motivée, dans un délai de quinze jours, aux recommandations et observations de ces rapports.

II. LES MOTIFS DE LA CENSURE PAR LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Le Conseil constitutionnel a été saisi de trois saisines portant sur la loi relative au renseignement, chronologiquement déposées par le Président du Sénat, le Président de la République et par plus de soixante députés. Si les saisines du Président de la République et du Président du Sénat ne mentionnaient pas de griefs particuliers à l'encontre des mesures de surveillance internationale, tel n'était pas en revanche le cas du recours déposé par les députés.

Ces derniers estimaient que « l'atteinte au droit au respect de la vie privée » portée par ces dispositions était « manifestement excessive en l'absence de garanties qui sont, lorsqu'elles existent, insuffisantes ». Ils considéraient au surplus que ces mesures étaient de nature à mettre en place « une possibilité de surveillance généralisée et non contrôlée ». Les requérants reprochaient notamment que la CNCTR ne dispose pas, comme dans le régime de droit commun, d'un « accès permanent, complet et direct aux relevés, registres, renseignements collectés, transcriptions et extractions ».

Au cours de la procédure devant le Conseil constitutionnel, le Gouvernement a fait valoir que les autorisations accordées en application de l'article L. 854-1 doivent « désigner les objets de la surveillance » et que « le législateur a par ailleurs expressément prévu que, lorsque ces mesures concernent des numéros d'abonnement ou des identifiants techniques rattachables au territoire national, les communications concernées sont exploitées et conservées dans les conditions de droit commun ». En outre, le Gouvernement a transmis au Conseil constitutionnel des observations complémentaires, sous la forme d'une note de trois pages, portant exclusivement sur la défense de l'article L. 854-1.

Dans sa décision n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015, le Conseil constitutionnel, sans se prononcer sur le fait de savoir si l'atteinte au droit au respect de la vie privée portée par les mesures de surveillance internationale était manifestement excessive, a néanmoins procédé à une censure de ces dispositions. Le Conseil a estimé qu'en ne « définissant dans la loi ni les conditions d'exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés en application de l'article L. 854-1, ni celles du contrôle par la commission nationale de contrôle des techniques de renseignement de la légalité des autorisations délivrées en application de ce même article et de leurs conditions de mise en oeuvre16(*), le législateur n'a pas déterminé les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ». Le juge constitutionnel a par conséquent fait application de sa jurisprudence, désormais bien établie17(*), sur l'incompétence négative du législateur et déclaré l'article L. 854-1 contraire à l'article 34 de la Constitution en vertu duquel relève du domaine de la loi la fixation des règles concernant « les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ». Le Conseil a par cohérence déclaré contraires à la Constitution les dispositions qui, dans la loi relative au renseignement, faisaient référence à l'article L. 854-1.

Certes, lors de la discussion en séance publique au Sénat, le Gouvernement avait déposé plusieurs amendements ayant pour objet de renforcer les garanties juridiques et d'étoffer le dispositif de l'article L. 854-1, dont la version initiale résultant du projet de loi délibéré en conseil des ministres était - il est vrai - assez succincte. Ceux-ci avaient en particulier pour but de définir l'objet de la surveillance internationale, la durée des autorisations délivrées par le Premier ministre ou ses délégués, et de clarifier les modalités du contrôle exercé par la CNCTR et de saisine de la juridiction administrative.

En outre, dès lors que ces dispositions n'ont pas vocation à permettre l'interception de communications émises ou reçues sur le territoire national, il aurait également été possible d'en conclure, comme l'a souligné le Gouvernement dans ses observations complémentaires, que les exigences liées à l'exercice des libertés fondamentales peuvent ne pas être les mêmes pour un résident français et pour une personne résidant à l'étranger, à l'instar du raisonnement suivi par le juge constitutionnel dans une décision de 201218(*), par laquelle il a estimé que certaines obligations constitutionnelles ne s'imposaient pas à l'État hors du territoire de la République.

Ces considérations n'ont toutefois pas suffi à emporter la conviction du Conseil constitutionnel.

Il appartient donc au législateur, saisi d'une nouvelle proposition tendant à définir un régime juridique adapté aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales, d'exercer la plénitude de sa compétence, dans le respect de nos principes constitutionnels en matière de garantie des droits et libertés fondamentales.

III. LE DISPOSITIF DE LA PROPOSITION DE LOI ADOPTÉE PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

La proposition de loi adoptée le 1er octobre 2015 par l'Assemblée nationale se compose de deux articles. Il reprend l'économie générale des dispositions de l'article L. 854-1 tel qu'adopté par le Parlement en juin dernier et déclaré contraire à la Constitution par le Conseil le 23 juillet. Par ailleurs, sur proposition du rapporteur de la commission de la défense nationale et des forces armées, Mme Patricia Adam, les députés ont adopté en séance publique plusieurs amendements, dont certains sont inspirés du texte de la proposition de loi n° 700 déposée dans l'intervalle par votre rapporteur, soulignant ainsi la convergence de vue entre les deux assemblées sur le sujet.

En application du texte voté par l'Assemblée nationale, les mesures de surveillance des communications électroniques internationales demeureraient régies exclusivement par l'article L. 854-1, désormais substantiellement étoffé19(*) par rapport à la version précédente, qui coexisterait avec le régime de droit commun. Ainsi, le texte de la proposition de loi détaille explicitement l'objet des mesures de surveillance internationale, ainsi que la procédure et le contenu des autorisations de mise en oeuvre de ces mesures délivrées par le Premier ministre ou ses délégués. Il ajoute également des précisions, identiques à celles du régime de droit commun, relatives à la protection de l'exercice des professions dites « protégées » (magistrats, avocats et journalistes) et des mandats parlementaires. Surtout, la loi préciserait désormais le contenu du contrôle opéré a posteriori par la CNCTR sur ces mesures, lequel contrôle est rendu identique à celui exercé sur la mise en oeuvre des techniques de renseignement sur le territoire national.

Enfin, la proposition de loi étend à toutes les mesures de surveillance internationale, et pas seulement à celles portant sur les « flux mixtes », les facultés de saisine du juge administratif par la CNCTR si cette dernière estime que ses recommandations et observations faites au Premier ministre ne sont pas, ou insuffisamment, prises en compte.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre rapporteur estime nécessaire l'examen de ce texte qui vise à combler le vide juridique né de la censure par le Conseil constitutionnel de l'article L. 854-1. Il constate que les garanties initialement prévues par le texte adopté définitivement par les deux assemblées sont, dans la proposition de loi, accrues. Ainsi en va-t-il des mesures spécifiques liées aux parlementaires et personnes exerçant une profession « protégée » ou encore des précisions apportées aux prérogatives dont disposerait la CNCTR en matière de contrôle des mesures de surveillance internationale (accès aux dispositifs techniques, accès direct, complet et permanent aux renseignements et registres, etc.).

Surtout, les analyses effectuées par le Conseil d'État dans son avis sont venues répondre aux questions de principe qui pouvaient rester en suspens.

Le Conseil d'État indique tout d'abord que la nouvelle rédaction envisagée répond aux griefs du Conseil constitutionnel sur l'incompétence négative du législateur au regard des « nombreuses garanties, qui devaient initialement figurer dans un décret en Conseil d'État » qui « sont désormais déterminées dans la loi elle-même »20(*).

Relevant ensuite que le texte institue un régime juridique présentant des différences substantielles par rapport au régime de droit commun, le Conseil d'État estime cependant qu'une telle différence de traitement est justifiée et que la conciliation opérée par la proposition de loi entre l'objectif de protection de la sécurité nationale et le respect de la vie privée et le secret des correspondances « n'est pas manifestement déséquilibrée ». Il juge également un tel dispositif conforme aux exigences de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme sur l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales21(*), relatif au droit au respect de la vie privée et familiale.

Enfin, le Conseil d'État considère conforme, tant aux exigences constitutionnelles que conventionnelles, la restriction du recours juridictionnel prévu par le texte, compte tenu du fait que toute personne peut saisir la CNCTR d'une demande tendant à vérifier qu'aucune mesure de surveillance n'est irrégulièrement mise en oeuvre à son égard et que la CNCTR, qui a un plein accès aux renseignements détenus par les services de renseignement, peut saisir la juridiction administrative par l'intermédiaire de son président ou d'une minorité de trois membres du collège22(*).

Fort de ces analyses, votre rapporteur approuve donc les grands équilibres du texte transmis par l'Assemblée nationale. Plusieurs amendements, adoptés par votre commission à l'initiative de votre rapporteur, proviennent cependant de la proposition de loi n° 700.

Outre des améliorations rédactionnelles, ces amendements ont principalement vocation à :

- transformer les paragraphes de l'article L. 854-1 en articles codifiés au sein du chapitre IV, dans un souci de meilleure lisibilité de ces dispositions ;

- faire référence à la notion de « réseaux » de communications électroniques, qui renvoie à la définition qu'en donne l'article L. 32 du code des postes et communications électroniques, en lieu en place de celle de « système » ;

- réserver au seul Premier ministre le soin de désigner les réseaux de communications électroniques pouvant faire l'objet d'une interception ;

- supprimer les dispositions permettant aux autorisations de prévoir l'exclusion de certains numéros ou identifiants techniques, ou des conditions particulières d'accès à certaines communications, au motif qu'une telle précision n'apparaît pas utile sur le plan juridique ;

- abaisser de douze à dix mois le délai de conservation des correspondances interceptées au titre des mesures de surveillance des communications internationales ;

- prévoir, à l'instar du droit applicable pour l'article L. 851-3 du code de la sécurité intérieure, le régime des opérations matérielles pour la mise en oeuvre des mesures d'interception quand elles sont effectuées par les opérateurs de communications électroniques.

*

* *

Votre commission a adopté la proposition de loi ainsi modifiée.

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er (Chapitre IV du titre V du Livre VIII et art. L. 841-1 du code de la sécurité intérieure) - Régime juridique des mesures de surveillance des communications électroniques internationales

Le de l'article 1er de la proposition de loi transmise à votre Haute assemblée procède à la réécriture du chapitre IV du titre V du livre VIII du code de la sécurité intérieure (CSI), qui s'intitulerait « Mesures de surveillance des communications internationales », composé d'un unique article L. 854-1 régissant de manière autonome cette technique de recueil de renseignement.

Il est rappelé que l'article L. 32 du code des postes et communications électroniques définit les communications électroniques comme les « émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d'écrits, d'images ou de sons, par voie électromagnétique ».

Sur proposition de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-1 apportant une précision rédactionnelle à l'intitulé du chapitre IV.

Le texte de l'article L. 854-1 adopté par les députés s'articule autour de sept paragraphes comptant 26 alinéas. Pour la bonne organisation de ces dispositions, votre commission a décidé de transformer ces paragraphes en articles codifiés au sein du chapitre IV, lequel se composerait des articles L. 854-1 à L. 854-9.

1. Définition et finalités des mesures de surveillance des communications internationales

Au terme de l'adoption par votre commission de l'amendement COM-2, présenté par votre rapporteur, l'article L. 854-1 correspond désormais exclusivement au paragraphe I de cet article, dans sa rédaction résultant du vote de l'Assemblée nationale. Cet amendement porte également sur une précision rédactionnelle et procède à une coordination. Ces dispositions définissent l'objet des mesures de surveillance des communications électroniques internationales, en particulier leurs finalités ainsi que leur contenu.

a) Les finalités de la surveillance internationale

Cette surveillance, qui ne porte que sur les communications émises ou reçues à l'étranger, pourrait être autorisée aux seules fins de défense et de promotion des intérêts fondamentaux de la Nation mentionnés à l'article L. 811-3 du CSI. Cette formulation permet à cet égard de remédier à une scorie rédactionnelle du texte adopté en juin dernier, lequel ne visait que la « protection » de ces intérêts fondamentaux.

Définis par l'article 2 de la loi relative au renseignement, les intérêts fondamentaux de la Nation de l'article L. 811-3 constituent les finalités qui autorisent les services spécialisés de renseignement à mettre en oeuvre les techniques de recueil de renseignement. Le droit proposé rend identiques les finalités qui permettent la mise en oeuvre des mesures de surveillance internationale, pour autant que ces intérêts fondamentaux s'inscrivent dans le cadre des missions confiées au service chargé d'exploiter les renseignements collectés, et celles qui justifient l'utilisation d'une technique de recueil de renseignement sur le territoire national. La loi relative au renseignement a retenu les intérêts fondamentaux de la Nation suivants :

1° l'indépendance nationale, l'intégrité du territoire et la défense nationale ;

2° les intérêts majeurs de la politique étrangère, l'exécution des engagements européens et internationaux de la France et la prévention de toute forme d'ingérence étrangère ;

3° les intérêts économiques, industriels et scientifiques majeurs de la France ;

4° la prévention du terrorisme ;

5° la prévention :

a) des atteintes à la forme républicaine des institutions ;

b) des actions tendant au maintien ou à la reconstitution de groupements dissous en application de l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure ;

c) des violences collectives de nature à porter gravement atteinte à la paix publique ;

6° la prévention de la criminalité et de la délinquance organisées ;

7° la prévention de la prolifération des armes de destruction massive.

b) Le contenu de la surveillance internationale

Le deuxième alinéa de l'article L. 854-1 apporte une précision absente du texte adopté l'été dernier. Tout en disposant que ce régime juridique est autonome afin que les procédures de droit commun applicables aux techniques de recueil de renseignement mises en oeuvre sur le territoire national ne s'appliquent pas, il définit les communications électroniques internationales pouvant faire l'objet d'une surveillance comme les correspondances (le contenu23(*)) et les données de connexion (le contenant24(*)).

L'article L. 851-1 du CSI (anciennement numéroté L. 246-1 avant l'entrée en vigueur de la loi relative au renseignement) définit les données de connexion comme les « informations ou documents traités ou conservés » par les réseaux ou services de communications électroniques des opérateurs de communications électroniques (ce qui comprend également les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public), y compris « les données techniques relatives à l'identification des numéros d'abonnement ou de connexion à des services de communications électroniques, au recensement de l'ensemble des numéros d'abonnement ou de connexion d'une personne désignée, à la localisation des équipements terminaux utilisés ainsi qu'aux communications d'un abonné portant sur la liste des numéros appelés et appelants, la durée et la date des communications ».

L'accès des services spécialisés à ces données de connexion présente, en première analyse, un caractère moins intrusif que l'interception du contenu de la communication. Toutefois, l'accès et l'exploitation des données de connexion présente un caractère stratégique, notamment dans le domaine de la surveillance internationale, pour les services spécialisés en leur permettant de disposer de renseignements précieux sur les personnes suivies (localisation, arborescence relationnelle, etc.), souvent plus utiles que le contenu même des communications.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale ne fait pas référence à la définition des données de connexion mentionnée à l'article L. 851-1 du CSI dans la mesure où cette dernière ne trouve à s'appliquer qu'aux opérateurs de communications électroniques régis par le code des postes et communications électroniques, ou aux personnes visées par la loi pour la confiance dans l'économie numérique25(*), opérant sur le territoire national. Pour autant, les données de connexion interceptées par les services spécialisés de renseignement dans le domaine de la surveillance internationale permettent d'intercepter des types de données correspondant, peu ou prou, aux mêmes informations et documents que ceux définis à l'article L. 851-1 du CSI.

c) Le champ d'application de la surveillance internationale

Les deux derniers alinéas de l'article L. 854-1, qui constituent de nouvelles précisions apportées par la proposition de loi par rapport au texte censuré, définissent le champ d'application des communications faisant l'objet de cette surveillance. Ces deux alinéas ont fait l'objet de trois amendements rédactionnels et de précision adoptés par les députés sur proposition du rapporteur de la commission de la défense nationale.

La loi disposerait ainsi que cette technique de recueil de renseignement ne peut avoir pour objet d'assurer la surveillance individuelle « des communications de personnes utilisant des numéros d'abonnement ou des identifiants techniques rattachables au territoire national ». Pour l'interception de ces communications, le régime applicable est en effet celui prévu à l'article L. 851-1 pour les données de connexion et à l'article L. 852-1 pour les interceptions de sécurité des correspondances émises par la voie des communications électroniques, lesquels régimes obéissent tous deux à la nouvelle procédure définie par la loi relative au renseignement (demande d'un ministre de tutelle des services spécialisés de renseignement, avis préalable de la CNCTR et décision du Premier ministre).

La seule exception prévue à cette règle est constituée du cas de figure où des personnes communiquent depuis l'étranger et « soit faisaient l'objet d'une autorisation d'interception de sécurité en application de l'article L. 852-1 à la date à laquelle elles ont quitté le territoire national, soit sont identifiées comme présentant une menace au regard des intérêts fondamentaux de la Nation mentionnés à l'article L. 811-3 ». Cette disposition permet aux services spécialisés de renseignement d'exercer un « droit de suite » en matière de suivi d'un individu surveillé sur le territoire national et le quittant26(*). Les capacités techniques dédiées à la surveillance internationale prennent alors le relais des dispositifs utilisés pour les interceptions effectuées sur le territoire national, afin d'assurer la poursuite des interceptions de communications de cette personne à l'étranger, ce qui répond au surplus à une nécessité technique27(*). Ce dispositif autorise également les services spécialisés de renseignement à effectuer la surveillance des « cibles » détectées à l'étranger, qui doivent, pour entrer dans cette catégorie, présenter une menace au regard des intérêts fondamentaux de la Nation.

Enfin, il est précisé qu'hormis les deux exceptions décrites ci-dessus, sont « instantanément détruites »28(*) les interceptions de communications électroniques échangées entre personnes ou équipements utilisant des numéros d'abonnement ou des identifiants techniques rattachables au territoire national, y compris lorsque ces communications transitent par des équipements non rattachables au territoire national. Cette formulation garantit que ces mesures de surveillance ne trouvent pas à s'appliquer à des correspondances échangées entre deux personnes situées sur le territoire national, y compris dans le cas d'un courriel qui transiterait par un serveur Internet installé à l'étranger, et qu'elles concernent exclusivement des communications émises ou reçues à l'étranger. Elle interdit donc des interceptions de communications de personnes utilisant des moyens de communication rattachables au territoire national au titre de ce régime spécifique.

Sur proposition de votre rapporteur, votre commission a adopté les amendements COM-3 et COM-4 portant sur les deux derniers alinéas afin d'apporter des améliorations rédactionnelles.

2. Procédure d'autorisation de mise en oeuvre des mesures de surveillance internationale

Par ses amendements COM-5, COM-6 et COM-7, présentés par votre rapporteur, votre commission a transformé le paragraphe II de l'article L. 854-1 en article L. 854-2, nouvel article qui serait lui-même subdivisé en trois paragraphes. L'objet de ces dispositions est de développer de manière plus conséquente la procédure d'autorisation de mise en oeuvre des mesures de surveillance des communications internationales, telle qu'elle résultait des amendements du Gouvernement adoptés au Sénat lors du débat en séance publique sur le projet de loi relatif au renseignement.

a) La définition du champ de l'interception

Dans la version retenue par les députés, le texte précise tout d'abord que le Premier ministre, ou l'une des personnes déléguées mentionnées à l'article L. 821-429(*), désigne les systèmes de communication pouvant faire l'objet d'une interception de communications émises ou reçues à l'étranger. Sur proposition de M. Sergio Coronado, les députés ont précisé que cette désignation s'effectuait sur le fondement d'une « autorisation motivée ».

Ces dispositions suscitent deux remarques distinctes de la part de votre rapporteur, ayant conduit votre commission à adopter l'amendement COM-5, qui les inscrit au sein du paragraphe I de l'article L. 854-2.

S'agissant, en premier lieu, de la référence aux « systèmes » de communications électroniques, votre rapporteur a relevé que ce concept ne faisait pas l'objet, dans le droit en vigueur, d'une définition juridique spécifique, contrairement à celui de « réseau de communications électroniques », défini à l'article L. 32 du code des postes et communications électroniques comme « toute installation ou tout ensemble d'installations de transport ou de diffusion ainsi que, le cas échéant, les autres moyens assurant l'acheminement de communications électroniques, notamment ceux de commutation et de routage »30(*). Ce souci de précision juridique, nécessaire aux yeux de votre commission pour définir de manière rigoureuse le périmètre sur lequel s'exerce la surveillance internationale, l'a ainsi conduit, dans l'amendement COM-5, à substituer le terme de « réseau » à celui de « système ». Comme le souligne au surplus l'avis du Conseil d'État31(*), il est entendu qu'une telle terminologie n'entre pas en contradiction avec le maintien du régime spécifique de contrôle des transmissions empruntant la voie hertzienne32(*), défini à l'article L. 811-5 du CSI33(*), qui demeure hors du champ d'application du livre VIII du code de la sécurité intérieure consacré au renseignement.

Il apparaît en second lieu que la décision du Premier ministre présente un caractère stratégique en ce qu'elle détermine le champ des communications électroniques qui pourront faire l'objet d'une collecte, indépendamment de toute décision d'exploitation des données qui intervient dans un second temps. Au regard des débats intervenus au Sénat lors de la discussion du projet de loi relatif au renseignement sur la qualité, et le nombre, des personnes à qui le Premier ministre peut déléguer ses pouvoirs en matière de renseignement, votre rapporteur a considéré qu'il n'était pas souhaitable qu'un collaborateur du Premier ministre puisse délivrer une telle autorisation stratégique, au regard également de ses conséquences financières. L'amendement COM-5 confie en conséquence au seul Premier ministre le pouvoir de désignation des réseaux de communications électroniques sur lesquels s'exerce cette surveillance.

Votre rapporteur note à cet égard que cette évolution du texte, qu'il avait présentée dans sa proposition de loi n° 700, fait l'objet d'une analyse particulière du Conseil d'État34(*), au terme de laquelle « compte tenu du caractère stratégique des décisions en cause, qui sont au surplus en nombre très limité, l'absence de faculté donnée au Premier ministre de déléguer la désignation des réseaux de communications électroniques sur lesquels l'interception des communications peut être autorisée n'est de nature à se heurter à aucun obstacle qui tiendrait à la protection des intérêts fondamentaux de la Nation ou aux exigences d'une bonne administration ».

L'amendement COM-5 apporte enfin des améliorations rédactionnelles à ces dispositions.

b) Les modalités d'autorisation d'exploitation des renseignements collectés

Une fois les réseaux de communications électroniques désignés par le Premier ministre, il appartient, comme dans le droit commun, aux ministres compétents mentionnés à l'article L. 821-2, ou à leurs délégués35(*), de formuler une demande motivée auprès du Premier ministre pour l'exploitation des communications. Contrairement aux demandes de mise en oeuvre de techniques de recueil de renseignement sur le territoire national, ces demandes n'obéissent pas au formalisme de l'article L. 821-236(*) et ne sont pas soumises à un avis préalable de la CNCTR, son contrôle intervenant a posteriori.

Sur le fondement de ces demandes, le Premier ministre, ou l'un de ses délégués, aurait la possibilité de délivrer deux types d'autorisation, elles aussi n'obéissant pas au formalisme prévu aux articles L. 821-2 et L 821-4. Votre rapporteur relève le caractère plus étoffé de ces dispositions, au regard de la version précédemment censurée de l'article L. 854-1.

L'autorisation d'exploitation non individualisée des données de connexion

Le premier type d'autorisation pouvant être délivré par le Premier ministre ou ses délégués porte d'abord sur l'exploitation non individualisée des données de connexion interceptées, ce qui constitue une nouveauté par rapport au texte voté en juin 2015. Ces autorisations devraient déterminer la ou les finalités justifiant cette surveillance, le ou les motifs invoqués37(*), le ou les services spécialisés de renseignement chargés de cette exploitation38(*), ainsi que les « types de traitements automatisés » pouvant être mis en oeuvre en précisant leur objet. Ces autorisations seraient délivrées pour une durée d'un an renouvelable.

L'instauration d'autorisations portant exclusivement sur les données de connexion n'avait pas été évoquée par le Gouvernement lors des débats sur le projet de loi relatif au renseignement. Le concept de « traitements automatisés » renvoie directement à la technique de recueil de renseignement définie à l'article L. 851-3 du code de la sécurité intérieure, dénommée « algorithme ». Cette technique permet aux services, notamment dans le domaine de la prévention du terrorisme, de détecter les « signaux faibles » de menaces, en exploitant des données non nominatives.

L'amendement COM-6 de votre commission, présenté par votre rapporteur, consacre cette catégorie d'autorisation au sein d'un paragraphe II de l'article L. 854-2. Il restructure les dispositions votées par les députés pour en accroître la lisibilité et y apporter des améliorations rédactionnelles.

L'autorisation d'exploitation des communications

Le second type d'autorisation concernerait l'exploitation des communications (c'est-à-dire des correspondances et des données de connexion) ou des seules données de connexion. À l'instar de ce que prévoyait le texte censuré, ces autorisations devraient désigner « la ou les finalités et le ou les motifs39(*) justifiant cette surveillance, les zones géographiques, les organisations ou les personnes ou groupes de personnes objets de cette surveillance, ainsi que le ou les services spécialisés de renseignement mentionnés à l'article L. 811-2 qui en sont chargés ». Ces autorisations pourraient prévoir l'exclusion de certains numéros d'abonnement ou d'identifiants techniques de toute surveillance ou, pour certains numéros ou identifiants, des conditions particulières d'accès aux communications. À l'instar du régime de droit commun, cette autorisation serait délivrée pour une durée de quatre mois renouvelable.

Outre des améliorations rédactionnelles - similaires à celles proposées pour les autorisations d'exploitation non individualisée des données de connexion - et l'insertion de cette catégorie d'autorisation au sein du paragraphe III de l'article L. 854-2, l'amendement COM-7 de votre commission supprime les dispositions précisant que certains numéros ou identifiants ne pourront faire l'objet d'une surveillance et que certaines communications pourront faire l'objet de conditions d'accès particulières. Votre rapporteur a en effet considéré qu'une telle précision ne présentait pas d'intérêt juridique dans la mesure où le pouvoir exécutif pourra, même sans que la loi ne l'y autorise, donner de telles consignes aux services spécialisés de renseignement.

3. La protection des parlementaires et professions « protégées »

Le paragraphe III de l'article L. 854-1, transformé en article L. 854-3 par l'amendement COM-8 présenté par votre rapporteur, constitue un apport bienvenu par rapport à la version votée par le Parlement en juin dernier puisqu'il fait bénéficier les parlementaires et les professions « protégées » (magistrats, avocats et journalistes) des mêmes garanties au titre de la surveillance internationale qu'au titre des techniques de recueil de renseignement mises en oeuvre sur le territoire national. Ainsi, à l'instar de ce que prévoit l'article L. 821-7 du code de la sécurité intérieure, les personnes qui exercent en France ces mandats ou ces professions ne pourront faire l'objet d'une surveillance individuelle à raison de l'exercice de leur mandat ou de leur profession.

4. La définition des conditions d'exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés

Les paragraphes IV et V de l'article L. 854-1 constituent de nouvelles dispositions ayant directement pour objet de répondre aux motifs invoqués par le Conseil constitutionnel dans sa décision de non-conformité à la Constitution, puisqu'ils définissent les conditions d'exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés au titre des mesures de surveillance internationale, qui auraient dû, en application de la version censurée de la loi, être définies par un décret en Conseil d'État.

Par l'adoption de l'amendement COM-9 présenté par votre rapporteur, votre commission a inversé l'ordre de ces deux paragraphes, transformés en articles L. 854-4 à L. 854-6, afin que leurs dispositions suivent le même ordre que celles définies aux articles L. 822-1 à L. 822-4 pour le régime de droit commun.

a) Les modalités de centralisation des renseignements recueillis

L'article L. 854-4 reprend, sous réserve d'une modification de coordination, le deuxième alinéa du paragraphe IV de l'article L. 854-1 résultant du texte adopté par l'Assemblée nationale. À l'instar de ce qu'arrête l'article L. 822-1 dans le régime de droit commun, il précise que le Premier ministre met en place, après avis de la CNCTR, des dispositifs de traçabilité des interceptions et exploitations des communications internationales. Il confie également au Premier ministre le soin de fixer les modalités de la centralisation des renseignements ainsi collectés. Selon les informations fournies à votre rapporteur, ces dispositifs de traçabilité et ces modalités de centralisation devraient très largement s'inspirer du régime de droit commun.

b) Les délais de conservation des renseignements recueillis

L'article L. 854-540(*) traite de la question de la durée de conservation des renseignements collectés au titre des mesures de surveillance internationale. Le texte de la proposition de loi transmise au Sénat diffère substantiellement du régime de droit commun déterminé par l'article L. 822-2. À une exception près, votre commission a approuvé le principe de cette dérogation au droit commun. Comme le souligne l'exposé des motifs de la proposition de loi de Mme Patricia Adam et de M. Philippe Nauche, les durées retenues sont plus longues en raison de « la différence de situation dans laquelle se trouvent les personnes sous surveillance résidant à l'étranger, sur lesquelles les capacités d'intervention de l'État français sont plus limitées qu'à l'égard des personnes résidant en France ». À cet argument, il convient d'ajouter que les correspondances interceptées sont, dans leur écrasante majorité, formulées dans des langues étrangères nécessitant des délais accrus pour la traduction. Enfin, les services spécialisés de renseignement peuvent trouver avantage, pour le traitement de certaines affaires, à disposer de ces renseignements sur des périodes assez longues afin de reconstituer certains éléments d'un dossier.

Pour mémoire, votre rapporteur rappelle qu'en application de l'article L. 822-2, les renseignements sont conservés, à compter de leur recueil, pendant une durée de trente jours pour les correspondances interceptées, de quatre ans pour les données de connexion et de six ans pour les renseignements chiffrés.

Le régime de conservation applicable aux communications électroniques internationales serait le suivant :

- un an, à compter de leur première exploitation, pour les correspondances et dans la limite d'une durée de quatre ans à compter de leur recueil. L'amendement COM-9, reprenant une disposition de la proposition de loi n° 700 de votre rapporteur, abaisse cette durée de conservation à dix mois ;

six ans à compter de leur recueil pour les données de connexion ;

huit ans, à compter de leur recueil, pour les renseignements chiffrés. Une fois déchiffrés, ces renseignements pourraient être conservés pendant dix mois s'il s'agit de correspondances ou six ans s'il s'agit de données de connexion.

L'amendement COM-9 maintient enfin, en leur apportant des modifications de coordination, deux alinéas du texte de l'Assemblée nationale. À la suite du vote par les députés d'un amendement du rapporteur de la commission de la défense nationale, il est en effet prévu que « dans une mesure strictement nécessaire aux besoins de l'analyse technique et à l'exclusion de toute utilisation pour la surveillance des personnes concernées, les renseignements collectés qui contiennent des éléments de cyberattaque ou qui sont chiffrés, ainsi que les renseignements déchiffrés associés à ces derniers, peuvent être conservés au-delà des durées » prévues ci-dessus, ce qui correspond strictement au régime de droit commun déterminé par le sixième alinéa du I de l'article L. 822-2. Enfin, conformément à une disposition de la proposition de loi n° 700 de votre rapporteur, l'Assemblée nationale a prévu que les « renseignements qui concernent une requête dont le Conseil d'État a été saisi ne peuvent être détruits et qu'à l'expiration de leur durée de conservation, ils ne peuvent être conservés que pour les seuls besoins de la procédure devant le Conseil d'État ». Cette précision constitue une reprise du régime de droit commun défini au II de l'article L. 822-2 du code de la sécurité intérieure.

c) Les modalités d'exploitation et de destruction des renseignements collectés

Selon la rédaction retenue par l'amendement COM-9 de votre commission, l'article L. 854-641(*) est consacré aux modalités d'exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés. Il dispose tout d'abord qu'exception faite des « flux mixtes » (voir commentaire ci-dessous de l'article L. 854-8) les communications interceptées sont directement exploitées par les services spécialisés de renseignement. En effet, en application du régime de droit commun, les interceptions de communications (écoutes et transcriptions), ainsi que l'exécution des réquisitions de données de connexion, sont effectuées par le groupement interministériel de contrôle (GIC), organisme placé auprès du Premier ministre.

L'article précise ensuite que les renseignements ne peuvent être collectés, transcrits ou extraits pour d'autres finalités que celles mentionnées à l'article L. 811-3, conformément à la première phrase du premier alinéa de l'article L. 822-3. Par analogie avec le second alinéa de l'article L. 822-3, les transcriptions et extractions devront être détruites dès lors que leur conservation ne sera plus indispensable à la poursuite des finalités mentionnées à l'article L. 811-3. Enfin, à l'instar de ce que prévoit l'article L. 822-4, il impose que les opérations de destruction des renseignements collectés, les transcriptions et les extractions soient effectuées par des agents individuellement désignés et habilités et fassent l'objet de relevés.

5. Le régime juridique des opérations matérielles nécessaires à la mise en oeuvre des interceptions de communications internationales

Par l'amendement COM-10 de votre rapporteur, votre commission a inséré un article L. 854-7 au sein du chapitre IV, dont les dispositions ne figuraient pas dans le texte transmis à votre Haute assemblée. Cet ajout de votre commission rend applicables les dispositions particulières de l'article L. 871-6 aux opérations matérielles effectuées pour la mise en oeuvre des mesures d'interception des communications électroniques internationales quand elles sont effectuées par les opérateurs de communications électroniques. Ce dispositif est directement inspiré du paragraphe III de l'article L. 851-3.

En pratique, ce renvoi permettra que les opérations matérielles nécessaires à la mise en place des mesures de surveillance internationale dans les locaux et installations des opérateurs de réseaux de communications électroniques concernés soient effectuées sur ordre du Premier ministre, ou de la personne spécialement déléguée par lui, par des agents qualifiés de ces opérateurs dans leurs installations respectives.

6. Le régime juridique des « flux mixtes »

Votre commission, en adoptant l'amendement COM-11 de son rapporteur, a transformé le paragraphe VI de l'article L. 854-1 en article L. 854-8. Ces dispositions constituent une reprise partielle du paragraphe II de l'article L. 854-1 tel que déclaré contraire à la Constitution. Il concerne les flux de communication dits « mixtes », définis comme ceux dont l'un des correspondants renvoie à un numéro d'abonnement ou à un identifiant technique rattachable au territoire national. Il convient également de lire ces dispositions à la lumière du troisième alinéa de l'article L. 854-142(*) car seraient également concernées par ce régime spécifique les personnes qui faisaient l'objet d'une interception de sécurité à la date à laquelle elles ont quitté le territoire national ou présentant une menace au regard des intérêts fondamentaux de la Nation, pour autant que leur numéro ou leurs identifiants soient rattachables au territoire national.

Ces types de correspondances interceptées par les capacités techniques des services de renseignement concernés devraient ainsi être exploitées dans les conditions de droit commun, fixées aux paragraphes IV et V de l'article L. 852-1. Cette disposition implique que ces correspondances seront interceptées, transcrites et détruites sous l'autorité du GIC, à l'instar des interceptions de sécurité effectuées sur le territoire national.

Régime juridique de l'exploitation des interceptions de sécurité
effectuées sur le territoire national (article L. 852-1)

« IV.- Un service du Premier ministre organise la centralisation de l'exécution des interceptions mentionnées au I. Après avis de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, le Premier ministre définit les modalités de la centralisation des correspondances interceptées en application du II.

« V.- Les opérations de transcription et d'extraction des communications interceptées, auxquelles la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement dispose d'un accès permanent, complet, direct et immédiat, sont effectuées au sein d'un service du Premier ministre. »

De même, leur conservation et leur destruction obéiraient aux prescriptions du régime de droit commun (articles L. 822-2 à L. 822-4), sous le contrôle de la CNCTR, à une exception près tenant au fait que la durée de conservation, fixée à trente jours par application de ces dispositions, démarre à compter de la première exploitation, et non du recueil, des correspondances, dans la limite de six mois à compter de leur recueil. Les données de connexion associées à ces flux mixtes seraient elles aussi traitées dans les conditions de droit commun (intervention du GIC et délais de conservation de droit commun).

7. Le contrôle exercé par la CNCTR en matière de surveillance internationale

Enfin, le paragraphe VII, devenu l'article L. 854-9 avec l'adoption par votre commission de l'amendement COM-12, fixe les modalités du contrôle exercé par la CNCTR sur les mesures de surveillance des communications internationales, qui auraient dû, dans la version censurée de l'article L. 854-1, être définies par décret en Conseil d'État. Afin de répondre aux griefs formulés par le Conseil constitutionnel43(*), la proposition de loi détaille la nature de ce contrôle et les prérogatives confiées à la CNCTR pour l'exercer. Comme indiqué précédemment par votre rapporteur, la première différence du contrôle exercé par la commission, par rapport au régime de droit commun, porte sur le stade de son examen qui ne s'exerce qu'après la délivrance de l'autorisation par le Premier ministre et non avant.

a) Définition du champ d'application du contrôle de la CNCTR

Le texte proposé par votre commission résultant de son amendement COM-12 prévoit que la CNCTR reçoit copie de toutes les « décisions et autorisations mentionnées à l'article L. 854-2 », formulation qui permet de lever toute ambiguïté sur le fait que la CNCTR est destinataire des décisions de désignation des réseaux de communications électroniques faisant l'objet d'une interception.

L'article L. 854-9 prévoit ensuite, ce qu'excluait les dispositions censurées de la loi relative au renseignement, que la CNCTR dispose d'un « accès permanent, complet et direct aux dispositifs de traçabilité » portant sur les communications internationales interceptées, ainsi qu'aux « renseignements collectés, aux transcriptions et extractions réalisées et aux relevés » des opérations de transcriptions, extractions et destructions. La CNCTR se verrait également reconnaître un pouvoir de contrôle, à sa demande, des « dispositifs techniques nécessaires à l'exécution des décisions et autorisations ». Dans le cas où la surveillance internationale porterait sur des personnes situées à l'étranger mais dont les numéros d'abonnement ou les identifiants techniques sont rattachables au territoire national et qui seraient identifiées comme présentant une menace au regard des intérêts fondamentaux de la Nation (en application du troisième alinéa de l'article L. 854-1), leur identité serait portée « sans délai »44(*) à la connaissance de la commission.

b) Prérogatives de la CNCTR

L'article L 854-9 donne ensuite à la commission le pouvoir de solliciter auprès du Premier ministre tous les éléments nécessaires à l'accomplissement de ses missions. Alors que le texte transmis au Sénat précisait qu'à ce titre la CNCTR pouvait « notamment » solliciter les documents prévus au 5° de l'article L. 833-245(*), votre commission, par son amendement COM-13, n'a pas retenu cette mention qu'elle a jugée inutile sur le plan juridique.

L'alinéa suivant, auquel votre commission a apporté une précision rédactionnelle par son amendement COM-13, rend enfin applicable le délit d'entrave à l'exercice des missions de contrôle effectuées par la CNCTR sur les mesures de surveillance internationale, introduit par le Sénat dans la loi relative au renseignement à l'initiative de votre rapporteur, prévu à l'article L. 833-3 du code de la sécurité intérieure.

Le délit d'entrave à l'exercice des missions de contrôle de la CNCTR

« Les ministres, les autorités publiques et les agents publics prennent toutes mesures utiles pour faciliter l'action de la commission.

Est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende le fait d'entraver l'action de la commission :

1° Soit en refusant de communiquer à la commission les documents et les renseignements qu'elle a sollicités en application de l'article L. 833-2, ou en dissimulant lesdits documents ou renseignements, ou en les faisant disparaître ;

2° Soit en communiquant des transcriptions ou des extractions qui ne sont pas conformes au contenu des renseignements collectés tel qu'il était au moment où la demande a été formulée ;

3° Soit en s'opposant à l'exercice des missions confiées à ses membres ou aux agents habilités en application de l'article L. 832-5 ».

c) Nature du contrôle effectué par la CNCTR

L'article L. 854-9 définit également les conditions dans lesquelles la commission exerce son contrôle, de sa propre initiative ou sur réclamation de toute personne souhaitant vérifier qu'aucune mesure de surveillance n'est irrégulièrement mise en oeuvre à son égard. Dans ce second cas, la CNCTR s'assure que les mesures mises en oeuvre au titre du chapitre IV respectent les conditions qu'il fixe ainsi que celles définies par les textes d'application et, suivant une modification apportée par l'amendement COM-13, par les « décisions et autorisations » du Premier ministre ou de ses délégués. La commission notifie le cas échéant à l'auteur de la réclamation qu'il a été procédé aux vérifications nécessaires, sans confirmer ni infirmer la mise en oeuvre des mesures de surveillance, afin que leur éventuelle existence demeure secrète.

d) Le recours juridictionnel

L'alinéa suivant, qui traite des conditions dans lesquelles la CNCTR peut saisir la juridiction administrative, porte en revanche une évolution substantielle par rapport à la version déclarée contraire à la Constitution par le Conseil constitutionnel. Alors que la loi votée par le Parlement en juin dernier limitait les facultés de saisine par la commission du Premier ministre et, le cas échéant, de la juridiction administrative, aux seuls manquements qu'elle aurait pu constater sur les « flux mixtes » de communications, ce sont désormais l'ensemble des mesures de surveillance des communications électroniques internationales qui pourraient faire l'objet de cette procédure de recours. L'amendement COM-13 apporte une modification de coordination à ce dispositif.

Dans le cas où la CNCTR constaterait un tel manquement, elle adresserait au Premier ministre une recommandation tendant à ce que le manquement cesse et que les renseignements collectés soient, le cas échéant, détruits. Lorsque le Premier ministre ne donne pas suite à la recommandation ou que les suites données sont estimées insuffisantes, le président de la commission ou une minorité de trois membres du collège46(*) peut saisir le Conseil d'État afin que la formation compétente47(*) saisie du dossier se prononce sur la légalité de la mesure.

Il est à noter que l'engagement de cette procédure de recours reste exclusivement à l'initiative de la commission, contrairement au régime de droit commun qui permet à tout justiciable de saisir le juge administratif à la seule condition d'avoir saisi préalablement la CNCTR d'une demande de vérification. Les auteurs de la proposition de loi indiquent, dans leur exposé des motifs, que cette restriction a pour but d'éviter « toute stratégie d'engorgement de la juridiction spécialisée par des acteurs étrangers souhaitant déstabiliser la politique de renseignement extérieur ».

Votre rapporteur souligne au surplus que le Conseil d'État a, dans son avis48(*), parfaitement admis cet encadrement du droit au recours juridictionnel au motif que toute personne pouvait saisir la CNCTR et que cette dernière, qui a un accès plein et entier aux renseignements détenus par les services, a la possibilité de saisir la juridiction administrative à l'initiative de son président ou de trois membres. Le Conseil en déduit qu'un tel dispositif opère « une conciliation, qui n'est pas manifestement déséquilibrée, entre le droit des personnes intéressées à exercer un recours effectif et les exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, dont participe le secret de la défense nationale » et ne méconnaît pas non plus « le droit à un recours effectif reconnu par l'article 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ».

d) Les observations de la CNCTR

Le dernier alinéa de l'article L. 854-9, auquel l'amendement COM-13 apporte une modification de coordination, précise les modalités selon lesquelles la commission fait des observations sur les mesures de surveillance internationale. À ce titre, la CNCTR peut adresser au Premier ministre les recommandations et observations qu'elle juge nécessaires au titre du contrôle qu'elle exerce. Le droit proposé sur ce point diffère de la version votée par le Parlement l'été dernier en ce que cette dernière prévoyait un rapport semestriel de la commission sur les mesures de surveillance internationale et obligeait le Premier ministre à apporter une réponse motivée aux recommandations et observations de la commission dans un délai maximum de quinze jours. Le texte de la proposition de loi déposée par les députés n'a pas jugé souhaitable de reprendre une telle procédure dont la mise en oeuvre aurait présenté des lourdeurs. Votre rapporteur souscrit à une telle analyse.

Enfin, le de l'article 1er de la proposition de loi transmise au Sénat procède à une coordination à l'article L. 841-1 du code de la sécurité intérieure49(*), qui traite de la procédure de recours devant la juridiction administrative applicable aux techniques de recueil de renseignement, afin de faire un renvoi au régime spécifique pour les mesures de surveillance internationale, défini, dans la version votée par l'Assemblée nationale, au paragraphe VII de l'article L. 854-1. Sur proposition de son rapporteur, votre commission a adopté l'amendement COM-14 pour modifier cette référence afin que l'article L. 841-1 renvoie désormais à l'article L. 854-9.

Votre commission a adopté l'article 1er ainsi modifié.

Article 2 (art. L. 773-1 du code de justice administrative) - Dispositions de coordination

L'article 2 porte une disposition de coordination à l'article L. 773-1 du code de justice administrative50(*), article appartenant au chapitre qui définit la procédure contentieuse applicable en cas de recours portant sur une technique de recueil de renseignement. Cette coordination a pour objet de faire référence, dans le code de justice administrative, au régime contentieux spécifique pour les mesures de surveillance internationale. Par cohérence avec le nouveau découpage du chapitre IV du titre V du livre VIII du code de la sécurité intérieure retenu à l'article 1er, votre commission a adopté un amendement COM-15 de coordination.

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi modifié.

*

* *

Votre commission a adopté la proposition de loi ainsi modifiée.

EXAMEN EN COMMISSION

_____

MERCREDI 21 OCTOBRE 2015

EXAMEN DU RAPPORT

M. Philippe Bas, rapporteur. - Voici une queue de comète du projet de loi relatif au renseignement, définitivement adopté par le Parlement le 24 juin dernier. Dans sa décision du 23 juillet 2015, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les dispositions relatives à la surveillance des communications électroniques internationales, non pas pour des raisons de fond, mais pour incompétence négative du législateur : en renvoyant à deux décrets en Conseil d'État, dont l'un ne devait pas être publié, le législateur n'a pas exercé la plénitude de ses compétences.

Les techniques de surveillance des communications internationales se sont développées depuis les années 2000, à la suite de décisions du chef de l'État et du Gouvernement, sur une base juridique qui n'était pas prévue pour de telles activités : les règles de police administrative relatives aux interceptions de sécurité établies par la loi du 10 juillet 1991. Les nouvelles techniques n'ont pas pour objet de surveiller les résidents français, mais sont néanmoins exploitées sur notre sol et, de façon exceptionnelle, les communications entre des personnes dont les numéros ou identifiants techniques sont rattachables au territoire français peuvent se trouver interceptées. Il convenait de sortir ces situations de ce no man's land juridique.

Le Gouvernement a choisi de s'en remettre à une initiative parlementaire, celle de Mme Patricia Adam, présidente de la commission de la défense nationale et des forces armées de l'Assemblée nationale. Afin toutefois de parer à tous les risques d'inconstitutionnalité sur le fond, j'ai déposé en septembre une proposition de loi très proche et demandé au Président du Sénat, qui l'a accepté, de faire usage de la faculté que lui confère l'article 39 de la Constitution de demander l'avis du Conseil d'État sur la conformité de ce texte à nos principes constitutionnels et conventionnels. La Haute juridiction a levé tous nos doutes le 15 octobre dernier par l'avis qui vous a été adressé.

Les informations qui transitent par les câbles internationaux auxquels la France est reliée peuvent être exploitées par la Direction générale de la sécurité extérieure (DGSE). Les flux comportant, à la source comme à la réception, des identifiants nationaux seront écartés automatiquement ; le projet de loi garantit l'impossibilité d'y accéder, ce que la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR) pourra vérifier. Ensuite, les flux mixtes, c'est-à-dire les communications dont l'émetteur ou le récepteur peut être rattaché par son identifiant ou son numéro au territoire national, seront exploités dans les conditions de droit commun de la surveillance intérieure, telles que définies par la loi sur le renseignement. Enfin, les communications émises ou reçues à l'étranger feront l'objet de ce régime spécifique.

Je me suis rendu à deux reprises dans les locaux de la DGSE pour observer le fonctionnement du système, vérifier la réalité des garanties offertes aux personnes et la finesse du système de sélection des informations. Les flux sont importants ; le travail des services consiste à les trier et à se rapprocher des cibles préalablement identifiées. Le texte prévoit que le Premier ministre pourra donner une autorisation portant sur une zone géographique, ou ciblant des organisations particulières, voire des personnes. Cette autorisation fera l'objet d'une communication a posteriori à la CNCTR.

Le Conseil d'État a estimé que la nouvelle rédaction de la proposition de loi tenait compte des griefs formulés par le Conseil constitutionnel ; que la différence de régime entre la surveillance des étrangers et des résidents français était justifiée et que la conciliation entre la protection de la sécurité nationale et le respect de la vie privée et du secret des correspondances n'était pas manifestement déséquilibrée ; que le dispositif était conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme sur l'application de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales relatif au respect de la vie privée et familiale. Enfin, le Conseil d'État a considéré que les possibilités de recours des personnes surveillées étaient suffisantes : toute personne pourra s'assurer auprès de la CNCTR qu'elle ne fait pas l'objet d'une surveillance irrégulière (la commission ne confirmant ni infirmant l'existence d'une éventuelle surveillance) ; si, de sa propre initiative ou saisie par un particulier, la CNCTR estime qu'une garantie fondamentale est méconnue, son président ou trois de ses neuf membres pourront saisir le Conseil d'État. Celui-ci déclare dans son avis que cette procédure, quoique moins aisée que la procédure nationale, donne un moyen de recours au citoyen surveillé à l'étranger. C'est d'un grand raffinement dans la protection des droits des citoyens ! Peu d'États s'en préoccupent à ce point.

Fort de ces analyses, j'ai considéré pouvoir vous proposer d'approuver le texte de la proposition de loi, auquel j'ai apporté quelques amendements.

M. Jean-Pierre Sueur. - Notre groupe considère qu'il s'agit d'un complément à une loi déjà adoptée. Grâce au Sénat, le texte a été modifié pour prendre en compte des considérations relatives au respect des libertés individuelles, de la vie privée et des données personnelles. Il ne s'agit pas de refaire le débat mais de répondre à la remarque du Conseil constitutionnel. Comme l'a excellemment exposé le rapporteur, ce texte m'apparaît vertueux. La DGSE, aux fonctionnaires de laquelle je rends hommage, fonctionne dans des conditions très particulières. Il est clair que les garanties offertes par ce texte ne doivent pas avoir beaucoup d'équivalents dans le monde. Je ne suis pas sûr que les États-Unis, où nous nous étions rendus avec André Reichardt dans le cadre de la commission d'enquête sur les réseaux djihadistes, prennent de semblables précautions.

Sur les quinze amendements du rapporteur, douze ou treize sont rédactionnels. Deux apportent des modifications plus substantielles. La durée de conservation des correspondances, fixée à douze mois par l'Assemblée nationale, est réduite à dix mois. La question posée par l'amendement COM-5 de la possibilité pour le Premier ministre de faire appel à des délégués pour désigner de nouveaux systèmes de communication - soit entre cinq et dix décisions par an - ne représente pas une divergence excessive.

Puisque vous ne prenez pas la direction d'un vote conforme, confirmez-vous, monsieur le Rapporteur, qu'un accord en commission mixte paritaire vous paraît raisonnable de manière à éviter une lecture ultime de l'Assemblée nationale sur la question du passage de douze à dix mois, ou la désignation de délégués ?

M. Jean-Yves Leconte. - Oui, cette proposition de loi fait suite au texte sur le renseignement qui avait établi beaucoup de mesures. Les communications internationales n'ont peut-être pas reçu l'attention qu'elles méritaient au Parlement : nous devons nous y attacher davantage que lors de l'examen du premier texte. S'il faut rendre hommage à sa volonté de disposer d'un avis du Conseil d'État, il est dommage que le rapporteur n'ait pas procédé à des auditions techniques pour obtenir des réponses sur des notions telles que celles d'identifiant. Un Français peut avoir des identifiants étrangers et des étrangers des identifiants français. Si l'observation sur ce qui est envisagé est ici plus précise, il s'agit là d'une pêche au chalut, en décalage avec ce qu'on a pu dire lors de l'examen de la loi sur le renseignement. Comment s'assurer qu'un résident français n'aura que des identifiants français ? On établit entre ce qui se passe en France et à l'étranger une séparation complètement virtuelle car ne correspondant pas à la réalité technique.

La question des avocats français qui servent des intérêts français à l'étranger se pose. L'alinéa 12 limite la protection envisagée dans le texte initial, en particulier dans le contrôle de la CNCTR. Il est précisé que ces personnes « ne peuvent faire l'objet d'une surveillance individuelle de leurs communications à raison de l'exercice du mandat ou de la profession concernée ». C'est moins précis que ce qui a été retenu dans le texte initial pour une situation en France, or on ne peut tracer de vraie frontière entre les deux cas.

Pourquoi établir des principes différents sur l'exploitation des données de connexion alors qu'on ne fournit pas les mêmes garanties pour leur récupération ? Le délai de conservation des conversations téléphoniques ne court pas à partir de la date de recueil, mais de la date d'exploitation, contrairement à ce qui avait été envisagé. Doit-on vraiment poser sur la table tout ce qu'il est possible de faire, légitimant ainsi toutes les pratiques ?

Mme Cécile Cukierman. - Nous n'allons pas reprendre le débat sur la loi relative au renseignement. Le rapporteur l'a rappelé, la non-conformité dénoncée par le Conseil constitutionnel ne portait pas sur le fond, auquel nous sommes opposés en ce qu'il élargit de façon importante le champ de la surveillance. Notre groupe ne votera pas cette proposition de loi.

M. Alain Richard. - Il existe une différence de base entre le régime applicable aux communications intérieures et internationales. Tout droit est territorial. La loi intérieure a autorité sur les opérateurs, qui coopèrent à l'application des décisions. À l'international, l'interception est clandestine. Les différences de procédure en sont la conséquence. Notre collègue Jean-Yves Leconte se trompe sur les garanties. Dès lors qu'on se livre à des exploitations individuelles issues de la collecte nécessairement indifférenciée de données sur un réseau international, on entre dans le même schéma de garanties que pour les exploitations individuelles provenant d'un réseau français.

M. Pierre-Yves Collombat. - Autant le texte sur le renseignement posait des difficultés sur les libertés publiques, autant celui-ci est plus protecteur que ses équivalents étrangers. Sous le bénéfice d'inventaire des réserves émises par M. Leconte, qui fait sans doute référence aux Français de l'étranger disposant d'identifiants étrangers, ce texte ne soulève pas d'objection essentielle.

M. Philippe Bas, rapporteur. - On s'acheminera assez facilement, si le Sénat adopte ce texte avec des modifications à la marge, vers un accord en commission mixte paritaire. Soyez sûrs que je le rechercherai. Monsieur Leconte, la décision du Conseil constitutionnel nous faisait un devoir d'aller au fond des choses. L'avis du Conseil d'État me rassure. Le texte couvre un maximum de garanties. Le cadre juridique ne s'attache pas à la nationalité de l'utilisateur mais aux instruments qu'il utilise : pour un ordinateur, l'adresse IP, pour le téléphone, la carte SIM et le numéro d'identification du territoire national, c'est-à-dire le préfixe en 0033.

Je n'ai pas procédé à de nouvelles auditions techniques mais celles organisées avant l'examen de la loi sur le renseignement m'avaient donné un niveau de compréhension suffisant. Je me suis également récemment rendu à la DGSE pour comprendre le fonctionnement de ses capacités techniques.

La protection des professions « protégées » me paraissait suffisante. Quant aux délais, les conditions de traitement des données sont plus difficiles qu'auparavant. Avant de procéder à l'exploitation, il faut appliquer de nombreux filtres afin d'arriver à l'information réellement utile. La masse d'informations est très excessive par rapport aux besoins réels. Il s'agit d'aller chercher l'aiguille dans la botte de foin, d'où les délais retenus.

EXAMEN DES AMENDEMENTS

Article 1er

L'amendement rédactionnel COM-1 est adopté, ainsi que l'amendement rédactionnel COM-2.

L'amendement de précision COM-3 est adopté, ainsi que l'amendement rédactionnel COM-4.

M. Philippe Bas, rapporteur. - L'amendement COM-5 retient l'expression « réseaux de communications électroniques », plus appropriée sur le plan juridique que celle de « systèmes ». Il confie en outre au Premier ministre les décisions de désignation des réseaux de communications pouvant faire l'objet d'une interception, rares et appartenant à un domaine sensible, au lieu d'en permettre la délégation à ses collaborateurs.

Mme Esther Benbassa. - Je m'abstiens.

M. Alain Richard. - Je suis incapable de décrire la différence entre « réseaux » et « systèmes ». La prudence commande de s'assurer auprès des rédacteurs du texte de la raison initiale du choix de ce mot. N'ayant pas une vision détaillée de la façon dont on pénètre les mécanismes, je préfère m'en tenir à la connaissance de ceux qui s'en chargent.

La décision d'interception est prise à l'encontre d'un flux d'informations géré par un acteur qui peut être une autorité publique, un État ou une compagnie privée. Je conviens que le besoin d'autorisation n'est pas fréquent, tout simplement parce que beaucoup de ces réseaux sont surveillés en permanence. Si survient l'indication que la surveillance d'un nouveau réseau est nécessaire, le Premier ministre sera toujours en mesure de signer l'autorisation en cas d'urgence. La portée de cette mesure n'est-elle pas seulement symbolique ? Un directeur de cabinet du Premier ministre peut tout signer - c'est d'ailleurs ainsi que notre État fonctionne, et mieux que d'autres. Existe-t-il une raison politique ou juridique à cette mesure ?

M. Philippe Bas, rapporteur. - Le choix de l'expression « réseaux » repose sur ce qui existe dans notre droit, notamment à l'article L. 32 dans le code des postes et communications électroniques, et répond à la réalité des dispositifs à surveiller. Cela ne soulève pas de difficulté, je m'en suis assuré. Quant à la délégation, si nous avions accepté dans la loi relative au renseignement que le Premier ministre ait plusieurs délégués outre son directeur de cabinet, la décision politique de désigner ces réseaux, qui interviendra peu souvent, peut lui être confiée sans alourdir sa tâche. Les Premiers ministres, comme les ministres, ont toute latitude pour s'organiser. Je ne m'accroche pas à cet amendement, bien qu'il mette le Premier ministre face à sa responsabilité.

L'amendement COM-5 est adopté, ainsi que l'amendement rédactionnel COM-6.

M. Philippe Bas, rapporteur. - L'amendement COM-7 supprime les dispositions précisant que l'autorisation du Premier ministre peut exclure certains numéros d'abonnement ou d'identifiants techniques de toute surveillance. Pourquoi ? S'il s'agit d'écarter l'écoute de personnalités bénéficiant d'immunité, ce ne serait pas une simple faculté mais une obligation tirée des conventions internationales ; s'il s'agit de moduler la précision de l'autorisation, c'est le cas général. Cette mention, inutile, m'apparaît motivée par la volonté d'afficher que jamais la France n'écoutera le Premier ministre d'un pays voisin. On n'a pas besoin d'insérer une disposition floue dans le texte pour affirmer ce principe.

L'amendement COM-7 est adopté, ainsi que l'amendement rédactionnel COM-8.

M. Philippe Bas, rapporteur. - L'amendement COM-9 diminue la durée de conservation des correspondances interceptées. Moins longtemps ces renseignements sont conservés, si cela est compatible avec les exigences de la surveillance, plus grandes sont les garanties.

M. Jean-Pierre Sueur. - Pourquoi pas huit ou onze ? C'est assez mineur.

M. Jean-Yves Leconte. - Vous avez écrit « recueil » plutôt qu'« exploitation ». Il y a donc deux avancées.

M. André Reichardt. - Je me demande, comme Jean-Pierre Sueur, quelle est l'importance du passage de douze à dix mois. Est-ce par cohérence avec la loi sur le renseignement ?

M. Philippe Bas, rapporteur. - Il existe deux délais : celui de conservation à partir du premier jour d'exploitation, qui est réduit de douze à dix mois, et celui de conservation après le recueil, de quatre ans. Nous avons toujours veillé à ne pas autoriser la conservation des informations relevant de la vie privée au-delà de ce qui est nécessaire pour la surveillance. Nous avons eu là-dessus bien des débats avec le Gouvernement. Il s'agit simplement de limiter le délai le plus possible. Je n'en fais pas un argument majeur d'amélioration des garanties fondamentales offertes au citoyen.

Mme Esther Benbassa. - Je vote contre.

L'amendement COM-9 est adopté.

M. Philippe Bas, rapporteur. - Des opérations matérielles peuvent être réalisées par nos services ou par des opérateurs privés. L'amendement COM-10 a pour but que celles qui sont nécessaires à la mise en place de mesures de surveillance internationale dans les locaux et installations des opérateurs de réseaux de communications électroniques concernés puissent être effectuées sur ordre du Premier ministre, ou de la personne spécialement déléguée par lui, par des agents qualifiés de ces opérateurs dans leurs installations respectives. Nous apportons une garantie juridique aux opérateurs qui sont sous notre juridiction.

M. Alain Richard. - À qui cette mesure s'adresse-t-elle ?

M. Philippe Bas, rapporteur. - Aux opérateurs nationaux, comme Orange. Deux types d'actions sont conduits par l'État et par les opérateurs.

M. Alain Richard. - Des communications internationales peuvent en effet être gérées par des opérateurs français.

M. Philippe Bas, rapporteur. - Exactement.

L'amendement COM-10 est adopté.

Les amendements rédactionnels COM-11 à COM-13 sont adoptés, ainsi que l'amendement de coordination COM-14.

Article 2

L'amendement de coordination COM-15 est adopté.

La proposition de loi est adoptée dans la rédaction issue des travaux de la commission.

La réunion est levée à 11 h 35

Le sort des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

Auteur

Objet

Sort de l'amendement

Article 1er
Régime juridique des mesures de surveillance
des communications électroniques internationales

M. BAS, rapporteur

1

Rédactionnel

Adopté

M. BAS, rapporteur

2

Transformation des paragraphes
de l'article L. 854-1 du code de la sécurité intérieure en articles codifiés au sein du chapitre IV

Adopté

M. BAS, rapporteur

3

Rédactionnel

Adopté

M. BAS, rapporteur

4

Rédactionnel

Adopté

M. BAS, rapporteur

5

Remplacement de la notion de « systèmes » par celle de « réseaux » de communications électroniques et suppression de la faculté pour le Premier ministre de déléguer la désignation des réseaux pouvant faire l'objet d'une interception

Adopté

M. BAS, rapporteur

6

Rédactionnel

Adopté

M. BAS, rapporteur

7

Rédactionnel et suppression des dispositions précisant que l'autorisation peut prévoir l'exclusion de certains numéros d'abonnement ou d'identifiants techniques de toute surveillance

Adopté

M. BAS, rapporteur

8

Coordination

Adopté

M. BAS, rapporteur

9

Rédactionnel et passage de 12 à 10 mois de la durée de conservation des correspondances interceptées

Adopté

M. BAS, rapporteur

10

Régime juridique des opérations matérielles nécessaires à la mise en oeuvre des interceptions

Adopté

M. BAS, rapporteur

11

Coordination

Adopté

M. BAS, rapporteur

12

Rédactionnel

Adopté

M. BAS, rapporteur

13

Rédactionnel et coordination

Adopté

M. BAS, rapporteur

14

Coordination

Adopté

Article 2
Dispositions de coordination

M. BAS, rapporteur

15

Coordination

Adopté

AVIS DU CONSEIL D'ÉTAT


* 1 Proposition de loi n° 3042 relative aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales présentée par Mme Patricia Adam et M. Philippe Nauche, députés.

* 2 Chapitre IV du titre V du livre VIII du code de la sécurité intérieure.

* 3 Loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement.

* 4 Capacités techniques dont les caractéristiques et les modalités de fonctionnement sont couvertes par le secret de la défense nationale mais dont la presse s'est largement fait l'écho au cours de l'été dernier, vraisemblablement à la faveur de révélations effectuées en violation des dispositions du code pénal sur la protection du secret de la défense nationale.

* 5 En raison de la massification des transmissions de communications électroniques par la technique de la fibre optique, au détriment des flux satellitaires.

* 6 Loi n° 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des télécommunications.

* 7 Proposition de loi n° 700 (2014-2015) relative aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales présentée par M. Philippe Bas.

* 8 Dont les modalités d'application ont été définies dans la loi n° 2009-689 du 15 juin 2009 tendant à modifier l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires et à compléter le code de justice administrative.

* 9 Rapport n° 460 (2014-2015) sur le projet de loi relatif au renseignement fait par M. Philippe Bas au nom de la commission des lois.

* 10 Date d'entrée en vigueur de l'essentiel de la loi relative au renseignement, soit le lendemain de la date de publication au Journal officiel du décret nommant le président de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement.

* 11 Délivrée, sauf exception, pour une durée maximale de quatre mois, renouvelable selon les mêmes conditions de forme et de délai.

* 12 Accès administratif aux données de connexion.

* 13 Interceptions de sécurité.

* 14 Sonorisation et captation d'images et de données informatiques.

* 15 Numéros téléphoniques commençant par le préfixe 00.33, plages d'adresse IP renvoyant à un fournisseur d'accès à Internet opérant sur le territoire national ou n° IMSI des cartes SIM des téléphones mobiles renvoyant à un opérateur français.

* 16 Votre rapporteur relevant que cette formulation valide le fait que la CNCTR ne soit pas saisie préalablement à la décision du Premier ministre tendant à autoriser la mise en oeuvre de cette technique de recueil de renseignement.

* 17 Voir, pour des censures liées à l'incompétence négative portant sur les garanties fondamentales accordées pour l'exercice des libertés publiques, les décisions n° 84-173 DC du 26 juillet 1984, n° 86-217 DC du 18 septembre 1986 et n° 2004-499 DC du 29 juillet 2004.

* 18 Décision n° 2012-654 DC du 9 août 2012.

* 19 L'article L. 854-1 se composerait désormais de sept paragraphes, contre trois dans sa version précédente.

* 20 Paragraphe n° 1 de l'avis du 15 octobre 2015.

* 21 Paragraphe n° 2.

* 22 Paragraphe n° 4.

* 23 Appels téléphoniques, courriels, fax, etc.

* 24 Les « métadonnées » (données de localisation, facturation, numéros appelés, etc.).

* 25 Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

* 26 L'interception étant à nouveau opérée selon le régime de droit commun si la personne est de retour sur le territoire national.

* 27 Les moyens de communication de la personne suivie en France n'utilisant plus les installations des opérateurs de communications situées sur le territoire national après son départ à l'étranger, les capacités techniques et juridiques du GIC sont inopérantes.

* 28 Ce qui correspond, d'après les informations fournies à votre rapporteur, aux paramètres de fonctionnement des capacités techniques dédiées à la surveillance internationale, sous le contrôle du GIC et de la CNCTR.

* 29 Collaborateurs directs habilités au secret de la défense nationale.

* 30 Sont notamment considérés à ce titre comme des réseaux de communications électroniques « les réseaux satellitaires, les réseaux terrestres, les systèmes utilisant le réseau électrique pour autant qu'ils servent à l'acheminement de communications électroniques et les réseaux assurant la diffusion ou utilisés pour la distribution de services de communication audiovisuelle ».

* 31 Voir paragraphe n° 6.

* 32 Pour plus de précisions sur ce régime juridique, votre rapporteur renvoie à la lecture des pages 110 et 111 de son rapport n° 460 précité sur le projet de loi relatif au renseignement.

* 33 Anciennement article L. 241-3 du code de la sécurité intérieure avant l'entrée en vigueur de la loi relative au renseignement.

* 34 Paragraphe n° 5.

* 35 Également définis par la loi comme des collaborateurs directs habilités au secret de la défense nationale.

* 36 Les mentions devant figurer dans les demandes sont définies aux 1° à 6° de cet article.

* 37 Précision introduite par les députés sur proposition de M. Sergio Coronado.

* 38 Précision introduite par les députés sur proposition du rapporteur de la commission de la défense nationale, reprenant une suggestion de la proposition de loi n° 700.

* 39 Précision également insérée par l'Assemblée nationale à l'initiative de M. Sergio Coronado.

* 40 Article correspondant au paragraphe V de l'article L. 854-1 dans la version du texte voté par l'Assemblée nationale.

* 41 Article correspondant au paragraphe IV de l'article L. 854-1 dans la version du texte voté par l'Assemblée nationale, à l'exception du second alinéa de ce paragraphe IV qui fait l'objet de l'article L. 854-4.

* 42 Dans la version du texte retenue par votre commission.

* 43 « Considérant qu'en ne définissant [pas] dans la loi (...) les conditions du contrôle par la commission nationale de contrôle des techniques de renseignement de la légalité des autorisations délivrées en application de ce même article et de leurs conditions de mise en oeuvre, le législateur n'a pas déterminé les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ».

* 44 Selon une précision apportée par les députés à l'initiative du rapporteur de la commission de la défense nationale.

* 45 « Tout ou partie des rapports de l'inspection des services de renseignement ainsi que des rapports des services d'inspection générale des ministères portant sur les services qui relèvent de leur compétence, en lien avec les missions de la commission ».

* 46 Application des conditions de droit commun.

* 47 Formation spécialisée ou, selon les cas, section ou assemblée du contentieux siégeant dans des formations restreintes.

* 48 Voir paragraphe n° 4.

* 49 Dispositions votées en juin 2015 par le Parlement et déclarées contraires à la Constitution en conséquence de la censure de l'article L. 854-1.

* 50 Dispositions votées en juin 2015 par le Parlement et déclarées contraires à la Constitution en conséquence de la censure de l'article L. 854-1.