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Projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique : Rapport

22 juin 2016 : Transparence, lutte contre la corruption et modernisation de la vie économique - Rapport ( rapport - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES DU PROJET DE LOI
TITRE IER - DE LA LUTTE CONTRE LES MANQUEMENTS À LA PROBITÉ
CHAPITRE IER - De l'Agence de prévention de la corruption

Le chapitre Ier du projet de loi décrit l'organisation du service de prévention de la corruption créé par la présente loi, renommé « Agence française anticorruption » par la commission des lois de l'Assemblée nationale. Par cohérence avec ses missions, votre commission a retenu l'appellation d'« Agence de prévention de la corruption » et a, en conséquence, adopté l'amendement COM-142 de votre rapporteur modifiant l'intitulé de ce chapitre.

Votre commission a adopté l'intitulé du chapitre Ier ainsi modifié.

Article 1er - Création de l'Agence de prévention de la corruption

L'article 1er du projet de loi vise à instituer un service à compétence nationale chargé de prévenir les faits de corruption et d'aider à leur détection, remplaçant le service central de prévention de la corruption.

Ce service serait à la fois placé auprès du ministre de la justice et du ministre chargé du budget et aurait vocation à remplacer le service central de prévention et de la corruption, créé par la loi n° 93-122 du 29 janvier 199320(*). L'inscription dans la loi d'un service national, qui relève en principe d'un décret simple, se justifie principalement en raison du pouvoir de l'agence de contrôler les procédures de prévention de la corruption au sein des collectivités territoriales. En effet, le principe de libre administration exige l'intervention du législateur.

À l'initiative de son rapporteur, la commission des lois de l'Assemblée nationale a proposé de nommer ce service « Agence française anticorruption ».

Votre rapporteur approuve la création de cette agence, qui répond aux principaux critères identifiés dans l'étude annuelle du Conseil d'État sur les agences21(*), à savoir la « nécessité d'une expertise distincte de celle rencontrée dans les services de l'État » (critère de l'expertise), « le caractère prépondérant des partenariats avec les acteurs de la société civile pour la mise en oeuvre d'une politique publique » (critère du partenariat) et « l'utilité de la spécialisation dans des tâches de gestion à grande échelle » (critère de l'efficience). Il s'est néanmoins interrogé sur la pertinence de la forme juridique d'un service à compétence nationale alors même qu'un établissement public offrirait une plus grande autonomie budgétaire22(*).

Votre rapporteur a été particulièrement attentif à la difficulté soulevée par le Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi23(*) quant à la qualification retenue pour l'agence « susceptible de créer une confusion avec la compétence des autorités judiciaires pour constater des infractions ». En effet, si le service peut aider à la prévention et à la détection de la corruption, il n'est pas à proprement parler un service de répression « anticorruption » et ne saurait être confondu avec un service d'enquête à l'instar de l'office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales.24(*)

Les délits entrant dans le champ de compétence de l'agence


· Le délit de corruption constitue en l'abus ou l'utilisation monnayée d'une fonction ou d'une influence, à des fins privées.

La corruption passive est le fait pour un agent compétent d'accepter un avantage indu pour accomplir ou ne pas accomplir ses fonctions (article 432-11 du code pénal).

La corruption active est le fait de proposer de rémunérer un agent compétent pour qu'il réalise ou ne réalise pas tel acte (article 433-1 du code pénal).


· Le délit de trafic d'influence trouve à s'appliquer dans le cadre d'une relation où une personne monnaye son influence sur une autorité publique à un tiers.

Le trafic d'influence passif (article 432-11 du code pénal) réprime le fait de céder à des sollicitations de trafic d'influence tandis que le trafic d'influence actif (article 433-2 du code pénal) concerne la personne sollicitant un avantage en échange de son influence.


· Le délit de concussion (article 432-10 du code pénal) consiste à exiger ou à percevoir des sommes indues ou qui excèdent ce qui est dû.


· Le délit de prise illégale d'intérêt (article 432-12 du code pénal) réprime le fait de prendre ou de conserver un intérêt dans une entreprise ou une opération dont elle a la charge d'assurer l'administration, la surveillance ou encore le paiement.


·
Le délit de détournement de fonds publics (articles 432-15 et 432-16 du code pénal) est constitué par le détournement ou la soustraction de biens ou de fonds publics.


·
Le délit de favoritisme (article 432-14 du code pénal) sanctionne le fait de procurer un avantage injustifié à autrui en méconnaissance des dispositions relatives à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics ou les délégations de service public.

En conséquence, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur visant à clarifier les missions de l'agence qui « aide à la prévention et à la détection des faits de corruption » et par conséquent, à la nommer « Agence de prévention de la corruption ».

Votre commission a adopté l'article 1er ainsi modifié.

Article 2 - Direction de l'Agence de prévention de la corruption par un magistrat judiciaire hors hiérarchie

L'article 2 du projet de loi vise à organiser la composition et la direction de l'Agence de prévention de la corruption.

Le présent article prévoit la direction de l'agence par un magistrat hors hiérarchie de l'ordre judiciaire nommé par décret du Président de la République pour une durée de six ans non renouvelable.

Soumis au secret professionnel, le directeur de l'agence ne pourrait ni recevoir ni solliciter d'instruction de la part du Gouvernement ou d'une autorité administrative pour ses missions d'assistance à la mise en oeuvre de la peine de mise en conformité (cf. infra) ou d'audit des personnes morales de droit privé ou public (cf. infra). La commission des lois de l'Assemblée nationale a étendu, à l'initiative de son rapporteur, cette interdiction à l'ensemble des membres de l'agence. Cette interdiction a néanmoins été supprimée en séance publique par l'adoption d'un amendement du Gouvernement soulignant les difficultés d'application d'un tel dispositif au regard du principe hiérarchique exercé par le directeur de l'agence sur ses agents.

Afin de renforcer l'indépendance de la direction de l'agence, la commission des lois a également adopté le caractère inamovible de la fonction de directeur, sauf démission expresse ou empêchement. En séance publique, un amendement du Gouvernement a été déposé, puis retiré, afin de supprimer cette quasi-inamovibilité du directeur de l'agence, une telle garantie pouvant être contraire à l'article 20 de la Constitution s'agissant d'un service administratif. Votre rapporteur partage les doutes du Gouvernement sur la constitutionnalité d'un tel dispositif. En conséquence et à l'initiative de votre rapporteur, votre commission n'a pas supprimé le caractère quasi-inamovible de la fonction mais a adopté un amendement COM-144 permettant de mettre fin aux fonctions du directeur en cas de « manquement grave ».

Le présent article précise également la composition de la commission des sanctions, chargée de prononcer les sanctions prévues à l'article 8 du présent projet de loi et dont le nombre de membres a été augmenté de trois à six par la commission des lois de l'Assemblée nationale afin de permettre le respect de la parité entre les hommes et les femmes. En raison de la suppression des dispositifs de sanctions administratives prononcées par l'agence à l'article 8 du présent projet de loi, votre commission a supprimé les dispositions relatives à la commission des sanctions par le même amendement COM-144.

Afin de s'assurer de l'impartialité du dirigeant de l'agence et des membres de la commission des sanctions, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de notre collègue député Nicolas Sansu et de plusieurs de ses collègues du groupe Gauche démocrate et républicaine visant à les assujettir à une obligation de publication de déclaration de situation patrimoniale et de déclaration d'intérêts.

Ces dispositions soulèvent deux difficultés.

En premier lieu, la publication de déclarations de patrimoine et d'intérêts par « des personnes exerçant des responsabilités de nature administrative et n'étant pas élues par les citoyens » porte « une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée de ces personnes », selon la décision n° 2013-676 DC du Conseil constitutionnel du 9 octobre 201325(*), et doit donc être considérée inconstitutionnelle.

En second lieu, en considération de la suppression de la commission des sanctions (cf. infra commentaire de l'article 8), la soumission du seul dirigeant de l'agence à une déclaration de situation patrimoniale et d'intérêts apparaît superfétatoire au regard des articles 25 ter et 25 quinquies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dite « loi Le Pors », telle qu'elle résulte de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires. Ces articles soumettent les fonctionnaires nommés « dans l'un des emplois dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifie » et mentionnés sur une liste établie par décret en Conseil d'État à une obligation de déclaration de patrimoine et d'intérêts26(*). Votre rapporteur approuve le souci de soumettre le dirigeant de l'agence à ces déclarations et invite le Gouvernement à mentionner le dirigeant de l'agence de prévention de la corruption au sein du décret attendu pour permettre l'application de ces dispositions.

En conséquence, par le même amendement COM-144 de son rapporteur, votre commission a supprimé les dispositions relatives aux déclarations de patrimoine et d'intérêts des membres de l'agence.

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi modifié.

Article 3 - Missions de l'Agence de prévention de la corruption

L'article 3 du projet de loi tend à définir les missions de l'Agence de prévention de la corruption.

Les missions de l'agence en matière d'aide à la détection et à la prévention de la corruption étaient initialement centrées autour de trois fonctions, reprenant les compétences actuelles du service national de prévention de la corruption :

- un rôle de coordination administrative, notamment en vue de représenter la France dans diverses enceintes internationales ;

- une centralisation et une diffusion des informations pertinentes ;

- un soutien, au sens large, aux administrations, aux collectivités territoriales et à toute personne physique ou morale.

Ses missions ont été élargies par l'Assemblée nationale à l'initiative de son rapporteur, à l'élaboration d'un rapport d'activité, à la mise en oeuvre d'actions de sensibilisation et à la possibilité de « donner des avis aux autorités judiciaires ».

Par ailleurs, le présent article vise à confier à l'agence un rôle de conseil à destination des organismes publics comme privés : l'agence pourrait élaborer des recommandations destinées à aider les administrations, les collectivités territoriales, les sociétés d'économie mixte dans la mise en oeuvre de procédures internes de prévention et de détection des manquements à la probité et celles destinées aux entreprises dans l'élaboration des dispositifs permettant de se conformer à l'obligation pour les grandes sociétés de mettre en place des mesures internes de prévention et de détection des faits de corruption, prévue à l'article 8 du présent projet de loi (cf. infra).

Le présent article permet également à l'agence de conduire de sa propre initiative des contrôles de la qualité et de l'efficacité des procédures de prévention et de détection de la corruption. Ces contrôles pourraient également être demandés par le président de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique, le Premier ministre, les ministres pour les contrôles concernant les administrations et établissements publics de l'État et par le préfet pour les collectivités territoriales, leurs établissements publics et les sociétés d'économie mixte.

Par ailleurs, cet article confie à l'agence le soin de s'assurer du respect de l'obligation de conformité des entreprises (cf. infra commentaire de l'article 8).

Enfin, le présent article vient consacrer dans la loi une mission, jusque-là confiée à trois reprises par le premier Ministre au service central de prévention de la corruption : la surveillance de la mise en oeuvre de mesures de « mise en conformité » ordonnées par des autorités étrangères, au titre de la loi « de blocage »27(*), qui interdit toute communication de renseignements économiques sensibles à une autorité étrangère.

Votre commission souscrit à l'essentiel des missions confiées par l'Assemblée nationale à la nouvelle agence de prévention de la corruption. Néanmoins, si certaines ne relèvent pas nécessairement du niveau législatif à l'instar de la rédaction par l'agence d'un rapport d'activité annuel, d'autres comme l'inscription dans la loi de la possibilité pour l'agence de donner son avis à des autorités judiciaires, sont susceptibles d'entraîner une confusion dans les missions de l'agence et de porter atteinte au principe constitutionnel d'indépendance de l'autorité judiciaire.

Aussi, à des fins de clarté, votre commission a-t-elle adopté un amendement COM-145 de rédaction globale présenté par votre rapporteur visant à réorganiser les missions de l'agence. Cette rédaction réaffirme la mission centrale de l'agence, à savoir la prévention de la corruption, qui se décline dans son rôle interministériel de coordination, dans son rôle d'élaboration de recommandations et enfin dans son rôle de contrôle et d'audit.

Par cet amendement, votre commission a également étendu les missions de l'agence en prévoyant la possibilité pour elle d'établir des recommandations pour toutes les personnes morales de droit public ou privé.

À cette fin, elle a également clarifié la qualité des personnes pouvant demander à l'agence de réaliser des contrôles des procédures mises en oeuvre destinées à prévenir les faits de la corruption, notamment en inscrivant dans la loi la possibilité pour les associations agréées par le ministre de la justice pour la lutte contre la corruption de demander de tels contrôles28(*).

Votre commission a adopté l'article 3 ainsi modifié.

Article 4 - Droit de communication des agents habilités de l'Agence de prévention de la corruption

L'article 4 du projet de loi vise à instaurer pour les membres de l'Agence de prévention de la corruption, un droit de communication par les représentants de toute entité contrôlée, applicable de tout document professionnel ou à toute information utile et la possibilité de s'entretenir, de manière confidentielle, avec toute personne dont le concours apparaît nécessaire.

Ce droit de communication s'inspire de dispositions similaires à l'instar du droit de communication de l'administration fiscale prévu aux articles L. 81 et suivants du livre des procédures fiscales ou de celui de l'administration des douanes prévu aux articles 64 A et suivants du code des douanes. Il vise à permettre aux agents de ne pas se voir opposer le secret professionnel.

Considérant, à l'instar du Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi, que l'habilitation des fonctionnaires de l'agence à se faire communiquer ces documents relève d'un décret en Conseil d'État, votre commission a adopté l'amendement COM-146 de votre rapporteur afin de clarifier la rédaction du droit de communication.

Le présent article prévoit également la répression de l'entrave à l'exercice de ce droit de communication. Alors que la rédaction initiale du projet de loi mentionnait une peine de 30 000 euros d'amende, la commission des lois a adopté un amendement portant ce quantum à deux ans d'emprisonnement et 50 000 euros d'amende. Or, le Conseil d'État avait proposé une peine de 30 000 euros, considérant que le quantum proposé dans l'avant-projet de loi du Gouvernement était disproportionné au regard du principe de nécessité des peines. Votre rapporteur remarque à cet égard, que la sanction de l'entrave au droit de communication est punie de 15 000 euros dans le code des juridictions financières. En conséquence et à l'initiative de votre rapporteur, votre commission a substitué à ce quantum une peine de 30 000 euros afin de respecter le principe constitutionnel de gradation et de nécessité des peines.

Enfin, le présent article astreint au secret professionnel les membres de l'Agence de prévention de la corruption ainsi que toute personne concourant à l'accomplissement de ses missions.

Votre commission a également adopté, à l'initiative de notre collègue Alain Anziani, un amendement COM-131 pour préciser que les conditions dans lesquelles l'agence peut recruter des experts, personnes ou autorités qualifiées ainsi que les règles déontologiques qui leur sont applicables sont déterminées par décret en Conseil d'État.

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié.

Article 5 (art. 1er à 6 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, art. 40-6 du code de procédure pénale et art. L. 561-29 du code monétaire et financier) - Suppression du service central de prévention de la corruption

L'article 5 du projet de loi vise à assurer les coordinations avec les dispositions du chapitre Ier de la présente loi.

En conséquence de la création d'une Agence de prévention de la corruption, le présent article vise à abroger les articles 1er à 6 de la loi du 29 janvier 1993 relatifs au service central de prévention de la corruption (SCPC), ainsi que l'article 40-6 du code de procédure pénale, créé par la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, permettant de mettre en relation un lanceur d'alerte avec le service central.

Il vise également à adapter la rédaction de l'article L. 561-29 du code monétaire, afin de permettre à Tracfin de transmettre des informations, non plus au SCPC mais bien à l'Agence de prévention de la corruption.

Votre commission a adopté un amendement COM-147 de conséquence de son rapporteur précisant la dénomination de l'agence.

Votre commission a adopté l'article 5 ainsi modifié.

Article 5 bis (supprimé) - Rapport public du ministre de la justice sur les signalements reçus au titre de l'article 40 du code de procédure pénale

Introduit par l'Assemblée nationale en commission, l'article 5 bis du projet de loi a été supprimé par l'Assemblée nationale en séance publique.


* 20  Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques.

* 21 Rapport public 2012 du Conseil d'État - Volume 2 - Les agences : une nouvelle gestion publique ?

* 22 La création d'un établissement public par un amendement parlementaire serait néanmoins frappée d'irrecevabilité au regard de l'article 40 de la Constitution.

* 23 Avis n° 391.262 sur un projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, Conseil d'État, 24 mars 2016.

* 24 Créé par le décret n° 2013-960 du 25 octobre 2013 portant création d'un office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales.

* 25 Décision n° 2013-676 DC du 9 octobre 2013 sur la loi relative à la transparence de la vie publique.

* 26 Pour de plus amples développements, votre rapporteur renvoie au rapport n°274 (2015-2016) de notre collègue Alain Vasselle sur le projet de loi relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.

* 27 Loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication de documents et renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères.

* 28 Cette possibilité a été introduite par l'Assemblée nationale au sein d'un article 8 bis du présent projet de loi.