Allez au contenu, Allez à la navigation

Projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique : Rapport

22 juin 2016 : Transparence, lutte contre la corruption et modernisation de la vie économique - Rapport ( rapport - première lecture )

TITRE II BIS (NOUVEAU) DE LA MODERNISATION DES RÈGLES DE LA DOMANIALITÉ ET DE LA COMMANDE PUBLIQUES

Afin d'assurer la clarté du texte, votre commission a créé une nouvelle section regroupant dix articles consacrés à la domanialité et à la commande publiques, en adoptant un amendement COM-181 de son rapporteur.

Article 15 - Habilitation en vue de moderniser et simplifier certaines règles de la domanialité publique

L'article 15 du projet de loi prévoit une habilitation à légiférer par ordonnance, conformément à l'article 38 de la Constitution, pour « moderniser et simplifier » les règles applicables :

- à l'occupation et à la sous-occupation du domaine public (une autorité publique permet à un tiers d'occuper son domaine à titre temporaire et révocable) ;

- aux transferts de propriété réalisés par les personnes publiques (une autorité publique achète ou vend un bien).

L'ordonnance proposée modifierait en profondeur le droit de la domanialité publique. Elle s'appliquerait tant à l'État qu'aux collectivités territoriales même si l'Assemblée nationale a précisé, à l'initiative de son rapporteur, que les règles applicables à ces dernières pourraient faire l'objet d'adaptations.

Le délai de cette habilitation serait de douze mois à compter de la promulgation de la présente loi80(*).

Tout en acceptant le principe de cette ordonnance, votre commission a précisé ses finalités conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel81(*). Elle a également veillé à ne pas alourdir inutilement les procédures applicables à la gestion du domaine public.

1. L'occupation et la sous-occupation du domaine public

Si le projet de loi évoque une logique générale tendant à « moderniser et à simplifier » l'occupation et la sous-occupation du domaine public, l'étude d'impact explicite les quatre objectifs poursuivis par le Gouvernement.

Il s'agirait, en premier lieu, de simplifier et d'harmoniser les contrats d'occupation. Pour mémoire, ces derniers sont essentiellement :

- des baux emphytéotiques administratifs (BEA), qui confèrent à un tiers un droit réel sur un bâtiment public, et notamment un droit à hypothèque ;

- des autorisations d'occupation temporaire (AOT), qui permettent à un tiers de construire un ouvrage sur le domaine public et de l'exploiter pendant une durée définie par le contrat.

Les BEA et AOT : des régimes disparates à harmoniser

 

Textes applicables à l'État

Textes applicables
aux collectivités territoriales

Bail emphytéotique administratif (BEA)

Art. L. 451-1 à L. 451-13
du code rural et de la pêche maritime

Art. L. 1311-2 à L. 1311-4-1
du code général des collectivités territoriales (CGCT)

BEA « valorisation du patrimoine immobilier »

Loi n° 2010-853 du 23 juillet 2010 relative aux réseaux consulaires,
au commerce, à l'artisanat et aux services

BEA visant à la construction
de logements sociaux

Loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés

Autorisations d'occupation temporaire (AOT)

Art. L. 2122-6 à L. 2122-14
du code général de la propriété des personnes publiques

L. 1311-5 à L. 1311-8
du CGCT

Source : commission des lois du Sénat

Cette réforme permettrait, en outre, de donner davantage de souplesse aux personnes publiques en les autorisant à délivrer un titre d'occupation ou d'utilisation pour un bien situé dans leur domaine privé, mais qu'elles ont prévu d'incorporer dans leur domaine public82(*).

Le Gouvernement propose, en second lieu, d'élargir les cas d'occupation gratuite du domaine public.

En l'état du droit, une redevance d'occupation doit être versée. Elle est calculée à partir des « avantages de toute nature » procurés au titulaire de l'autorisation d'occupation du domaine public83(*). Les cas de gratuité sont limitativement énumérés par l'article L. 2125-1 du code général de la propriété des personnes publiques et concernent, par exemple, les occupations participant directement à la conservation du domaine public ou celles contribuant à l'exercice des missions des services de l'État chargés de la paix.

Estimant que la règle des « avantages de toute nature » est parfois « inutilement complexe et coûteuse », l'exécutif souhaite étendre les dérogations à cette dernière. L'étude d'impact mentionne l'exemple du stade Gerland : la ville de Lyon perçoit une redevance d'occupation de la part de l'exploitant privé mais ce dernier lui « refacture à l'euro » cette redevance dans le loyer payé par les clubs de sport de la municipalité pour utiliser l'infrastructure.

L'ordonnance prévue au présent article permettrait, en troisième lieu, de clarifier le régime des sous-occupations du domaine public, hypothèse dans laquelle un tiers obtient un BEA ou une AOT sur le domaine public mais permet ensuite à une autre entité de l'utiliser.

Il existe, actuellement, une certaine insécurité juridique : la jurisprudence diverge sur la possibilité même d'envisager ces contrats de sous-occupation ainsi que sur leurs modalités d'exécution84(*). Le Gouvernement propose ainsi de les autoriser tout en encadrant leur régime juridique.

Il s'agirait, en dernier lieu, de prévoir des « obligations de publicité et de mise en concurrence préalable applicables à certaines autorisations d'occupation ». En d'autres termes, les personnes publiques souhaitant délivrer des baux emphytéotiques administratifs ou des autorisations d'occupation temporaire à des personnes privées devraient respecter des règles procédurales comparables à celles applicables aux marchés publics.

Le Gouvernement justifie cette mesure par « la prise en compte (...) des exigences inhérentes à l'égale concurrence ». Il mentionne, à cet effet, une jurisprudence du Conseil d'État précisant qu'il incombe à la personne publique de vérifier que l'AOT ou le BEA qu'elle délivre ne contrevient pas au principe constitutionnel de liberté du commerce et de l'industrie85(*).

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a précisé le contenu de la présente habilitation en explicitant les trois premiers objectifs précités : simplification et harmonisation des contrats d'occupation du domaine public, dérogations à la règle des « avantages de toute nature », clarification du régime des sous-occupations.

Votre commission n'a toutefois pas souscrit au quatrième objectif (obligations de publicité et de mise en concurrence), pour des motifs tant juridiques que pratiques, adoptant un amendement COM-182 en ce sens de son rapporteur.

Sur le plan juridique, aucune norme n'impose aujourd'hui à une personne publique de mettre en oeuvre des procédures de publicité et de mise en concurrence, cet état du droit ne soulevant pas de difficulté majeure.

Le Conseil d'État a d'ailleurs rappelé ce principe dans une affaire récente86(*). Selon les conclusions du rapporteur public, l'État ou les collectivités territoriales ne sont pas contraints d'organiser une telle mise en concurrence dans la mesure où la gestion du domaine public relève de la seule police administrative et des prérogatives de puissance publique. Le rapporteur public précise, en outre, que le droit communautaire n'exige en aucun cas de telles procédures de publicité dans la mesure où il n'assimile pas le droit du domaine public à celui de la commande publique87(*).

Enfin, d'un point de vue pratique, l'organisation de procédures de mise en concurrence pour la délivrance des AOT et BEA représenterait une lourdeur administrative supplémentaire pour les personnes publiques, et notamment pour les collectivités territoriales. Elle aurait également pour effet d'accroître le formalisme de ces procédures et de les rapprocher du régime des marchés publics, ce qui serait source de confusion.

2. Les transferts de propriété réalisés par les personnes publiques

Le texte transmis au Sénat entend « moderniser et [...] simplifier » un pan entier du droit de la domanialité publique - les transferts de propriété - pour faciliter et sécuriser les opérations immobilières.

Les biens publics sont inaliénables conformément à l'article L. 3111-1 du code général de la propriété des personnes publiques. Leur vente n'est possible qu'en suivant une procédure formelle organisée en plusieurs étapes88(*) :

a) il convient, tout d'abord, de procéder à la désaffectation des biens correspondants en prenant toutes les mesures nécessaires pour qu'ils ne soient plus destinés à l'exécution d'un service public ou à l'usage direct du public ;

b) un acte administratif - comme une délibération du conseil municipal - doit ensuite constater le « déclassement » des biens afin qu'ils « sortent » du domaine public et puissent être vendus.

D'après l'étude d'impact, la présente ordonnance poursuivrait quatre objectifs.

Il s'agirait, en premier lieu, de faciliter la conclusion de promesses de vente portant sur un bien public.

Le recours à de tels contrats est déjà possible mais n'est encadré par aucun texte. En pratique, la personne publique signe une promesse de vente avec une entité privée mais le contrat est assorti d'une condition suspensive : la vente intervient uniquement lorsque le bien concerné est déclassé.

Le Gouvernement met en exergue la nécessité d'encadrer ces montages pour les sécuriser et mieux préciser l'articulation entre le contrat (la promesse de vente) et l'acte unilatéral de l'administration (le déclassement du bien).

L'ordonnance prévue au présent article viserait, en second lieu, à régulariser des transferts de propriété entachés d'un simple vice de forme. Il s'agit, selon l'exécutif, de « garantir les personnes publiques contre la multiplication de lois de validation ainsi que le recours à une loi de validation générique dont la constitutionnalité serait incertaine »89(*). Il s'agit principalement de répondre aux situations dans lesquelles un bien a été vendu sans être préalablement déclassé.

L'exécutif souhaite, en troisième lieu, instaurer des obligations de publicité et de mise en concurrence lorsque les personnes publiques envisagent de céder leur domaine.

Il propose, en dernier lieu, d'étendre aux collectivités territoriales le dispositif de déclassement par anticipation d'un bien public. Ce dernier objectif serait satisfait par l'article 15 bis du présent projet de loi inséré à l'Assemblée nationale à l'initiative de nos collègues Sophie Rohfritsch, Hugues Fourage et plusieurs de leurs collègues90(*).

Votre commission a précisé le contenu de la présente habilitation en explicitant les deux premiers objectifs poursuivis (encadrement des promesses de vente et régularisation de certaines opérations immobilières). Elle a repoussé le troisième objectif (procédures de mise en concurrence et de publicité) pour des raisons identiques à celles évoquées concernant l'occupation et la sous-occupation du domaine public, par l'amendement COM-182 précité de son rapporteur.

Votre commission a adopté l'article 15 ainsi modifié.

Article 15 bis (art. L. 2141-2 du code général de la propriété des personnes publiques) - Procédure de déclassement anticipé des immeubles appartenant aux collectivités territoriales

L'article 15 bis du projet de loi vise à étendre aux collectivités territoriales la procédure de déclassement anticipé prévue à l'article L. 2141-2 du code général de la propriété des personnes publiques.

Il résulte de l'adoption par l'Assemblée nationale de deux amendements identiques de nos collègues Hugues Fourage et de Sophie Rohfritsch. Il reprend une proposition de loi déposée par cette dernière et adoptée à l'unanimité par nos collègues députés le 28 avril dernier.

Actuellement réservé à l'État et à ses établissements publics, le déclassement anticipé leur donne plus souplesse lorsqu'ils vendent un bien appartenant à leur domaine public.

Il est possible, à partir de cette procédure, de conclure la vente d'un bien public alors même que sa désaffectation est différée à une date ultérieure. Il existe donc un délai de transition - qui ne peut excéder trois ans - entre la vente et le déclassement. Si ce délai n'est pas respecté, la vente est annulée.

À titre d'exemple, une personne publique peut vendre la parcelle sur laquelle est située un jardin public si elle s'engage à fermer cet espace (et donc à le « désaffecter ») d'ici trois ans, la vente ne prenant effet qu'à compter de la désaffectation.

Comme le soulignent les auteurs de l'amendement précité, « en pratique ce dispositif permet de procéder à la vente anticipée de l'immeuble et ainsi, le cas échéant, de financer la construction ou l'aménagement des immeubles dans lesquels seront transférés les services en cause ».

Le présent article vise à étendre la procédure de déclassement anticipé aux collectivités territoriales, à leurs groupements et à leurs établissements publics.

Des garanties spécifiques seraient prévues pour les déclassements anticipés décidés par ces personnes publiques :

- une délibération motivée de l'assemblée délibérante et une étude d'impact pluriannuelle seraient nécessaires ;

- le contrat devrait comporter, sous peine de nullité, une clause organisant les modalités d'une éventuelle annulation de la vente ;

- des provisions devraient être prévues dans les budgets locaux en prévision d'une telle annulation.

Votre commission a adopté l'article 15 bis ainsi modifié.

Article 15 ter (supprimé) (art. 37 [nouveau] de la loi n° 2010-597 du 3 juin 2010 relative au Grand Paris) - Aménagement de la zone d'aménagement concertée du quartier de Polytechnique de Palaiseau

L'article 15 ter du projet de loi prévoit des dérogations aux règles de la domanialité et de la maîtrise d'ouvrage publiques afin de faciliter l'installation de l'Institut des sciences et industries du vivant et de l'environnement (AgroParisTech) et de l'Instit national de la recherche agronomique (INRIA) dans la zone d'aménagement concertée (ZAC) du quartier de Polytechnique (Palaiseau, Essonne).

Il est issu d'un amendement du Gouvernement adopté en séance par l'Assemblée nationale avec l'avis favorable de notre collègue Sébastien Denaja, rapporteur de la commission des lois.

Le regroupement en un même site d'AgroParisTech et de l'INRIA

Ce projet immobilier a été lancé à l'été 2015 afin de regrouper en un même site environ 2 000 étudiants, 250 doctorants et 1 300 agents d'AgroParisTech et de l'INRIA sur le plateau de Saclay.

Implanté sur une parcelle de 4,2 hectares, ce projet suppose la création d'ici l'été 2019 de 46 300 m2 de locaux consacrés à la recherche scientifique.

Le montant total des investissements correspondants est estimé à 265 millions d'euros.

Pour mener à bien ce projet, AgroParisTech et l'INRIA ont créé une filiale, Campus Agro SAS, constituée sous la forme d'une société par actions simplifiée. Cette dernière est chargée de participer au financement de cette opération immobilière et de conclure avec une entreprise privée un marché global de conception, de construction et d'entretien-maintenance du nouveau campus.

Pour faciliter l'exécution du projet, le présent article prévoit trois dérogations aux règles de la domanialité et de la maîtrise d'ouvrage publiques :

a) les terrains concernés seraient « réputés appartenir » au domaine public d'AgroParisTech dès leur transfert dans le patrimoine de cet établissement, par dérogation à l'article L. 2111-1 du code général de la propriété publique.

AgroParisTech pourrait alors conclure une autorisation d'occupation temporaire (AOT) avec la société Campus Agro SAS, ce qui permettrait à cette dernière de commencer plus rapidement les études et les travaux ;

b) Campus Agro SAS assurerait la maîtrise d'ouvrage91(*) du projet alors que ce rôle aurait dû revenir, conformément à la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, à AgroParisTech et à l'INRIA ;

c) des établissements d'enseignement supérieur et de recherche comme CentraleSupélec et l'Institut Mines-Télécom92(*) pourraient procéder à un déclassement anticipé de leurs actuels locaux, signer l'acte de vente correspondant et prévoir son exécution après un délai de transition de six ans93(*). Cette mesure permettrait à ces établissements publics de percevoir le fruit de la vente de ces locaux dès maintenant et ainsi d'anticiper leur futur déménagement.

Votre rapporteur soutient bien entendu cet ambitieux projet prévu dans la ZAC du quartier de Polytechnique de Palaiseau. Il constate toutefois qu'il n'a qu'un lien ténu avec le présent texte, le rapporteur de l'Assemblée nationale qualifiant d'ailleurs en séance cet article d'« excroissance » du projet de loi.

En outre, l'ambition de ce projet et les dérogations qu'il implique aux règles de la domanialité et de la maîtrise d'ouvrage publiques auraient justifié un projet de loi spécifique ou, à défaut, l'insertion de ces dispositions dans un texte consacré à l'enseignement supérieur ou à l'urbanisme.

Enfin, dans les délais impartis pour l'examen du projet de loi, il semble difficile de s'assurer du bien fondé de chacune des dérogations proposées, surtout en l'absence d'étude d'impact.

Dès lors, votre commission a adopté un amendement COM-183 de son rapporteur visant à supprimer cet article.

Votre commission a supprimé l'article 15 ter.

Article 15 quater - Nouvelles compétences de la société Tunnel Euralpin pour la réalisation de la ligne ferroviaire Lyon-Turin - Relations entre l'État et cette société

L'article 15 quater du projet de loi vise à confier de nouvelles prérogatives à la société Tunnel Euralpin, entreprise en charge de la conception et de la réalisation du tunnel Lyon-Turin.

Le tunnel ferroviaire Lyon-Turin

Ce tunnel permettrait de réduire de moitié la durée du trajet entre Lyon et Turin. Il prévoit la création de 140 kilomètres de lignes de chemin de fer, dont 86 kilomètres souterrains. L'objectif est principalement de développer le fret, cette nouvelle ligne ferrée pouvant accueillir près de 40 millions de tonnes de marchandises chaque année.

Le coût total du projet est estimé à 7,99 milliards d'euros pour des travaux devant commencer en 2017 et une mise en service prévue entre 2030 et 205094(*).

La société Tunnel Euralpin a été créée le 23 février 2015 pour construire la partie transfrontalière95(*) du réseau. Elle est détenue à parité par l'État français et la compagnie nationale des chemins de fer italiens.

La construction de ce tunnel transfrontalier implique une étroite coopération entre la France et l'Italie, coopération qui s'est matérialisée par la signature de plusieurs accords internationaux96(*).

Cet article propose, tout d'abord, de transférer à titre gratuit à Tunnel Euralpin la propriété des terrains du domaine public situés sur le territoire français et nécessaires à la construction de la partie transfrontalière de la ligne Lyon-Turin.

Il s'agit, ensuite, de permettre à cette même société d'exproprier les terrains de personnes privées dans les conditions prévues par le code de l'expropriation pour cause d'utilité publique.

Concrètement, Tunnel Euralpin se substituerait à l'État afin d'accélérer les procédures d'expropriation, « les services de la direction départementale des finances publiques et de la direction départementale des territoires de la Savoie pouvant difficilement faire face (à cette charge de travail) »97(*). Tunnel Euralpin aurait ainsi mandat pour réaliser plus de mille actes d'expropriation d'ici 2017.

Le présent article prévoit, enfin, la signature d'une convention entre l'État et Tunnel Euralpin afin d'organiser les modalités de leur collaboration. À titre d'exemple, l'État rembourserait à cette société les indemnisations versées aux personnes expropriées et dont le montant est estimé à 20 millions d'euros.

Votre commission a adopté l'article 15 quater sans modification.

Article 16 - Habilitation en vue de créer un code de la commande publique

L'article 16 du projet de loi sollicite, sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, une habilitation à légiférer par ordonnance en vue de créer un code de la commande publique.

Le Gouvernement aurait vingt-quatre mois à compter de la promulgation de la présente loi pour publier l'ordonnance, puis trois mois pour déposer un projet de loi de ratification devant le Parlement.

Ce code constituerait l'aboutissement du processus de rationalisation des règles applicables à la commande publique qui a été engagé avec la publication de deux ordonnances dont les articles 16 bis et 16 ter proposent la ratification :

- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, concernant également les marchés de partenariat ;

- l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

Les principales composantes de la commande publique

Le code de la commande publique comprendrait les règles relatives aux :

a) marchés publics (environ 200 milliards d'euros par an)98(*), qui sont des contrats permettant de répondre aux besoins des personnes publiques en matière de travaux, de fournitures ou de services ;

b) marchés de partenariat (13 milliards d'euros), dans lesquels l'opérateur privé participe à l'investissement initial puis assure une mission globale de conception, construction, maintenance et gestion de l'ouvrage ;

c) concessions (130 milliards d'euros), contrats dans lesquels l'entreprise délégataire gère un service public (délégations de services publics), un service non public (concessions de services non publics) ou réalise des travaux (concessions de travaux) tout en assumant une partie substantielle du risque d'exploitation.

Le code de la commande publique regrouperait les deux ordonnances précitées ainsi que des textes législatifs connexes, comme la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, dite « loi MOP », ainsi que des règles d'origine jurisprudentielle99(*).

Il renforcerait la lisibilité des règles de la commande publique et serait principalement rédigé à droit constant100(*), les modifications au droit en vigueur étant limitées aux mesures nécessaires au respect de la hiérarchie des normes et à l'adaptation de règles outre-mer.

Votre commission a adopté l'article 16 sans modification.

Article 16 bis (art. L. 14-14-2 et L. 14-14-3 du code général des collectivités territoriales et art. 32, 34, 35 , 48, 52, 69, 74 et 87 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015) - Ratification et modification de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

Issu de l'adoption par l'Assemblée nationale d'un amendement du Gouvernement, l'article 16 bis du projet de loi vise à ratifier l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics101(*).

Cette ordonnance comportait deux objectifs : transposer des directives communautaires102(*), d'une part, et rationaliser le droit des marchés publics et des marchés de partenariat, d'autre part.

Pour mémoire, votre commission a étudié le contenu de cette ordonnance le 16 mars 2016 sur le rapport de notre collègue André Reichardt et dans le cadre de l'examen de son projet de loi de ratification103(*).

Ce projet de loi n'ayant pas été inscrit à l'ordre du jour de la séance publique, votre commission a repris les modifications apportées à l'ordonnance le 16 mars dernier en adoptant un amendement COM-75 présenté par notre collègue André Reichardt. Elle a souhaité atteindre un meilleur équilibre entre les marchés allotis, d'une part, et les marchés globaux et de partenariat, d'autre part, tout en préservant la diversité des outils dont disposent les acheteurs publics.

L'amendement précité vise notamment à supprimer les « offres variables »104(*), à mieux circonscrire les marchés globaux sectoriels et à donner davantage de garanties aux sous-traitants intervenant dans l'exécution de marchés de partenariat105(*).

À l'initiative de notre collègue Jean-Pierre Sueur, votre commission a également prévu l'identification des équipes de maîtrise d'oeuvre intervenant dans les marchés de partenariat, en adoptant son amendement COM-73, par parallélisme avec une disposition comparable adoptée pour les marchés globaux dans le cadre du projet de loi relatif à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine.

Votre commission a adopté l'article 16 bis ainsi modifié.

Article 16 ter A (supprimé) (art. 33 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics) - Limitation des marchés de conception-réalisation

Issu d'un amendement de notre collègue député Damien Abad, adopté en séance contre l'avis du Gouvernement et de la commission, l'article 16 ter A du projet de loi vise à limiter le recours aux marchés de conception-réalisation qui consistent à confier à une entreprise une mission globale pour étudier la conception de l'ouvrage puis exécuter les travaux correspondants106(*).

En l'état du droit, les acheteurs publics peuvent recourir aux marchés de conception-réalisation dans deux hypothèses :

- soit des motifs d'ordre technique - et notamment la complexité de l'ouvrage - justifient de confier une mission globale à l'entreprise attributaire ;

- soit le prestataire s'engage sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique du bâtiment. Dans ces marchés de performance, le prestataire étudie les dispositifs architecturaux permettant une réduction des consommations énergétiques (reprise de l'isolation, modernisation du système de chauffage, etc.) avant d'exécuter lui-même les travaux correspondants.

Le présent article est plus restrictif : « au-delà d'un engagement contractuel » sur un niveau de performance énergétique, l'ouvrage concerné devrait obligatoirement présenter une complexité technique justifiant le recours à un marché de conception-réalisation. En d'autres mots, ce type de marchés ne pourrait plus être utilisé pour les opérations d'amélioration de l'efficacité énergétique ne présentant pas un degré de complexité suffisant.

La « boîte à outils » des acheteurs publics se verrait donc réduite, ce qui irait à l'encontre de la logique suivie par votre commission à l'article précédent.

Le critère de la complexité s'avère, en outre, très difficile à apprécier en pratique. Dans le cas de la cité municipale de Bordeaux par exemple, alors que le tribunal administratif avait jugé que le critère de la complexité n'était pas rempli et que le contrat correspondant devait être annulé, la cour administrative d'appel a considéré le contraire quelques mois plus tard et confirmé la légalité du contrat107(*).

Pour ces raisons, votre commission a adopté un amendement COM-32 de notre collègue André Reichardt en vue de supprimer cet article.

Votre commission a supprimé l'article 16 ter A.

Article 16 ter - Ratification de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession

Résultant d'un amendement du Gouvernement adopté par l'Assemblée nationale, l'article 16 ter du projet de loi vise à ratifier l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession108(*).

Cette ordonnance comportait deux objectifs : transposer la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 dite « concessions » - qui s'applique pour toutes les concessions dont le montant est supérieur à 5 186 000 euros HT - et rationaliser le droit applicable à ce type de contrats109(*).

Elle préserve les principes juridiques applicables en droit interne depuis la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 dite « loi Sapin ». À titre d'exemple, l'ordonnance n° 2016-65 rappelle qu'une concession implique le transfert d'une partie du risque d'exploitation à l'entreprise concessionnaire et que la durée du contrat doit être calculée en fonction de la nature et du montant des investissements demandés au prestataire110(*).

De nouveaux outils sont également prévus pour les acheteurs publics avec, notamment, la faculté d'exclure de la procédure de mise en concurrence des entreprises n'ayant pas donné satisfaction lors d'un précédent contrat ou la possibilité d'exiger du prestataire qu'il confie certaines tâches à des petites et moyennes entreprises111(*).

Transposer la directive 2014/23/UE a toutefois entraîné la mise en oeuvre de nouvelles règles procédurales et donc un surcroît de formalisme. Un encadrement plus strict des négociations entre l'acheteur public et les candidats est par exemple prévu avec l'obligation de fixer des « caractéristiques minimales » du contrat qui ne peuvent être modifiées au cours des discussions112(*).

Ces nouvelles contraintes ont conduit le Gouvernement à s'interroger sur le périmètre de l'ordonnance, car plusieurs options étaient possibles :

- réserver cette ordonnance aux contrats de concession dépassant le seuil de 5 186 000 euros HT à partir duquel la directive 2014/23/UE s'applique obligatoirement. Cette solution permettait d'éviter toute surtransposition de la directive, mais représentait un risque pour la lisibilité du droit ;

- appliquer cette ordonnance à toutes les concessions afin d'unifier le droit applicable. Ce choix aurait pu conduire à alourdir les règles relatives aux concessions de moins de 5 186 000 euros HT.

Le Gouvernement a adopté une voie médiane en appliquant l'ordonnance à toutes les concessions, mais en permettant au pouvoir réglementaire de prévoir des règles plus souples pour certains contrats113(*).

Le décret d'application de l'ordonnance crée ainsi deux régimes de concession114(*) : des procédures simplifiées (pour les contrats inférieurs au seuil communautaire de 5 186 000 euros HT) et des procédures formalisées (pour les autres contrats).

Les principales différences entre les procédures formalisées
et simplifiées d'attribution des concessions

 

Procédures formalisées

Procédures simplifiées

Articles du décret n° 2016-86

Publicité

Avis respectant
le modèle européen

Avis plus souple (modèle fixé par le ministre de l'économie)

14

Supports de la publicité

JOUE115(*) + BOAMP116(*) ou JAL117(*)
+ une publication spécialisée dans le secteur économique concerné

BOAMP ou JAL

15

Notification
des résultats aux candidats évincés

Obligation

Faculté
non mentionnée
par le décret

29

Publication d'un avis d'attribution

Oui

Non

32

Source : commission des lois du Sénat

À ce stade, votre rapporteur ne formule aucune objection concernant la ratification de du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession. Il poursuivra toutefois ses travaux d'ici la séance publique pour proposer, s'il y a lieu, d'éventuelles modifications de son contenu.

Votre commission a adopté l'article 16 ter sans modification.

Article 16 quater A (art. L. 122-12, L. 122-13, L. 122-16, L. 122-17, L. 122-19, L. 122-20, L. 122-26, L. 122-33 [nouveau] du code de la voirie routière et art. L. 1264-7 du code des transports) - Adaptation des règles de la commande publique applicables aux concessionnaires d'autoroutes et compétences de l'Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières

L'article 16 quater A du projet de loi porte sur l'application des règles de la commande publique aux concessionnaires d'autoroute et sur les compétences de l'Autorité de régulation des activités ferroviaires routières (ARAFER). Il est issu d'un amendement du Gouvernement adopté en séance par l'Assemblée nationale.

Les entreprises exploitant une autoroute sont soumises à des règles de transparence et de mise en concurrence lorsqu'elles sollicitent les prestations d'une autre société (reprendre le bitume, le nettoyer, élaguer les abords de l'autoroute, etc.). Ces règles ont été clarifiées par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques et par l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

Règles de la commande publique applicables aux sociétés d'autoroute

 

Composition du capital

Chiffre d'affaires

(en % du chiffre d'affaires total
du secteur)

Règles applicables

ATMB et SFTRF

Majoritairement public

3 %

Ordonnance n° 2015-899 + articles L. 122-14, L. 122-17, L. 122-20 et L. 122-21 du code de la voirie routière

APRR, AREA, ASF, ESCOTA, SANEF, SAPN

Privé
(anciennes sociétés d'économie mixte privatisées)

77 %

Articles L. 122-12 à L. 122-32 du code de la voirie routière

COFIROUTE

Privé

14 %

ADELAC, ALBEA, ALICORNE, A'LIENOR, ALIS, ARCOUR, ATLANDES, CEVM

Privé
(sociétés constituées à partir des années 2000)

6 %

Règles ad hoc définies dans les contrats de concession

Source : commission des lois du Sénat

Outre des précisions rédactionnelles, le présent article vise à ajuster certaines dispositions adoptées lors de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015.

Il s'agit, en premier lieu, d'adapter le régime applicable aux marchés publics des sociétés dont le capital est majoritairement public (ATMB et SFTFR) afin d'accroître la transparence de leurs achats. Le pouvoir réglementaire pourrait ainsi :

a) réduire les seuils de publicité de ces entreprises118(*) ;

b) leur imposer d'instituer une commission des marchés119(*) alors même que la longueur de leurs voies est inférieur au seuil de 200 kilomètres prévu pour les sociétés d'autoroute de droit privé (article L. 122-13 et R. 122-33 du code de la voirie publique).

Le présent article vise, en second lieu, à ajuster le régime de publicité applicable aux sociétés privées relevant du code de la voirie routière.

Il rappelle que les marchés de travaux dont le montant est supérieur à 500 000 euros HT doivent faire l'objet d'une mesure de publicité, le pouvoir réglementaire pouvant toutefois prévoir certaines exceptions (article L. 122-6 du code du code la voirie routière)120(*). Les conditions d'exécution et de modification de ces marchés seraient également précisées par voie réglementaire (article L. 122-19 du même code).

Certaines dispositions du présent article s'appliqueraient tant aux entreprises publiques qu'à celles relevant du code de la voirie routière. Elles concernent la fixation par voie réglementaire :

- de la liste des marchés dont l'attribution est soumise à l'avis préalable de la commission des marchés ;

- des seuils à partir desquels un projet d'avenant doit être soumis à l'avis de cette même commission (article L. 122-17 du code de la voirie routière).

Le présent article vise, enfin, à donner une nouvelle compétence à l'Autorité de régulation des activités ferroviaires routières (ARAFER).

Le régulateur des concessions d'autoroute serait désormais compétent pour définir les informations à lui transmettre. L'ARAFER pourrait ainsi adapter les informations demandées en fonction de ses besoins.

Votre commission a adopté l'article 16 quater A sans modification.

Article 16 quater (supprimé) (art. L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales) - Création dans les groupements d'autorités concédantes d'une commission d'ouverture des plis pour l'attribution d'une délégation de service public

Introduit par l'Assemblée nationale en commission, l'article 16 quater du projet de loi a été supprimé par l'Assemblée nationale en séance publique.

Article 16 quinquies (art. L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales) - Rôle de la commission d'ouverture des plis dans la procédure d'attribution d'une concession de service non public

Issu de l'adoption en séance d'un amendement de notre collègue députée Audrey Linkenheld, l'article 16 quinquies du projet de loi vise à préciser le rôle des commissions d'ouverture des plis concernant l'attribution des concessions de service non public.

Il existe, comme précisé à l'article 16, trois types de concessions : les concessions de travaux, les délégations de service public et les concessions de service non public.

Cette dernière forme de contrats correspond à l'hypothèse où une personne publique délègue à une entreprise la gestion d'un service qui ne remplit pas les critères du service public121(*). Ces contrats sont très rares en pratique, l'action de l'administration étant articulée autour de la notion de service public.

L'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession a été le premier texte à régir les concessions de service non public. Elle les aborde « en creux », son article 6 disposant que « les contrats de concession de services ont pour objet la gestion d'un service. Ils peuvent consister à déléguer la gestion d'un service public ».

L'article 45 de cette même ordonnance précise que l'examen des candidatures des entreprises122(*) à une concession de travaux ou de service non public prend en compte leur activité professionnelle, leur capacité économique et financière et leurs capacités techniques et professionnelles. Il ajoute, dans le cas précis des délégations de service public, que cet examen peut « notamment porter sur l'aptitude des candidats à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public ».

L'ordonnance est complétée, en ce qui concerne les délégations de service public attribuées au niveau local, par les articles L. 1411-1 à L. 1411-19 du code général des collectivités territoriales (CGCT). L'article L. 1411-5 reprend notamment les conditions d'examen des candidatures fixées à l'article 45 précité de l'ordonnance n° 2016-65.

L'article 16 quinquies tel qu'adopté par l'Assemblée nationale vise à modifier l'article L. 1411-5 précité du CGCT pour préciser que les critères de continuité des services publics et d'égalité des usagers devant le service public ne peuvent pas être pris en compte lors de l'attribution d'une concession de service non public.

Cette disposition est toutefois satisfaite en l'état du droit, l'article 45 précité de l'ordonnance n° 2016-65 permettant déjà de déduire que ces critères ne sont pas applicables aux concessions de service non public.

Elle est aussi source de confusions dans la mesure où l'article L. 1411-5 du CGCT qu'elle propose de modifier ne concerne que les délégations de service public123(*). Dès lors, il pourrait sembler incohérent de vouloir y inclure des précisions portant sur les concessions de service non public.

En conséquence, votre commission a adopté un amendement COM-185 de son rapporteur, en vue de supprimer cet article.

Votre commission a supprimé l'article 16 quinquies.


* 80 Le projet de loi de ratification correspondant devant être déposé dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

* 81 Cf. notamment la décision n° 86-207 DC du 26 juin 1986 relative à la loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social.

* 82 Sébastien Denaja, rapporteur de l'Assemblée nationale, mentionne ainsi l'exemple d'un bâtiment construit sur un terrain nu d'une personne publique : tant que les travaux n'ont pas commencé, le terrain relève du domaine privé et ne peut donc faire l'objet d'un BEA ou d'une AOT, ce qui complique ou retarde la réalisation de certains projets immobiliers.

* 83 Article L. 2125-3 du code général de la propriété des personnes publiques.

* 84 Conseil d'État, 2 février 1979, Ville de Châlons-sur-Marne c. GIE « Publicitor » (n° 010881) et Conseil d'État, 10 juin 2010, Société des autoroutes Esterel-Côte d'Azur-Provence-Alpes (n° 305136).

* 85 Conseil d'État, 26 mars 1999, Société EDA (n° 202260).

* 86 Conseil d'État, 3 décembre 2010, Jean Bouin (n° 338272).

* 87 Conclusions de Mme Nathalie Escaut, rapporteur public, relative à l'affaire précitée.

* 88 Articles L. 2141-1 à L. 2141-3 du code général de la propriété des personnes publiques.

* 89 Étude d'impact du présent projet de loi, p. 61.

* 90 Cf. le commentaire d'article correspondant.

* 91 Pour mémoire, le maître d'ouvrage définit ses besoins ainsi que l'enveloppe et le calendrier du projet. Il est appuyé par un maître d'oeuvre chargé d'apporter une expertise architecturale, technique et économique.

* 92 La liste exacte de ces établissements serait fixée par arrêté conjoint des ministres de tutelle et du ministre chargé du domaine.

* 93 Alors que la procédure de droit commun prévoit un délai de trois ans (Cf. le commentaire de l'article 15 bis du présent projet de loi).

* 94 Cf. le rapport « Pour un schéma national de mobilité durable » remis par la commission Mobilité 21 au ministre chargé des transports, de la mer et de la pêche, en juin 2013. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://www.developpement-durable.gouv.fr/IMG/pdf/CM21_ _27_Juin_2013_vers2_9h38_sans_traits_de_coupe-2.pdf.

* 95 Cette partie transfrontalière correspond à la zone située entre Saint-Jean-de-Maurienne en France et Suse-Bussoleno en Italie.

* 96 Cf. notamment l'accord intergouvernemental pour la réalisation et l'exploitation d'une nouvelle ligne ferroviaire Lyon-Turin du 30 janvier 2012. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://www.transalpine.com/sites/default/files/documents/accord_franco_italien_site_30-01.pdf.

* 97 Source : objet de l'amendement du Gouvernement adopté par l'Assemblée nationale.

* 98 Les chiffres relatifs à la commande publique sont issus du rapport suivant : Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME, rapport n° 82 (2015-2016) de M. Martial Bourquin fait au nom de la mission commune d'information sur la commande publique. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/r15-082-1/r15-082-1.html

* 99 Comme l'a précisé le Conseil d'État dans son avis sur le présent texte.

* 100 En prenant en compte, selon le présent article 16, les règles en vigueur à la date de publication de l'ordonnance et les dispositions déjà publiées mais non encore entrées en vigueur à cette date.

* 101 Ordonnance prise sur le fondement de l'article 42 de la loi n° 2014-1545 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives du 20 décembre 2014.

* 102 Directive « marchés publics » 2014/24/UE et « secteurs spéciaux » 2014/25/UE du 26 février 2014.

* 103 Cf. le rapport n° 477 (2015-2016) de M. André Reichardt, fait au nom de la commission des lois, consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l15-477/l15-4771.pdf.

* 104 Pour mémoire, les « offres variables » sont un dispositif juridique permettant à de grands groupes de proposer des « prix de gros » à plusieurs lots d'un marché public et d'obtenir ainsi un avantage concurrentiel certain.

* 105 Pour plus de précisions, Cf. le rapport n° 477 (2015-2016) précité.

* 106 Il s'agit, en sens, d'une dérogation au principe de la division du marché en lots (allotissement) consacré par l'article 32 de l'ordonnance « marchés publics » n° 2015-899 précitée.

* 107 Tribunal administratif de Bordeaux, 11 février 2015 (n° 1299574) et cour administrative d'appel de Bordeaux, 15 septembre 2015 (n° 15BX01209).

* 108 Ordonnance prise sur le fondement de l'article 209 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

* 109 Avant l'entrée en vigueur de cette ordonnance en avril dernier, les dispositions relatives aux concessions étaient réparties entre trois textes, ce qui ne facilitait pas leur lisibilité (loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 dite « loi Sapin », articles L. 1411-1 à L. 1411-19 et articles L. 1415-1 à L. 1415-9 du code général des collectivités territoriales et l'ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009).

* 110 Articles 5 et 34 de l'ordonnance n° 2016-65 précitée.

* 111 Articles 42 et 54 de l'ordonnance n° 2016-65 précitée.

* 112 Article 46 de l'ordonnance n° 2016-65 précitée.

* 113 Article 36 de l'ordonnance n° 2016-65 précitée.

* 114 Décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession (article 9).

* 115 Journal officiel de l'Union européenne.

* 116 Bulletin officiel des annonces des marchés publics.

* 117 Journal d'annonces légales.

* 118 Ces seuils s'établissent, aujourd'hui, à 90 000 euros hors taxes conformément au droit commun.

* 119 Prévue à l'article L. 122-17 du code de la voirie publique, la commission des marchés de chaque société d'autoroute est consultée pour avis avant la passation de certains marchés. Cet avis doit être suivi sauf si le conseil d'administration ou de surveillance du concessionnaire en décide autrement.

* 120 À l'instar des exceptions prévues dans le droit commun des marchés publics par l'article 30 du n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (cas d'urgence impérieuse, protection de droits d'exclusivité, etc.).

* 121 Le service public étant défini par un critère matériel (service de l'intérêt général) et un critère organique (activité assurée par une personne publique ou déléguée par cette dernière).

* 122 Pour mémoire, dans l'attribution d'un marché public, l'examen des candidatures consiste à déterminer si l'entreprise a les capacités pour exécuter le marché. Si la réponse est positive, son offre financière et technique est étudiée. Dans le cas contraire, l'entreprise est éliminée de la procédure de mise en concurrence.

* 123 Comme l'indique l'intitulé du chapitre Ier du titre Ier du livre IV de la première partie du code général des collectivités territoriales (« délégations de service public »).