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Proposition de loi portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes

21 décembre 2016 : Statut général des AAI et des API ( rapport - troisième lecture )

Rapport n° 254 (2016-2017) de M. Jacques MÉZARD, fait au nom de la commission des lois, déposé le 21 décembre 2016

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N° 254

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2016-2017

Enregistré à la Présidence du Sénat le 21 décembre 2016

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi organique, MODIFIÉE PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE EN DEUXIÈME LECTURE, relative aux autorités administratives indépendantes et autorités publiques indépendantes et sur la proposition de loi, MODIFIÉE PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE EN DEUXIÈME LECTURE, portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes

Par M. Jacques MÉZARD,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Philippe Bas, président ; Mme Catherine Troendlé, MM. Jean-Pierre Sueur, François Pillet, Alain Richard, François-Noël Buffet, Alain Anziani, Yves Détraigne, Mme Éliane Assassi, M. Pierre-Yves Collombat, Mme Esther Benbassa, vice-présidents ; MM. André Reichardt, Michel Delebarre, Christophe-André Frassa, Thani Mohamed Soilihi, secrétaires ; MM. Christophe Béchu, Jacques Bigot, François Bonhomme, Luc Carvounas, Gérard Collomb, Mme Cécile Cukierman, M. Mathieu Darnaud, Mme Jacky Deromedi, M. Félix Desplan, Mme Catherine Di Folco, MM. Christian Favier, Pierre Frogier, Mme Jacqueline Gourault, M. François Grosdidier, Mme Sophie Joissains, MM. Philippe Kaltenbach, Jean-Yves Leconte, Roger Madec, Alain Marc, Didier Marie, Patrick Masclet, Jean Louis Masson, Mme Marie Mercier, MM. Michel Mercier, Jacques Mézard, Hugues Portelli, Bernard Saugey, Simon Sutour, Mmes Catherine Tasca, Lana Tetuanui, MM. René Vandierendonck, Alain Vasselle, Jean-Pierre Vial, François Zocchetto.

Voir les numéros :

Première lecture : 225, 226, 313, 332, 333, 334 et T.A. 84 et 85 (2015-2016)

Deuxième lecture : 567, 568, 623, 633, 634, 635 et T.A. 150 et 151 (2015-2016)

Troisième lecture : 206, 209, 255 et 256 (2016-2017)

Première lecture : 3476, 3477, 3689, 3693 et T.A. 725 et 726

Deuxième lecture : 3803, 3804, 4261, 4262 et T.A. 856 et 857

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 21 décembre 2016, sous la présidence de M. Philippe Bas, président, la commission des lois, a examiné le rapport de M. Jacques Mézard sur la proposition de loi n° 206 (2016-2017) portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes et la proposition de loi organique n° 205 (2016-2017) relative aux autorités administratives indépendantes et autorités publiques indépendantes, modifiées par l'Assemblée nationale en deuxième lecture.

Le rapporteur a souligné l'esprit constructif de l'Assemblée nationale, particulièrement de son rapporteur, M. Jean-Luc Warsmann, lors de l'examen de ces deux textes d'initiative sénatoriale et le consensus qui s'est manifesté au sein de chaque assemblée, ouvrant la voie à une adoption définitive des textes au stade de la troisième lecture.

La deuxième lecture a parachevé le rapprochement entre les deux assemblées, largement engagé dès la première lecture, sur les règles communes de fonctionnement de ces autorités ainsi que les modalités de leur contrôle par le Parlement. Elle a permis notamment de soumettre la présidence de deux nouvelles autorités - la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques et la Commission nationale de l'informatique et des libertés - à la procédure prévue au cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution.

L'Assemblée nationale a marqué, en deuxième lecture, plusieurs avancées en faveur des propositions sénatoriales en matière de règles déontologique communes aux membres de ces autorités, notamment en interdisant aux membres de ces autorités d'être recrutés par des entreprises sur lesquelles ils se sont prononcés au cours des deux années précédentes. De même, l'Assemblée nationale a retenu une solution de compromis, en interdisant l'exercice de deux mandats concomitants au sein de ces autorités, sauf cas prévus par la loi, et en maintenant le non-renouvellement des mandats au sein des autorités pour lesquelles cette règle s'appliquait déjà, ou en le limitant à une fois pour les autres.

Aussi le rapporteur a-t-il proposé de se rallier à la liste des autorités administratives et publiques indépendantes adoptée par l'Assemblée nationale - soit 26 autorités -, malgré la divergence qui s'était exprimée sur trois d'entre elles en deuxième lecture : la Commission nationale du débat public, le Comité d'indemnisation des victimes des essais nucléaires et le Médiateur national de l'énergie.

La commission des lois a adopté la proposition de loi et la proposition de loi organique sans modification.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat examine en troisième lecture la proposition de loi portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes et la proposition de loi organique relative aux autorités administratives indépendantes et autorités publiques indépendantes. Déposés le 7 décembre 2015, ces textes font suite aux travaux de la commission d'enquête sénatoriale sur le bilan et le contrôle de la création, de l'organisation, de l'activité et de la gestion des autorités administratives indépendantes. Son rapport1(*) rendu public en novembre 2015 formulait onze recommandations dont ces textes mettaient en oeuvre les préconisations relevant du niveau législatif.

Depuis plus d'une décennie, le Parlement s'est intéressé, dans ses travaux de contrôle et d'évaluation, au rôle des autorités administratives et publiques indépendantes2(*). Les conclusions convergentes des deux assemblées parlementaires sur le nécessaire effort de rationalisation du paysage des autorités indépendantes ont permis que l'examen de ces textes s'effectue dans un climat consensuel et dans un esprit constructif au sein de chaque assemblée. Le Gouvernement, qui avait manifesté une réserve de principe à l'adoption d'un statut général des autorités administratives et publiques indépendantes, a finalement participé, même tardivement, à son élaboration, conscient de l'avancement irréversible des travaux parlementaires.

La première lecture de ces textes avait permis de constater entre les deux chambres l'existence d'un constat partagé sur la nécessité de dresser une liste des autorités administratives et publiques indépendantes, le désaccord se limitant au contenu de cette liste. De même, l'Assemblée nationale avait manifesté son accord d'ensemble sur la fixation de règles communes d'organisation et de fonctionnement de ces autorités et utilement complété les modalités du contrôle parlementaire exercé sur elles. La divergence d'appréciation la plus substantielle portait sur les règles souhaitées par le Sénat afin d'assurer un corpus déontologique commun aux membres composant les organes de ces autorités.

La deuxième lecture a permis, grâce à la volonté de rapprochement de notre collègue député, M. Jean-Luc Warsmann, rapporteur de l'Assemblée nationale, que votre rapporteur tient à saluer, d'aboutir à un compromis qui prenne en compte de manière satisfaisante les aspirations du Sénat et les objections de l'Assemblée nationale.

Au terme de la navette, votre commission a estimé que les textes qui lui étaient soumis en troisième lecture étaient parvenus à une rédaction satisfaisante au regard des objectifs initiaux des auteurs de la proposition de loi organique et de la proposition de loi et approuvés par le Sénat. Ils mettent en oeuvre, même partiellement, huit des onze recommandations du rapport de la commission d'enquête.

Votre commission se félicite de la convergence progressive entre les deux assemblées. En témoigne le fait que sur les vingt-sept articles des quatre premiers titres de la proposition de loi formant le futur statut général des autorités administratives et publiques indépendantes, seulement six n'ont pas encore été adoptés ou supprimés conformes au terme de la deuxième lecture.

Au vu des avancées que comportent ces deux textes d'initiative sénatoriale, votre commission a souhaité, conformément à la proposition de son rapporteur, aboutir à leur adoption définitive.

I. UNE LISTE ET UN STATUT GÉNÉRAL POUR LES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES ET PUBLIQUES INDÉPENDANTES

A. LA DÉTERMINATION D'UN STATUT LÉGISLATIF DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES ET PUBLIQUES INDÉPENDANTES

Par principe, dès la première lecture, le Parlement s'est accordé sur la nécessité de fixer, au niveau de la loi, un statut général des autorités administratives et publiques indépendantes qui constituerait un tronc commun de règles applicables à ces autorités (article 1er de la proposition de loi), conformément à la proposition n° 1 de la commission d'enquête sénatoriale. Ces règles s'appliqueraient aux membres des collèges et, lorsqu'elles existent, des commissions de ces autorités investies d'un pouvoir de sanctions.

Trois autorités y font exception dans la mesure où elles ne sont constituées que par une seule personne :

- le Défenseur des droits, pour lequel certaines règles relèvent du domaine de la loi organique3(*) en application de l'article 71-1 de la Constitution (article 4 de la proposition de loi),

- le contrôleur général des lieux de privation de liberté,

- le Médiateur national de l'énergie.

Parallèlement, le législateur organique a complété, comme l'y autorise le dernier alinéa de l'article 34 de la Constitution, le domaine de la loi en confiant une compétence exclusive au législateur pour instituer des autorités administratives et publiques indépendantes et fixer les règles relatives à leur composition, leurs attributions ainsi qu'aux principes fondamentaux de leur organisation et de leur fonctionnement (article 1er de la proposition de loi organique). Cette compétence ne porte pas atteinte à la celle que l'article 71-1 de la Constitution réserve au législateur organique pour le Défenseur des droits. Il incombera, à l'avenir, au législateur de maintenir la cohérence du statut général applicable à ces autorités en ne dérogeant pas, par des dispositions particulières, à ses principes essentiels.

B. UNE LISTE EXHAUSTIVE ET RÉDUITE DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES ET PUBLIQUES INDÉPENDANTES

Dès la première lecture, les deux assemblées parlementaires se sont accordées sur l'utilité de fixer au niveau de la loi une liste des autorités administratives et publiques indépendantes (annexe à l'article 1er de la proposition de loi). Cette position, mûrie de longue date par le Parlement à travers les différents rapports qu'il a publiés, participe d'une plus grande sécurité juridique et d'une rationalisation du paysage institutionnel. En effet, le législateur a multiplié au fil des ans les renvois à la catégorie d'autorités administratives indépendantes et d'autorités publiques indépendantes, sans en définir précisément la liste. Comme votre rapporteur l'avait démontré en première lecture, le périmètre d'application de ces dispositions a ainsi pu varier en fonction des circonstances.

La commission d'enquête sénatoriale avait invité le législateur à ne retenir que vingt autorités administratives ou publiques indépendantes qui justifient cette qualification en raison de leur objet et de leurs compétences, sans préjudice de fusions ultérieures de certaines d'entre elles (proposition n° 2). Les auteurs de la proposition de loi ayant renvoyé, dès l'origine, à des textes ultérieurs le soin d'opérer des rapprochements entre ces autorités, la proposition de loi se concentre sur la détermination de cette liste. Pour favoriser la coopération entre autorités, l'Assemblée nationale leur a reconnu la possibilité de se saisir mutuellement de demandes d'avis sur les questions relevant de leur compétence (article 16 bis de la proposition de loi).

Au terme de la première lecture, le Sénat et l'Assemblée nationale s'étaient accordés sur une liste de vingt-trois autorités mais les députés souhaitaient également y ajouter trois organismes supplémentaires : la Commission nationale du débat public (CNDP), le Comité d'indemnisation des victimes des essais nucléaires (CIVEN) et le Médiateur national de l'énergie.

Malgré les solutions alternatives esquissées par le Sénat, cette divergence s'est poursuivie, dans les mêmes termes, en deuxième lecture. Si les deux premières autorités ont déjà été qualifiées par la loi d'autorités administratives indépendantes, tel n'est pas le cas du Médiateur national de l'énergie qui ne bénéficie, à l'heure actuelle, que d'une reconnaissance par la doctrine. Votre rapporteur relève d'ailleurs qu'au vu des simples pouvoirs de recommandation dont il dispose, et sans minorer l'importance de son action, il n'est pas évident que le Médiateur national de l'énergie puisse pleinement être qualifié d'autorité administrative.

Toutefois, l'objectif initial de diviser par deux le nombre d'autorités administratives et publiques indépendantes, généralement estimées à 42 actuellement4(*), est partiellement atteint avec une liste réduite à 26. L'ampleur limitée de la divergence entre les deux assemblées et les rapprochements opérés par l'Assemblée nationale sur d'autres aspects du texte ont donc conduit votre commission, dans un esprit de compromis, à accepter la liste retenue par l'Assemblée nationale.

Cette liste regrouperait les autorités administratives et publiques indépendantes, ces dernières étant dotées, à la différence des premières, de la personnalité morale distincte de l'État (article 2 de la proposition de loi). Sur ce point, la proposition de loi n'a pas modifié le droit en vigueur pour les autorités retenues dans la liste.

26 autorités administratives et publiques indépendantes

19 autorités administratives indépendantes

7 autorités publiques indépendantes

Autorité de contrôle des nuisances sonores aéroportuaires

Autorité de régulation des communications électroniques et des postes

Autorité de la concurrence

Autorité de régulation de la distribution de la presse

Autorité de régulation des jeux en ligne

Autorité des marchés financiers

Autorité de sûreté nucléaire

Comité d'indemnisation des victimes des essais nucléaires

Commission d'accès aux documents administratifs

Commission du secret de la défense nationale

Contrôleur général des lieux de privation de liberté

Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques

Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement

Commission nationale du débat public

Commission nationale de l'informatique et des libertés

Commission de régulation de l'énergie

Défenseur des droits

Haut Conseil de l'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur

Haute Autorité pour la transparence de la vie publique

Agence française de lutte contre le dopage

Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières

Conseil supérieur de l'audiovisuel

Haute Autorité de santé

Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet

Haut Conseil du commissariat aux comptes

Médiateur national de l'énergie

C. DES GARANTIES POUR CERTAINS ORGANISMES ÉCARTÉS DE LA LISTE DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES ET PUBLIQUES INDÉPENDANTES

Les deux assemblées ont souhaité instaurer, pour plusieurs organismes qu'elles n'ont pas inclus dans la liste et soumis au statut général des autorités administratives et publiques indépendantes, des garanties assurant leur indépendance (article 25 de la proposition de loi).

Ainsi, la loi qualifierait désormais le Comité consultatif national d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé (CCNE) d'institution indépendante afin que toute ambiguïté soit levée sur son statut. Elle préciserait par ailleurs, comme pour la Commission nationale consultative des droits de l'homme, que « le comité exerce sa mission en toute indépendance ».

Le statut de la Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH), quant à lui, comporterait la précision selon laquelle « elle ne reçoit ni ne sollicite d'instruction d'aucune autorité administrative ou gouvernementale ». Une formule similaire a également été retenue pour la commission nationale d'aménagement cinématographique, le médiateur du cinéma ou la commission nationale d'aménagement commercial.

La Commission des sondages s'est vue reconnaître, au niveau de la loi, plusieurs garanties de son indépendance. Outre une composition comprenant désormais des personnalités qualifiées, le mandat de ses membres serait fixé à six ans et non renouvelable. Les membres et les collaborateurs seraient assujettis à des incompatibilités professionnelles et ne pourraient, pendant trois ans après l'exercice de leurs fonctions, être rémunérées par des organismes commandant ou réalisant des sondages.

En outre, la Commission de la sécurité des consommateurs (CSC) a été supprimée à l'initiative de l'Assemblée nationale. La disparition de cet organisme a été programmée par le Gouvernement qui n'a plus procédé à aucune nomination de ses membres, malgré les vacances au sein du collège, depuis la fin de l'année 2014.

II. UNE AUTONOMIE DE GESTION DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES ET PUBLIQUES INDÉPENDANTES

Dès la première lecture, l'Assemblée nationale a souscrit à l'initiative sénatoriale de fixer au niveau de la loi les garanties essentielles de l'autonomie des autorités administratives et publiques indépendantes. En deuxième lecture, elle a accepté plusieurs dispositions proposées par le Sénat en première lecture et rétablies en deuxième lecture, convaincue désormais de leur utilité.

Ce socle de règles garantissant l'autonomie de gestion des autorités administratives et publiques indépendantes a conduit à modifier ou abroger les dispositions contenues au sein des statuts particuliers à chaque autorité indépendante, devenues superfétatoires ou redondantes. Ont été maintenues, en deuxième lecture par l'Assemblée nationale, les seules dispositions complémentaires à ce tronc commun législatif.

A. UNE AUTONOMIE D'ORGANISATION ET DE FONCTIONNEMENT DANS LE RESPECT DU STATUT GÉNÉRAL

Les autorités administratives et publiques indépendantes bénéficieraient d'une autonomie d'organisation et de fonctionnement expressément consacrée. Elles disposeraient de la possibilité, déjà reconnue à plusieurs d'entre elles, de fixer, dans le respect du statut général, les règles relatives à leurs organisation et à leur fonctionnement au sein d'un règlement intérieur adopté par le collège, le cas échéant, et publié au Journal officiel (article 16 de la proposition de loi).

Ce règlement intérieur fixerait les règles déontologiques applicables au personnel de ces autorités ainsi que, le cas échéant, aux collaborateurs ou experts auxquels elles font appel (article 14 de la proposition de loi). Votre rapporteur précise que les directeurs généraux ou secrétaires généraux ainsi que leurs adjoints sont désormais soumis à l'obligation de déposer auprès de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique une déclaration d'intérêts et une déclaration de situation patrimoniale5(*).

B. UNE AUTONOMIE POUR LE RECRUTEMENT DE LEUR PERSONNEL

Les autorités administratives et publiques indépendantes disposeraient de services placés sous l'autorité de leur président (article 17 de la proposition de loi). Cette règle résulte de la responsabilité particulière du président d'une autorité administrative ou publique indépendante: « incarnant » l'autorité auprès des pouvoirs publics, il est celui qui est appelé à rendre compte de son action devant le Parlement. La seule exception à cette subordination hiérarchique, instituée pour répondre aux exigences constitutionnelles, vaut pour les services de ces autorités indépendantes lorsqu'ils instruisent des procédures de règlement des différends ou de sanction. Pour prendre en compte la diversité des organisations internes de ces autorités, cette exception s'applique complètement à un service lorsque sa mission exclusive est d'instruire ces procédures ou partiellement et pour les besoins de cette seule mission, lorsque l'instruction de ces procédures lui est confiée parallèlement à d'autres missions.

L'autorité administrative ou publique indépendante bénéficierait d'une autonomie dans le recrutement de son personnel, ayant la faculté de choisir des fonctionnaires, par la voie de la position normale d'activité, de la mise à disposition ou du détachement, de magistrats de l'ordre judiciaire, de militaires et de fonctionnaires des assemblées parlementaires ou d'agents contractuels, par des contrats de droit public ou de droit privé (article 17 de la proposition de loi). Cette faculté reflète la diversité des situations existantes et doit ainsi permettre aux autorités concernées de les maintenir, notamment pour les postes requérant des compétences techniques particulières. De même, le président de l'autorité choisirait librement le secrétaire général ou le directeur général (article 18 de la proposition de loi), mettant ainsi fin à des particularismes regrettables où la nomination était conditionnée à l'intervention du Gouvernement.

C. UNE AUTONOMIE FINANCIÈRE ENCADRÉE

Sur le plan budgétaire, le président d'une autorité publique indépendante serait ordonnateur des recettes et des dépenses (article 19 de la proposition de loi). Il proposerait le budget de l'autorité publique indépendante qui serait arrêté par le collège (article 20 de la proposition de loi). Les biens immobiliers appartenant aux autorités publiques indépendantes seraient soumis aux dispositions du code général de la propriété des personnes publiques applicables aux établissements publics de l'État (article 21 de la proposition de loi).

Pour les autorités administratives indépendantes, qui sont dépourvues de la personnalité morale, les deux assemblées sont finalement convenues que la qualité d'ordonnateur principal devait être réservée aux ministres compétents, conformément6(*) au IV de l'article 7 de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances, et que leurs présidents pouvaient demeurer ordonnateurs secondaires, en application de l'article 75 du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique.

Enfin, à la différence des autres administrations de l'État ou relevant de sa tutelle, les autorités administratives et publiques indépendantes ne sont pas soumises au contrôle administratif des dépenses engagées prévu par la loi du 10 août 1922 (article 19 de la proposition de loi). En revanche, la Cour des comptes reste compétente pour le contrôle de leurs comptes en vertu des articles L. 111-1 et L. 111-3 du code des juridictions financières.

III. UN STATUT DES MEMBRES COMMUN AUX AUTORITÉS ADMINISTRATIVES ET PUBLIQUES INDÉPENDANTES ET EXIGEANT EN MATIÈRE DÉONTOLOGIQUE

À l'initiative du Sénat, le statut général des autorités administratives et publiques indépendantes fixerait les règles essentielles applicables à leurs membres afin d'assurer leur indépendance dans l'exercice de leurs missions.

A. DES RÈGLES COMMUNES RELATIVES AU MANDAT DE MEMBRE

1. Une harmonisation des règles de nomination et de révocation
a) Une durée des mandats sinon uniformisée du moins harmonisée

En deuxième lecture, dans un esprit de compromis avec l'Assemblée nationale, le Sénat a renoncé à prévoir une durée uniforme, initialement fixée à six ans, pour l'ensemble des membres des autorités administratives et publiques indépendantes, au profit d'un écart compris entre trois et six ans qui permet d'éviter une remise en cause de certaines situations actuelles. Pour autant, dans la quasi-totalité des cas, cette durée est de cinq ou six ans, ce qui témoigne de facto d'une harmonisation.

De même, le Sénat n'a pas persévéré dans sa volonté de faire désigner les parlementaires siégeant au sein des collèges de ces autorités par une élection en séance publique, comme l'avait envisagé initialement la commission d'enquête (proposition n° 4). En revanche, députés et sénateurs seraient désignés7(*) pour la durée de leur mandat parlementaire, par exception à la durée statutaire du mandat des autres membres des autorités administratives et publiques indépendante. Ainsi, sauf désignation exceptionnelle en cours de mandat, un député serait désigné pour la durée de la législature, soit cinq ans, tandis qu'un sénateur serait désigné jusqu'au renouvellement de sa série, soit pour six ans.

Le II de l'article L.O. 145 du code électoral interdit à un parlementaire siégeant au sein d'une autorité administrative ou publique indépendante de percevoir une rémunération, gratification ou indemnité8(*).

b) Un dispositif de remplacement anticipé des membres

Le Parlement a souhaité également éviter que des vacances se prolongent pour des durées excessives, comme des exemples récents en témoignent malheureusement. En première lecture, l'Assemblée nationale a précisé et complété la rédaction sénatoriale :

- par principe, l'autorité de nomination devrait pourvoir au remplacement des membres huit jours au moins avant l'expiration de leur mandat ;

- en cas de décès ou de démission volontaire ou d'office d'un membre - hypothèses pour lesquelles il n'est pas possible d'envisager à l'avance la date du remplacement -, il serait pourvu à son remplacement dans les trente jours suivant la vacance.

À l'initiative de l'Assemblée nationale, un mécanisme subsidiaire prévoirait qu'en cas de méconnaissance des délais précités, le collège de l'autorité, convoqué à l'initiative de son président, pourrait proposer, par délibération, un candidat à l'autorité de nomination, dans un délai de soixante jours.

c) Un principe d'irrévocabilité du mandat des membres

Les membres des autorités administratives et publiques indépendantes seraient protégés par un principe d'irrévocabilité de leur mandat pendant la durée de ce dernier (article 7 de la proposition de loi). Par exception, dans les cas prévus par la loi et dans le respect d'une procédure garantissant la possibilité de faire valoir sa défense, un membre pourrait être forcé à quitter ses fonctions :

- temporairement, pour une durée déterminée, en raison de la suspension prononcée pour cause d'empêchement ;

- définitivement, en cas de manquement grave à ses obligations légales empêchant la poursuite de son mandat.

Ainsi, le collège serait appelé à statuer à la majorité qualifiée des trois quarts de ses membres du collège moins, le cas échéant, le membre intéressé. Le vote aurait lieu à bulletin secret hors la présence de l'intéressé. En cas de cessation définitive du mandat, l'intéressé devrait avoir été mis en mesure de produire ses observations en disposant d'un délai minimal d'une semaine.

Une procédure spéciale a été prévue pour les cas d'incompatibilité qui, à la différence des autres hypothèses susceptibles de conduire à la cessation du mandat, résultent d'une situation objective qui se constate sans porter d'appréciation sur les circonstances de fait. Le membre en situation d'incompatibilité disposerait d'un délai de trente jours pour mettre fin à cette situation, en démissionnant d'une des fonctions ou mandats visés par cette incompatibilité. Au terme de ce délai et à défaut d'option, le président de l'autorité administrative ou publique indépendante, ou un tiers au moins des membres du collège lorsque l'incompatibilité concerne le président, le déclarerait démissionnaire.

2. Des règles limitant le cumul des mandats de membres des autorités administratives et publiques indépendantes

La deuxième lecture de la proposition de loi a permis d'aboutir à une rédaction commune aux deux assemblées parlementaires sur la question de la possibilité pour un membre d'une autorité administrative ou publique indépendante de siéger concomitamment au sein de plusieurs de ces autorités et de voir son mandat renouvelé.

Initialement, le Sénat avait suivi les conclusions de la commission d'enquête qui préconisait de rendre le mandat de membre d'une autorité administrative ou publique indépendante non renouvelable au sein d'une même autorité (proposition n° 6) et d'interdire l'exercice concomitant de mandats au sein de plusieurs de ces autorités (proposition n° 7).

L'Assemblée nationale s'y était opposée en première lecture en privilégiant :

- la possibilité de renouvellement du mandat au sein d'une même autorité, dans la limite d'une fois, afin de ne pas priver ces autorités de l'expérience acquise par un membre au cours de son premier mandat ;

- la faculté pour une même personne d'exercer, au maximum, deux mandats concomitants au sein des autorités administratives et publiques indépendantes afin de ne pas faire obstacle à ce qu'un membre d'une de ces autorités puisse siéger, comme le prévoit ponctuellement la loi, au sein d'une autre autorité.

La deuxième lecture a permis de parvenir à un compromis satisfaisant.

a) La détention simultanée d'un seul mandat de membre

Conformément au souhait du Sénat, la proposition de loi pose le principe de l'interdiction de siéger en même temps au sein de plusieurs autorités administratives ou publiques indépendantes (article 9 de la proposition de loi).

Ce principe a toutefois été assorti d'une exception, prévue par l'Assemblée nationale, permettant à un membre d'une autorité administrative ou publique indépendante d'exercer concomitamment un mandat au sein d'une autre de ces autorités, seulement si la loi :

- prévoit la présence ès qualité dans cette autorité d'un membre de la première autorité ;

- impose que cette autorité compte un représentant de la première autorité, sans qu'il soit précisé si ce représentant doit être ou non membre de l'autorité représentée.

b) Un renouvellement du mandat exclu ou limité à une seule fois

L'Assemblée nationale a maintenu la possibilité de renouveler une seule fois le mandat de membre d'une autorité administrative ou publique indépendante (article 8 de la proposition de loi).

Si elle n'est pas aussi stricte que celle proposée par le Sénat, cette règle constitue néanmoins un progrès par rapport à la situation actuelle puisqu'elle met fin à la possibilité de renouvellements indéfinis actuellement en vigueur pour certains membres d'autorités, comme l'Autorité de la concurrence ou la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques.

En outre, conformément au souhait du Sénat, l'Assemblée nationale a maintenu, en deuxième lecture, au sein des statuts particuliers de quinze des autorités les règles actuellement en vigueur empêchant tout renouvellement des mandats.

En résumé, les mandats des membres des autorités administratives et publiques indépendantes ne seraient désormais renouvelables qu'une fois, sous réserve d'une règle plus contraignante faisant obstacle à tout renouvellement.

Votre commission a approuvé ces solutions, précisées par l'Assemblée nationale, qui parachèvent celles que le Sénat avait, sur sa proposition, esquissées lors de la deuxième lecture, dans la perspective d'aboutir justement à une rédaction de compromis.

Autorité concernée

Qualité de l'autorité9(*)

Collège ou titulaire de la fonction

Nombre de membres

Durée du
mandat

Conditions de renouvellement

AFLD

API

9

6 ans

Non renouvelable

ACNUSA

AAI

10

6 ans

Non renouvelable

Autorité
de la concurrence

AAI

17

5 ans

Renouvelable une fois

ARAFER

API

7

6 ans

Non renouvelable

ARCEP

AAI

7

6 ans

Non renouvelable

ARDP

AAI

4

4 ans

Renouvelable une fois

ARJEL

AAI

7

6 ans

Non renouvelable

ASN

AAI

5

6 ans

Non renouvelable

AMF

AAI

16

5 ans

Renouvelable une fois10(*)

CADA

AAI

11

3 ans

Renouvelable une fois

CCDN

AAI

5

6 ans

Non renouvelable

CIVEN

AAI

9

3 ans

Renouvelable une fois

CRE

AAI

5

6 ans

Non renouvelable

CNCTR

AAI

9

6 ans

Non renouvelable

CNDP

AAI

25

5 ans

Renouvelable une fois

CNIL

AAI

17

5 ans

Renouvelable une fois

CNCCFP

AAI

9

6 ans

Renouvelable une fois

CSA

API

9

6 ans

Non renouvelable

CGLPL

AAI

-

6 ans

Non renouvelable

Défenseur des droits

AAI

-

6 ans

Non renouvelable

HADOPI

API

9

6 ans

Non renouvelable

HCERES

AAI

30

4 ans

Renouvelable une fois

H3C

API

12

6 ans

Renouvelable une fois

HAS

API

8

6 ans

Renouvelable une fois

HATVP

AAI

9

6 ans

Non renouvelable

Médiateur
de l'énergie

API

-

6 ans

Non renouvelable

Autorité concernée

Commission des sanctions11(*)

Nombre de membres

Durée du mandat

Conditions de renouvellement

ARAFER

3

6 ans

Non renouvelable

ARJEL

6

6 ans

Renouvelable une fois

AMF

12

5 ans

Renouvelable une fois

CRE

4

6 ans

Non renouvelable

3. Une diversification accrue des collèges des autorités administratives et publiques indépendantes

Au terme de ses travaux, la commission d'enquête sénatoriale avait appelé à revoir et diversifier la composition des collèges des autorités administratives indépendantes en limitant les nominations de membres du Conseil d'État, de la Cour de cassation et de la Cour des comptes (proposition n° 3).

Dans cet esprit, en première lecture, le Sénat avait prévu une incompatibilité entre l'exercice de fonctions juridictionnelles par des « magistrats » professionnels (magistrats de l'ordre judiciaire, membres du Conseil d'État, membres de la Cour des comptes, magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel et magistrats des chambres régionales des comptes) et la qualité de membre d'une autorité administrative ou publique indépendante. L'Assemblée nationale l'avait refusée.

En deuxième lecture, un accord s'est dessiné entre les deux assemblées pour prévoir cette incompatibilité, voulue par le Sénat pour assurer la diversification des profils des membres des autorités administratives et publiques indépendantes, mais dans des cas limités afin d'éviter, selon le souhait de l'Assemblée nationale, de priver ces autorités de compétences qui leur seraient utiles :

- l'incompatibilité ne s'appliquerait qu'aux collèges et non aux commissions des sanctions dans lesquelles il est apparu souhaitable de faire siéger des personnes ayant des qualifications juridictionnelles ;

- elle ne s'appliquerait que dans le cas où la loi prévoit déjà la présence de membres des corps concernés ;elle ne viserait donc qu'à éviter de nommer des « magistrats » supplémentaires quand le législateur a déjà expressément prévu leur présence en faisant justement le choix d'envisager, à leurs côtés, la présence d'autres profils issus de viviers différents ;

- elle ne ferait pas obstacle à la nomination de « magistrats » judiciaires, administratifs ou financiers lorsque la loi exige des qualifications juridiques sans préciser le corps dont le membre doit émaner ; elle resterait donc l'exception et la liberté de recrutement le principe ;

- elle ne vaudrait que pour les « magistrats » en activité ;

- l'autorité de nomination resterait libre de choisir le président parmi les magistrats judiciaires, administratifs et financiers.

Cette solution permet de placer les autorités indépendantes à égale distance entre les pouvoirs constitutionnels, qu'ils soient législatif ou juridictionnel. Votre rapporteur relève d'ailleurs qu'une incompatibilité professionnelle, inspirée par les mêmes motivations, est applicable aux parlementaires qui ne peuvent plus siéger dans ces autorités sauf lorsque la loi le prévoit (article L.O. 145 du code électoral issu de la loi organique du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique).

Au sein des statuts particuliers des autorités administratives et publiques indépendantes, l'Assemblée nationale a également favorisé ponctuellement la diversification dans le recrutement de leurs collèges. Elle a ainsi prévu la nomination du président de l'Agence française de lutte contre le dopage (AFLD) par le Président de la République parmi les membres du collège, en supprimant par voie de conséquence la règle imposant qu'il soit un conseiller d'État nommé par le vice-président du Conseil d'État (article 26 de la proposition de loi).

B. UN CORPUS COMMUN DE RÈGLES DÉONTOLOGIQUES RENFORCÉES

Consolider les règles communes de déontologie pour les membres des autorités administratives indépendantes (généralisation du devoir de réserve, de l'interdiction de détention d'intérêts avec le secteur contrôlé, contrôle des reconversions après la fin des fonctions, etc.) avait été recommandé par la commission d'enquête (recommandation n° 5), particulièrement après avoir constaté, au moyen de ses pouvoirs d'enquête, des manquements graves aux règles déontologiques existantes.

1. Les obligations déontologiques générales (dignité, probité, intégrité, déport, secret et discrétion professionnels) des membres

Dès la première lecture, un accord a été trouvé sur l'affirmation de règles déontologiques évidentes pour les membres des autorités administratives et publiques indépendantes (article 10 de la proposition de loi) :

- ils seraient tenus d'exercer leurs fonctions avec dignité, probité et intégrité, tout en veillant à prévenir ou à faire cesser immédiatement tout conflit d'intérêts12(*) ;

- dans l'exercice de leurs attributions, ils ne pourraient recevoir ou solliciter d'instruction d'aucune autorité ;

- ils seraient astreints à une obligation de réserve, les empêchant de prendre, à titre personnel, toute position publique préjudiciable au bon fonctionnement de l'autorité à laquelle ils appartiennent ;

- ils seraient tenus au secret des délibérations, y compris au terme de leur mandat, au secret professionnel13(*) ainsi qu'à la discrétion professionnelle pour tous les faits, informations ou documents dont ils ont ou ont eu connaissance dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions.

De même, l'Assemblée nationale a approuvé l'idée du Sénat de préciser l'obligation d'abstention qui s'impose, en application de l'article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, aux membres de ces autorités indépendantes (article 13 de la proposition de loi).

Aucun membre d'une de ces autorités ne pourrait siéger ou, le cas échéant, participer à une délibération, une vérification ou un contrôle si :

- il y a un intérêt ou il y a eu un tel intérêt au cours des trois années précédant la délibération, la vérification ou le contrôle ;

- il exerce des fonctions ou détient des mandats ou, si au cours de la même période, il a exercé des fonctions ou détenu des mandats au sein d'une personne morale concernée par la délibération, la vérification ou le contrôle ;

- il représente ou, au cours de la même période, a représenté une des parties intéressées.

2. Le contrôle renforcé des obligations déclaratives des membres

En application de l'article 11 de la loi du 11 octobre 2013 précitée relative à la transparence de la vie publique14(*), les membres des collèges et des commissions investis de pouvoirs de sanctions des autorités administratives et publiques indépendantes doivent déposer auprès du président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique une déclaration d'intérêts et une déclaration de situation patrimoniale.

En deuxième lecture, l'Assemblée nationale a accepté la proposition du Sénat d'une mise à disposition permanente des déclarations d'intérêts de chaque membre d'une autorité indépendante aux autres membres de l'autorité au sein de laquelle il siège (article 12 de la proposition de loi). Cette règle généralise le contrôle entre pairs institué par le IV de l'article 19 de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique au sein de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

Les membres des autorités administratives et publiques indépendantes, appelées à assurer une régulation économique, astreints à justifier des mesures prises pour confier à un tiers, sans droit de regard, la gestion de leurs instruments financiers devront apporter cette justification directement auprès du président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique et non plus auprès du président de l'autorité à laquelle ils appartiennent15(*). Ce changement devrait permettre de rendre effective une obligation qui s'est révélée, à l'expérience, appliquée de manière aléatoire et incomplète.

Enfin, contrairement à la première lecture, l'Assemblée nationale a maintenu en deuxième lecture la publicité intégrale des déclarations d'intérêts et de situation patrimoniale auxquelles les membres de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) sont astreints, à l'instar des membres du Gouvernement. Cette disposition ne méconnaît pas la jurisprudence constitutionnelle qui s'est opposée à la publication indifférenciée de ces déclarations « pour des personnes exerçant des responsabilités de nature administrative et n'étant pas élues par les citoyens » compte tenu de l'atteinte disproportionnée au respect de la vie privée protégée par l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen16(*). Toutefois, le Conseil constitutionnel a admis par la suite la publicité d'informations comparables pour un nombre plus restreint de personnes au regard des « exigences particulières » qui pèsent sur ces personnes17(*). Tel est le cas des neuf membres de la Haute Autorité qui sont chargés du contrôle de leurs propres déclarations ainsi que de celles transmises au président de la Haute Autorité par plusieurs milliers de personnes (membres du Gouvernement, parlementaires, élus locaux, membres de cabinet, hauts-fonctionnaires, etc.).

3. Les incompatibilités électorales et avec les fonctions au sein d'organes constitutionnels

Le Sénat et l'Assemblée nationale ont progressivement parfait le régime d'incompatibilités électorales applicables aux membres des collèges et des organes de règlement des différends des autorités administratives et publiques indépendantes.

Au terme de la deuxième lecture devant l'Assemblée nationale, une distinction a été opérée entre les fonctions de président et celles des autres membres, pour lesquels l'incompatibilité est plus restreinte (article 11 de la proposition de loi) :

- le président d'une autorité administrative ou publique indépendante ne pourrait pas exercer concomitamment des fonctions exécutives locales ou au sein d'une instance représentative des Français établis hors de France (article 11 de la proposition de loi) ou, dans les collectivités d'outre-mer et en Nouvelle-Calédonie, la présidence de l'autorité exécutive ou de l'assemblée délibérante (article 2 de la proposition de loi organique) ;

- un autre membre d'une autorité administrative ou publique indépendante ne pourrait pas exercer concomitamment la seule présidence de l'assemblée délibérante d'une collectivité territoriale, d'un groupement de collectivités territoriales ou d'une instance représentative des Français établis hors de France (article 11 de la proposition de loi).

Ces incompatibilités électorales générales ont été adoptées, tout en maintenant, au sein des statuts particuliers de certaines autorités, les incompatibilités électorales plus étendues et donc contraignantes, empêchant l'exercice de tout mandat électif.

En outre, l'article L.O. 145 du code électoral interdit à un parlementaire de présider une autorité administrative ou publique indépendante ou d'en être membre, sauf si, dans ce second cas, la loi prévoit sa présence18(*).

Ces dispositifs complètent les incompatibilités décidées en première lecture afin d'interdire le cumul du mandat de membre d'une autorité administrative ou publique indépendante avec les fonctions de membre du Conseil économique, sociale et environnemental (CESE) ou du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) (article 3 de la proposition de loi organique).

4. Les limitations apportées aux activités professionnelles des membres

En première lecture, pour prévenir tout risque de conflit d'intérêts, le Sénat avait prévu d'interdire à un membre d'une autorité administrative ou publique indépendante d'exercer parallèlement une activité dans le secteur régulé par l'autorité au sein de laquelle il siège.

L'Assemblée nationale avait supprimé ces nouvelles règles au motif qu'elles étaient inutilement contraignantes et privaient les autorités administratives et publiques indépendantes de la possibilité de bénéficier de l'expertise de membres ayant une fine connaissance des secteurs régulés.

Cette différence d'approche, sans doute la plus délicate à surmonter au cours de la navette, a été aplanie lors de la deuxième lecture.

En deuxième lecture, le Sénat a ainsi proposé une restriction uniquement pour l'avenir en proscrivant à un membre d'une autorité administrative ou publique indépendante d'accepter de nouvelles fonctions de chef d'entreprise, de gérant de société, de président ou membre d'un organe de gestion, d'administration, de direction ou de surveillance au sein d'une entreprise distincte ou une nouvelle activité professionnelle en lien direct avec le secteur dont l'autorité dont il est membre assure le contrôle. En deuxième lecture, cette proposition a toutefois été écartée par l'Assemblée nationale au profit d'autres règles.

a) L'interdiction pour un membre d'être recruté par une entreprise sur laquelle il s'est prononcée

Finalement, l'Assemblée nationale a fixé une règle selon laquelle un membre d'une de ces autorités indépendantes ne peut pas accéder à des fonctions au sein d'une entreprise ou une société qu'elle contrôle si ce membre a été appelé à la contrôler ou prendre part à une délibération relative à cette entreprise (article 11 de la proposition de loi). Ce délai de carence, envisagé à trois ans, a été réduit à deux ans, à l'initiative du Gouvernement.

Motivée par la prévention des conflits d'intérêts, cette règle est de nature à éviter de jeter la suspicion sur les décisions rendues si un membre d'une autorité indépendante venait à être employé ou à intégrer une entreprise en cause dans un dossier qu'il a traité durant ce délai.

b) Le contrôle généralisé de la reconversion professionnelle des membres et anciens membres

L'interdiction précédente complète le dispositif sénatorial, agréé par l'Assemblée nationale en première lecture, confiant à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique le contrôle du « pantouflage » des membres et anciens membres des autorités administratives et publiques indépendantes (article 46 de la proposition de loi). Le contrôle de la reconversion professionnelle des membres des autorités administratives et publiques indépendantes vise à prévenir la commission du délit de prise illégale d'intérêts réprimé par l'article 432-12 du code pénal. Saisie par le membre concerné ou par son président, la Haute Autorité devrait statuer, jusqu'à trois ans après la cessation du mandat du membre, sur la compatibilité de ce mandat « avec l'exercice d'une activité libérale ou d'une activité rémunérée au sein d'une entreprise ou au sein d'un établissement public ou d'un groupement d'intérêt public dont l'activité a un caractère industriel et commercial ».

c) L'interdiction ponctuelle d'exercer un emploi public ou une activité professionnelle parallèle

En deuxième lecture, le Sénat avait proposé d'imposer systématiquement au président des autorités administratives et publiques indépendantes d'exercer leurs fonctions à temps plein. Cette règle avait été maintenue pour les autres membres dans les autorités indépendantes qui connaissaient déjà cette règle.

L'Assemblée nationale a maintenu, en deuxième lecture, le principe de cette incompatibilité avec une activité professionnelle ou un emploi public, en permettant néanmoins à un membre, y compris le président, de se livrer à l'exercice de travaux scientifiques, littéraires, artistiques ou d'enseignement (article 11 de la proposition de loi).

Cependant, nos collègues députés ont réduit la portée de cette incompatibilité en la réservant à un nombre limité de membres : les membres qui sont actuellement astreints à cette règle le demeureraient (Autorité de régulation des communications électroniques et des postes [ARCEP], Autorité de sûreté nucléaire [ASN], Conseil supérieur de l'audiovisuel [CSA], Contrôleur général des lieux de privation de liberté [CGLPL] et Défenseur des droits). En outre, seraient désormais soumis à cette incompatibilité le président de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) (article 38 de la proposition de loi) et le président du Haut Conseil de l'enseignement supérieur et de la recherche (HCERES) (article 41 de la proposition de loi).

IV. UN CONTRÔLE PARLEMENTAIRE RENFORCÉ DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES ET PUBLIQUES INDÉPENDANTES

Si les autorités administratives et publiques indépendantes échappent, par construction, au contrôle du pouvoir exécutif, elles continuent d'exercer les missions qui leur sont confiées par le Parlement sous le contrôle de la représentation nationale. Ce contrôle emprunte les voies traditionnelles ouvertes au Parlement pour cette fonction. Il est cependant apparu nécessaire de généraliser des dispositions existantes de manière à faciliter aux parlementaires l'exercice de ce contrôle appelé de leurs voeux par les rapports parlementaires successifs.

Au cours de la première lecture, l'Assemblée nationale a approuvé, sous réserve de compléments, les propositions du Sénat. À son tour, le Sénat a accepté lors de la deuxième lecture, au bénéfice de précisions, les apports de l'Assemblée nationale.

A. UNE SYSTÉMATISATION DES OUTILS DU CONTRÔLE PARLEMENTAIRE DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES ET PUBLIQUES INDÉPENDANTES

Des outils actuels et épars du contrôle parlementaire ont été systématisés pour permettre au Parlement d'exercer son contrôle sur l'ensemble de ces autorités :

- chaque autorité devrait adresser au Parlement et au Gouvernement un rapport public annuel d'activité, comportant des développements sur la mutualisation et la rationalisation de son action avec celles de ses homologues et des administrations traditionnelles (article 22 de la proposition de loi), ce qui pourrait donner lieu à une audition en commission ou un débat en séance comme l'envisageait la commission d'enquête (proposition n° 11) ;

- suivant la suggestion de la commission d'enquête (proposition n° 10), le Gouvernement déposerait annuellement un document budgétaire
- un « jaune » - en annexe au projet de loi de finances
, avec des indications sur la gestion de ces autorités (article 24 de la proposition de loi) ;

- les autorités administratives et publiques indépendantes seraient appelées à rendre compte de leurs activités devant les commissions permanentes compétentes de chaque assemblée parlementaire à la demande de ces dernières (article 23 de la proposition de loi) ;

En deuxième lecture et contrairement à la première lecture, l'Assemblée nationale a accepté le principe de la publicité systématique des avis rendus par ces autorités sur les projets de loi (article 23 de la proposition de loi). Serait ainsi généralisée une règle qui n'est actuellement applicable qu'aux avis rendus par certaines autorités (Commission nation de l'informatique et des libertés [CNIL], Commission d'accès aux documents administratifs [CADA] ou Autorité de régulation des jeux en ligne [ARJEL]). Cette règle ne contrevient pas aux règles constitutionnelles : une autorité indépendante du pouvoir exécutif n'est pas placée dans la même situation que le Conseil d'État qui est tenu, en vertu de l'article 39 de la Constitution, de rendre sur un projet de loi un avis dont le Gouvernement dispose librement, y compris quant au choix de le publier ou non.

B. UN CONTRÔLE PARLEMENTAIRE ÉLARGI SUR LES NOMINATIONS AU SEIN DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES ET PUBLIQUES INDÉPENDANTES

À l'issue de la deuxième lecture, le Sénat et l'Assemblée nationale se sont accordés sur les fonctions de président d'autorité indépendante qui méritaient de relever de la procédure prévue au dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution.

Cette procédure renforce la transparence des nominations envisagées, en obligeant le Président de la République à faire connaître le candidat qu'il propose avant son audition publique par les deux commissions parlementaires concernées, et permet au Parlement de s'opposer à cette nomination à la majorité des trois-cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions permanentes.

Conformément au souhait de la commission d'enquête (proposition n° 9), le Sénat souhaitait initialement soumettre la fonction de président d'autorité administrative indépendante ou d'autorité publique indépendante, de même que les personnes exerçant les fonctions d'autorité lorsqu'elle ne compte pas de collège, au contrôle du Parlement. Ce choix l'avait conduit à prévoir la compétence de nomination du Président de la République et la soumission de cette nomination à la procédure du dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution pour huit présidences qui ne relevaient pas encore de cette procédure : l'Agence français de lutte contre le dopage (AFLD), la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI), l'Autorité de régulation et de distribution de la presse (ARDP), la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA), la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) et la Commission du secret de la défense nationale (CSDN).

En première lecture, l'Assemblée nationale avait opposé un refus global à ces propositions, sauf pour la présidence du Haut Conseil du commissariat aux comptes (H3C) et de la Commission du secret de la défense nationale (CSDN).

En deuxième lecture, le Sénat avait pris en compte les observations d'ordre constitutionnel formulées par les députés, en maintenant son choix pour les seules fonctions qui revêtent une « importance pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation », soit l'Autorité de régulation et de distribution de la presse (ARDP), la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) et la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP).

En deuxième lecture, l'Assemblée nationale a marqué une ouverture à l'égard de la position sénatoriale en acceptant de confier au Président de la République et, concomitamment, de soumettre au contrôle parlementaire prévu par l'article 13 de la Constitution, la nomination à la présidence de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) et à celle de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL).

Autorité dont la nomination du président ou du titulaire exerçant la fonction est soumise à la procédure de l'article 13 de la Constitution

Autorité de contrôle des nuisances sonores aéroportuaires

Autorité de régulation des communications électroniques et des postes

Autorité de la concurrence

Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières

Autorité de régulation des jeux en ligne

Autorité des marchés financiers

Autorité de sûreté nucléaire

Commission du secret de la défense nationale

Contrôleur général des lieux de privation de liberté

Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques

Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement

Commission nationale du débat public

Commission nationale de l'informatique et des libertés

Commission de régulation de l'énergie

Conseil supérieur de l'audiovisuel

Défenseur des droits

Haute Autorité de santé

Haut Conseil de l'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur

Haut Conseil du commissariat aux comptes

Haute Autorité pour la transparence de la vie publique

NB : les autorités figurant en italiques ont été ajoutées par les présents textes à la liste des fonctions soumises à la procédure prévue à l'article 13 de la Constitution.

Votre rapporteur se félicite de ce choix qui traduit au final une convergence de vues en faveur du renforcement du contrôle parlementaire sur la composition des autorités administratives et publiques indépendantes. Votre commission a ainsi souscrit au compromis auquel l'Assemblée nationale est parvenue.

*

* *

Votre commission a adopté la proposition de loi et la proposition de loi organique sans modification.

EXAMEN EN COMMISSION

Mercredi 21 décembre 2016

__________

M. Jacques Mézard, rapporteur. - Il aura fallu à nos collègues de la constance pour que ces propositions de loi, que Marie-Hélène Des Esgaulx, Jean-Léonce Dupont et moi-même avions déposées, viennent au Sénat en troisième lecture en vue d'être entérinées, après deux allers et retours avec l'Assemblée nationale.

Je voudrais d'abord remercier tous ceux qui, au sein des différents groupes, se sont associés à ce travail, en particulier M. Alain Richard dont le travail constructif a été très profitable. La collaboration avec le rapporteur du texte à l'Assemblée, M. Jean-Luc Warsmann, s'est déroulée dans les meilleures conditions, nous permettant de trouver ensemble une solution positive pour avancer sur ce dossier.

À l'issue des travaux de la commission d'enquête au Sénat, nous avions déposé, le 7 décembre 2015, une proposition de loi organique et une proposition de loi ordinaire afin de mettre en place un statut général des autorités administratives et publiques indépendantes. Ces textes n'avaient pas soulevé l'enthousiasme du Gouvernement, en particulier celui du Secrétaire général du Gouvernement, mais nous voulions que, face à une grande majorité de parlementaires à l'Assemblée et au Sénat, l'exécutif prenne acte de la nécessité d'agir.

Une réflexion avait déjà été engagée ici par nos anciens collègues, notamment par le doyen Gélard, qui s'était penché avec une attention particulière sur ces autorités. Ce travail ne résoudra pas tous les problèmes, mais il permettra de limiter la création de nouvelles autorités indépendantes : pour chaque nouvelle création, un examen approfondi sera entrepris qui évitera leur multiplication.

On parle de 42 autorités administratives et publiques indépendantes, nous vous proposons de ramener ce nombre à 26, au terme d'un effort de compromis avec l'Assemblée nationale. Je dois dire que démonstration a été faite du lobbying transpartisan dont sont capables certaines de ces autorités. Quelques présidents se considéraient même indépendants à un point tel qu'ils estimaient n'avoir à rendre de compte à personne dans la République ! Ils jugeaient presque insultant que l'on ose suggérer l'application de règles communes et de contrôles.

J'en viens aux grandes lignes de la proposition de loi et de la proposition de loi organique.

Nous vous proposons de donner un statut législatif général à ces autorités et de déterminer leur liste, exhaustive et réduite. Nous étions convenus de fixer leur nombre à 23, mais ceux à qui l'on enlève la qualité d'autorité administrative y voient une dégradation. Nous en avons donc conservé 26, après accord avec l'Assemblée nationale qui a tenu à y inclure la Commission nationale du débat public - ce qui, à mon avis, ne se justifiait pas dans la mesure où ses membres ne rendent pas de décision -, le Comité d'indemnisation des victimes des essais nucléaires - ce qui peut davantage se comprendre -, et le Médiateur national de l'énergie - qui ne peut pourtant légitimement prétendre à la qualité d'autorité administrative indépendante, mais a fait preuve d'un lobbying extrêmement performant. Dont acte !

M. Yves Détraigne. - Il a du savoir-faire !

M. Jacques Mézard, rapporteur. - Au final, nous sommes parvenus à un bon résultat.

Nous avons ensuite proposé des garanties pour certains organismes particuliers qui, écartés de la liste des autorités indépendantes, se plaignaient d'être martyrisés. Je pense au Comité consultatif national d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé, soutenu, lui aussi, par un très fort lobbying et dont nous avons prévu qu'il exercerait sa mission « en toute indépendance ».

L'éviction de la liste de la Commission nationale consultative des droits de l'homme a suscité de très nombreuses réactions. En revanche, quand il a été question de soumettre ses membres aux dispositions législatives relatives à la transmission d'une déclaration de patrimoine à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, le volontarisme s'est atténué... Nous vous proposons d'inscrire que cette commission « ne reçoit ni ne sollicite d'instruction d'aucune autorité administrative ou gouvernementale ».

La Commission des sondages, quant à elle, s'est vu reconnaître, au niveau législatif, plusieurs garanties d'indépendance.

Ensuite, en accord avec l'Assemblée nationale, nous avons reconnu aux autorités indépendantes une autonomie de gestion, d'organisation et de fonctionnement dans le respect du statut général, ainsi qu'une autonomie pour le recrutement de leurs personnels, et ce afin de rendre au président son pouvoir décisionnaire.

Ces autorités disposeront d'une autonomie financière encadrée, ce qui paraissait tout à fait justifié, compte tenu tant de leur nombre que des budgets élevés qui leur sont alloués.

Par ailleurs, nous sommes parvenus à un accord avec l'Assemblée nationale sur un statut commun des membres de ces autorités, soumis aux mêmes règles de déontologie.

Les règles de nomination et de révocation sont, sinon uniformisées, du moins harmonisées, de même que la durée des mandats : nous nous sommes ralliés au principe d'une fourchette de trois à six ans, permettant, ainsi qu'on nous l'a fait valoir, d'éviter de remettre en cause certaines situations - étant entendu que dans la majorité des cas concernés, la durée du mandat sera de cinq ou six ans.

Je passe sur le dispositif de remplacement anticipé des membres, pour souligner que nous avons opté pour le principe d'irrévocabilité du mandat, gage de son indépendance.

Nous avons mis en place des règles limitant le cumul des mandats des membres des autorités administratives et publiques indépendantes. Ce thème est à la mode, mais l'initiative de cette proposition nous revient, puisque nous avions suggéré de rendre le mandat non renouvelable au sein d'une même autorité.

Ce principe étant susceptible de poser quelques problèmes spécifiques au sein de certaines autorités administratives, nous avons trouvé une solution de compromis avec l'Assemblée nationale. En principe, chaque membre ne pourra détenir qu'un mandat en cette qualité. Une seule exception permettra d'exercer concomitamment un mandat au sein d'une autre de ces autorités, lorsque la loi prévoit la présence ès qualités, dans celle-ci, d'un membre de la première autorité, ou, dans certains cas, impose que cette autorité compte un « représentant » de la première. Nous avons voulu mettre fin aux pratiques de certains membres, qui pouvaient aller jusqu'à siéger dans trois collèges d'autorités indépendantes !

Nous avons décidé, en vertu d'un accord avec l'Assemblée nationale, d'exclure le renouvellement du mandat ou de le limiter à une seule fois.

Nous avons aussi voulu diversifier les membres des collèges de ces autorités. Lors de la première lecture au Sénat, nous avions prévu une incompatibilité entre l'exercice de fonctions juridictionnelles par des magistrats professionnels et la qualité de membre d'une autorité administrative ou publique indépendante. Avec l'Assemblée, nous sommes là aussi parvenus à un accord sur cette incompatibilité, qui ne s'appliquerait qu'aux collèges et non aux commissions des sanctions, et seulement dans le cas où la loi prévoit déjà la présence de membres des corps concernés.

Nous avons mis en place un corpus commun de règles déontologiques renforcées, avec un contrôle plus poussé des obligations déclaratives des membres. Dans la mesure où un certain nombre d'autorités indépendantes ont un rôle majeur sur le plan économique, il est extrêmement important que la situation patrimoniale de leurs membres soit transparente pour éviter des conflits d'intérêts ou certaines situations que nous avions d'ailleurs relevées dans le rapport de la commission d'enquête.

Contrairement à la première lecture, l'Assemblée nationale a maintenu, comme nous le souhaitions, la publicité intégrale des déclarations d'intérêts et de situation patrimoniale des membres de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique. Le président de la Haute Autorité lui-même nous l'avait d'ailleurs demandé, contrairement au Gouvernement, qui s'y opposait farouchement. Il s'agit d'un progrès par rapport à la première lecture, depuis laquelle l'Assemblée nationale a fait un réel effort.

Nous avons instauré certaines limitations aux activités professionnelles des membres. Outre qu'ils ne pourront être recrutés par une entreprise sur laquelle ils se sont prononcés - cette mesure paraît évidente, mais nous avons constaté qu'il n'en était rien -, nous prévoyons un contrôle généralisé de la reconversion professionnelle des anciens membres. À quoi s'ajoute une systématisation des outils du contrôle parlementaire de ces autorités, avec l'obligation, pour chacune d'elles, d'adresser chaque année au Parlement et au Gouvernement un rapport public d'activité. De plus, conformément aux préconisations de notre commission d'enquête, le Gouvernement déposerait annuellement un document budgétaire en annexe au projet de loi de finances - un « jaune » -, avec des indications sur la gestion de toutes ces autorités, afin que le Parlement dispose d'une vision d'ensemble.

Il nous a également semblé important d'organiser un contrôle parlementaire élargi sur les nominations au sein des autorités administratives ou publiques indépendantes. Nous souhaitions l'application de la procédure de l'article 13 de la Constitution, c'est-à-dire la désignation par le Président de la République et le vote des commissions compétentes. Des résistances persistaient, notamment pour la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques, dont il importe pourtant qu'elle soit soumise à cette procédure. De fortes résistances s'exprimaient également pour la Commission nationale de l'informatique et des libertés. En définitive, dans un souci de compromis, l'Assemblée nationale a suivi la position du Sénat.

Telles sont les propositions que nous soumettons à la commission des lois.

M. Philippe Bas, président. - Nous nous félicitons que cette réforme soit en passe d'aboutir favorablement.

M. Pierre-Yves Collombat. - Personnellement, j'aurais souhaité que nous allions plus loin, mais compte tenu de la situation, j'étais sans doute un peu ambitieux. S'accorder sur des mesures qui tombent sous le sens exige des trésors de négociation. Les autorités indépendantes ne sont pas indépendantes de leurs propres intérêts, ce qui est tout de même un peu fâcheux... Nous aurons du moins enfoncé un coin, et je m'en réjouis, car la généralisation et le poids croissant de ces autorités me préoccupent vivement.

M. René Vandierendonck. - Je salue le travail considérable qu'ont effectué nos collègues à la suite du rapport de M. Mézard. Ces discussions m'amènent à poser une question symétrique sur le rôle de ces autorités administratives indépendantes : apprennent-elles quelque chose au législateur ? Il faudrait engager une réflexion sur le système des recommandations, car il s'apparente beaucoup à ce que, dans le contentieux administratif, nous appelons des directives. Ce système permet une souplesse intéressante dans l'application de ces orientations, tout en restant assorti de la menace d'une sanction plus prescriptive in fine. Nous pourrions saisir cette occasion pour évoquer la sempiternelle question du pouvoir d'adaptation des normes qu'il faut laisser aux collectivités territoriales.

M. Jean-Pierre Sueur. - Je félicite vivement M. Mézard et tous ceux qui ont participé à l'élaboration de ces textes, sans oublier le doyen Gélard qui nous avait légué deux propositions de loi à l'issue d'une première réflexion.

Ce travail est salutaire, car nous avons vécu longtemps dans l'idée, très belle, de la séparation des pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire, chère à Montesquieu. Puis sont arrivées un grand nombre d'autorités soumises à un statut intermédiaire, non défini et qui engendre une sorte de démocratie parfois indistincte.

Pour ma part, j'avais eu beaucoup de mal à voter la création de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité, la Halde, car j'estimais qu'en matière de discrimination, une incrimination qui relève du code pénal, il revient à la justice de statuer. Cela dit, toute nette que soit la notion de séparation des pouvoirs, certaines autorités indépendantes, comme la CNIL, sont indispensables. C'est donc une belle idée que d'avoir fixé des règles et limité la liste de ces autorités.

M. Alain Richard. - La création d'autorités administratives indépendantes ne porte nullement atteinte à la séparation des pouvoirs. Les missions et pouvoirs de décision qui sont confiés par la loi, donc par le pouvoir législatif, à ces autorités relèvent de l'exécutif. Simplement, la réflexion politique sur notre histoire constitutionnelle n'a peut-être pas assez approfondi ce que sont vraiment, à l'aune de l'expérience de l'exercice du pouvoir, les prérogatives de l'exécutif.

Le compromis auquel est parvenue notre assemblée est honorable compte tenu des résistances en la matière. Le lobbying en faveur du Médiateur national de l'énergie est compréhensible, car il était le défenseur des petits et des sans-grades face au monstre EDF. Les poissons ont mordu à l'hameçon ! Il est toujours payant de dénigrer nos grandes entreprises, a fortiori quand elles sont publiques...

Le point qui reste pour moi préoccupant est la dérogation au principe de non-renouvellement. Un des attributs élémentaires de l'indépendance, c'est de ne pas être candidat à quelque chose. Par définition, solliciter le renouvellement d'une nomination, que celle-ci procède du Gouvernement ou d'une assemblée politique, c'est atténuer sérieusement son indépendance, laquelle consiste à prendre ses décisions sans recueillir d'instruction ou d'approbation de la part des autorités de nomination.

Je sais bien que des arguments plaidaient en faveur de la continuité de la mission et que toutes les autorités indépendantes ne sont pas de même importance, mais le résultat auquel nous sommes parvenus me semble imparfait. Certes, il existe heureusement des dispositions visant au constat collégial des manquements déontologiques, mais qu'il soit toujours possible de faire la tournée des autorités chargées de la nomination pour être renouvelé dans ses fonctions me gêne.

M. Jean Louis Masson. - Je partage les propos de M. Alain Richard. En cette matière, c'est un peu l'auberge espagnole, car si certaines de ces structures ont un intérêt tout à fait marginal, d'autres sont très importantes : il ne me paraît pas du tout pertinent de permettre ce renouvellement à des personnes qui peuvent disposer de pouvoirs étendus.

M. Pierre-Yves Collombat. - Je suis d'accord avec M. Alain Richard : le problème ne porte pas sur les rapports avec le législatif. Ce qui me gêne dans cette affaire, c'est que l'exécutif lui-même abandonne sa mission. On a connu la vénalité des charges, mais c'était autrefois, avant la Révolution. Je trouve normal que l'on confie à des autorités administratives un certain nombre de pouvoirs ; de là à leur en conférer plus qu'au pouvoir exécutif, pourtant détenteur de la légitimité...

M. Jacques Mézard, rapporteur. - Sur le renouvellement, nous ne sommes pas arrivés exactement à ce que nous souhaitions, d'autant qu'il s'agissait d'un point dur de débat avec l'Assemblée nationale. Néanmoins, le mandat des membres ne sera pas renouvelable pour 15 autorités sur 26. En outre, le renouvellement autorisé ne le sera qu'une seule fois. Le système n'est pas parfait, mais nous avons beaucoup avancé sur ce point, avec des concessions de part et d'autre. C'est un progrès considérable par rapport à la situation existante.

Il ne s'agissait pas, pour nous, de faire le procès systématique de l'existence des autorités administratives indépendantes, car certaines travaillent très bien et sont parfaitement utiles comme la CNIL ou l'Autorité de sûreté nucléaire. Mais nous ne voulions pas de cette solution de facilité qui consiste, de la part de l'exécutif, à créer systématiquement une autorité administrative indépendante pour régler un problème. Or c'est ce qui s'était passé, quelle que soit la majorité au pouvoir.

En outre, il était judicieux de rappeler à un certain nombre de responsables d'autorités administratives indépendantes et aux membres de l'exécutif, quelle que soit sa couleur, que la démocratie représentative a encore un sens et un minimum de pouvoir dans ce pays. Ce message leur a été adressé et n'a pas toujours été reçu avec beaucoup d'enthousiasme.

EXAMEN DE L'AMENDEMENT À LA PROPOSITION DE LOI

Article 25

M. Jacques Mézard, rapporteur. - Le lobbying continue avec l'amendement COM-1 qui concerne le Comité consultatif national d'éthique. Nous avons déjà fait un pas, en précisant qu'il exerce sa mission en toute indépendance, ce qui est de nature à rassurer ses membres, mais nous ne pouvons pas lui reconnaître la qualité d'autorité administrative indépendante dans la mesure où il ne prend aucune décision. Avis défavorable.

L'amendement COM-1 n'est pas adopté.

M. Philippe Bas, président. - Nous sommes parvenus à un très beau résultat.

La proposition de loi portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes et la proposition de loi organique relative aux autorités administratives indépendantes et autorités publiques indépendantes sont adoptées sans modification.


* 1 Rapport n° 126 (2015-2016) de M. Jacques Mézard, « Un État dans l'État : canaliser la prolifération des autorités administratives indépendantes pour mieux les contrôler », déposé le 28 octobre 2015 (http://www.senat.fr/rap/r15-126-1/r15-126-1.html).

* 2 Cf. « Les autorités administratives indépendantes : évaluation d'un objet juridique non identifié », rapport n° 404 (2005-2006) de M. Patrice Gélard, fait au nom de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation (http://www.senat.fr/notice-rapport/2005/r05-404-1-notice.html) et « Autorités administratives indépendantes - 2006-2014 : un bilan », rapport d'information n° 616 (2013-2014) de M. Patrice Gélard, fait au nom de la commission des lois, (http://www.senat.fr/notice-rapport/2013/r13-616-notice.html).

* 3 Elles sont contenues au sein de la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits.

* 4 L'énumération des autorités administratives et publiques indépendantes ressort actuellement d'une liste, publiée sur le site Legifrance et sans valeur juridique, dressée par le secrétariat général du Gouvernement.

* 5 Cette obligation, initialement prévue par l'article 46 de la proposition de loi, a été reprise par l'article 29 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, conduisant l'Assemblée nationale en deuxième lecture à supprimer par coordination cette disposition du présent texte.

* 6 En application du IV de l'article 7 de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances, les crédits budgétaires sont mis à la disposition des ministres qui sont dès lors les ordonnateurs principaux.

* 7 Cinq autorités administratives indépendantes comptent actuellement des parlementaires au sein de leurs collèges : la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA), la Commission du secret de la défense nationale (CSDN), la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR), la Commission nationale du débat public (CNDP) et la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL).

* 8 Applicable aux sénateurs élus en septembre 2014, cette règle sera applicable aux députés lors du prochain renouvellement général de l'Assemblée nationale en juin 2017 et à l'ensemble des sénateurs à compter du renouvellement de septembre 2017.

* 9 Les autorités sont distinguées selon qu'elles sont des autorités administratives indépendantes (AAI) ou des autorités publiques indépendantes (API).

* 10 Le mandat du président de l'Autorité des marchés financiers n'est pas renouvelable.

* 11 Au sein de la Commission de régulation de l'énergie, il s'agit du comité de règlement des différends et des sanctions.

* 12 Cette règle reprend le principe formulé à l'article 1er de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

* 13 Cette exigence s'applique dans les conditions fixées dans les conditions prévues aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal.

* 14 Cette disposition a été clarifiée par l'article 29 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

* 15 Insérée en première lecture par l'Assemblée nationale à l'article 46 de la proposition de loi, cette disposition a été retirée en deuxième lecture par les députés dès lors que dans l'intervalle, elle a été adoptée à l'article 29 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

* 16 Conseil constitutionnel, 9 octobre 2013, Loi relative à la transparence de la vie publique, n° 2013-676 DC.

* 17 Conseil constitutionnel, 21 janvier 2016, Loi de modernisation de notre système de santé, n° 2015-727 DC.

* 18 Cette incompatibilité est rendue applicable aux sénateurs par l'article L.O. 297 du code électoral.