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Proposition de résolution en application de l'article 73 quinquies du Règlement, pour une réforme des conditions d'utilisation des mesures conservatoires prévues par le règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence

20 juillet 2017 : Mise en oeuvre des règles de concurrence ( rapport )

EXAMEN EN COMMISSION

La commission s'est réunie le jeudi 20 juillet 2017 pour l'examen du présent rapport. À l'issue de la présentation faite par le rapporteur, M. Philippe Bonnecarrère, le débat suivant s'est engagé :

M. Jean Bizet, président. - Merci monsieur le rapporteur pour vos explications sur ce sujet assez complexe. Je me réjouis que notre commission ait été réactive sur cette question aux implications importantes. Plus on pourra obtenir une harmonisation au niveau communautaire, plus le marché unique sera efficace.

M. Alain Richard. - Il s'agit d'une question-clé pour l'évolution de l'Union européenne dans les prochaines années, compte tenu du développement de l'économie numérique. Je rejoins intégralement les recommandations du rapporteur. Il faut bien percevoir les incidences d'un tel changement de termes. D'ailleurs, je suis toujours mal à l'aise lorsqu'il est question de terminologie dans un texte européen. En effet, tous les textes européens importants ont été négociés en langue anglaise. Quelle que soit la procédure, l'expression « irréparable » signifie « non susceptible d'être réparé par une indemnité financière » ; ce qui place, pour ainsi dire, la barre très haut. En réalité, la majorité des préjudices économiques, même prolongés, est susceptible d'être réparée par la voie indemnitaire ; ce qui écarte l'immense majorité des préjudices du champ d'application de ce pouvoir d'intervention en urgence. Je suppose que le terme anglais, qui a été traduit dans les autres langues des États membres, recouvre bien un tel concept. Si c'est le cas, le fait de passer à « immédiat » induit ipso facto un effet juridique radical. Telle est bien la voie du changement de texte qui s'impose. Il convient d'expliquer également la relative inertie de la Commission européenne. Je me souviens, à cet égard, d'une discussion avec notre ancien collègue M. Roland Ries sur la thématique de la concurrence ferroviaire qui relève de la compétence de la Commission européenne. Si la Commission est l'organe de défense des intérêts généraux de l'Union d'un point de vue institutionnel et est compétente, à ce titre, en matière de droit de la concurrence, son fonctionnement ne cadre plus avec l'évolution économique. En outre, les décisions de la Commission en matière de concurrence sont collégiales, ce qui génère une force d'inertie au-delà de l'effet d'entraînement dont le commissaire en charge de la concurrence peut être à l'origine. Ainsi, la question de l'abus de position dominante des grands acteurs d'Outre-Atlantique porte atteinte aux intérêts d'une grande majorité des économies européennes, à l'exception toutefois de celle des États qui sont devenus des alliés objectifs de ces GAFA. Ces États, de taille plus réduite, sont devenus des obligés ou des bénéficiaires des retombées de l'activité de ces grands groupes, et peuvent ainsi porter la contradiction au sein de l'Union européenne. Sur le sujet des mesures provisoires, je rejoins tout à fait les observations de notre rapporteur. Un corps quasi-juridictionnel ou qui a, à tout le moins, l'obligation de respecter un vaste champ de procédures, est toujours embarrassé d'en venir à une procédure provisoire de type référé, alors qu'il sait qu'il va devoir ultérieurement se prononcer sur le fond. Par ma simple expérience du contentieux administratif, une juridiction me semble pouvoir, forte des éléments dont elle dispose au niveau du référé, aboutir à une première solution avant de pouvoir justifier, lors de l'examen au fond, d'une autre solution. En termes de lisibilité et de sentiment d'avoir dit le droit de la manière la moins faillible possible, personne n'aime cela ! Un changement de perspective devra intervenir pour que la Commission européenne se mette à faire du référé ! Les préjudices occasionnés par les GAFA sur l'ensemble de l'économie européenne sont suffisamment importants pour convaincre la Commission, garante des intérêts économiques généraux de l'Union, d'évoluer sur cette question. Une telle démarche suppose enfin une coalition d'États mobilisés et soucieux de défendre leurs intérêts économiques.

Mme Colette Mélot. - Je voudrais féliciter notre collègue rapporteur pour sa belle démonstration de la pertinence de ce sujet et souligner l'opportunité de s'en saisir dans le contexte actuel. C'est là un enjeu majeur sur lequel travaille notre collègue Mme Morin-Desailly qui a déjà commis plusieurs rapports sur ce sujet. Dans un monde où le numérique est omniprésent et s'avère une source de domination, la prise de conscience des abus de position dominante et de la faiblesse de la réponse de l'Union européenne est générale. D'ailleurs, c'est un sujet transverse que la ministre de la culture, Mme Françoise Nyssen, a récemment évoqué, à l'occasion de ses propos sur les droits d'auteur.

M. André Reichardt. - Je souhaite également féliciter notre collègue, M. Philippe Bonnecarrère, pour la qualité de son rapport. J'épouse totalement ses conclusions. Il est indispensable que soient au plus vite modifiés les termes de l'article 8 du règlement de 2003, comme y invite le texte de cette proposition de résolution. Au-delà des termes mêmes, il sera beaucoup plus facile à la Commission de dresser le constat d'une atteinte grave et immédiate que de prouver un préjudice grave et irréparable, comme vient de le souligner notre collègue M. Alain Richard. On ne se situe pas au même niveau : en effet, le constat est une chose tandis que le préjudice en est la conséquence. D'où la difficulté, bien vue par le rapporteur, pour la Commission de pouvoir interdire en référé sans devoir extrapoler et alléguer un préjudice irréparable pour pouvoir agir. Ce n'est tout de même pas simple ! Que l'on puisse, comme en droit français, procéder rapidement en référé, et non au bout de sept ans, quitte, au fond, ultérieurement à juger que l'on s'est trompé, me paraît fondamental. Le texte européen n'a pas évolué alors que le contexte a changé. Je salue cette proposition de résolution européenne et je souhaite que la réglementation bientôt en vigueur puisse désormais correspondre à l'évolution économique induite notamment par le développement du numérique.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Je remercie nos collègues pour leurs interventions qui achèvent d'éclairer le sujet. Il est exact que, pour prendre des mesures provisoires, il est nécessaire de convaincre le collège des commissaires dont les positions peuvent s'avérer divergentes. Vous avez vous-mêmes interrogé l'ambassadeur estonien sur ces questions et pu mesurer la distance qui était la sienne par rapport à nos positions. M. Alain Richard, vous avez évoqué les changements de pratique de la Commission : à sept jours près, la dernière mesure provisoire a été prise il y a seize ans, dans l'affaire NDC-Elst. Depuis lors, aucune mesure provisoire n'est intervenue. La Commission est très pertinente dans son action de négociations préalables. Elle privilégie ainsi les engagements qui lui permettent de mobiliser son arsenal de sanctions. D'ailleurs, infliger une sanction de 1 % ou de 5 % peut induire des conséquences financières importantes pour des groupes extra-européens, une forme d'extra-territorialité, à l'instar de ce que connaît actuellement le groupe BNP Paribas avec les autorités américaines, qui pourrait être amené à provisionner de nouveaux montants suite aux dernières sanctions dont il a fait l'objet. À cet égard, le droit de la concurrence européen me semble participer d'une forme d'extra-territorialité. Engagement, procédure contractuelle préalable, puis sanction : alors que la Commission européenne demeure pertinente au début et à la fin de la chaîne des procédures, c'est en son milieu, c'est-à-dire en matière de mesures provisoires, que se posent les problèmes.

S'agissant du texte de la proposition, je vous invite à porter votre attention sur les points 21 et suivants, après les considérants sur les enjeux de souveraineté numérique. Le point 21 propose de substituer le caractère immédiat de l'atteinte à celui de son caractère « irréparable » ; je n'y reviens pas. Le point 22 propose d'alléger les éléments de preuve que doit produire la Commission et substitue à l'obligation d'établir un constat prima facie d'infraction le constat que la pratique relevée porte une telle atteinte. Cette expression de prima facie qui figure dans le règlement de 2003 illustre, comme l'a évoqué notre collègue M. Alain Richard, l'utilisation de termes latins plutôt spécifiques au droit anglo-saxon.

M. Alain Richard. - Je m'en remets à vous sur ce point !

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Je ne suis pas certain, en tout cas, que cette expression latine ait la même signification pour nous. Un allègement est ainsi proposé. Par ailleurs, pour donner suite aux échanges que nous avons eus avec les praticiens du droit, il convient d'élargir la sphère des intérêts protégés et d'aller au-delà de la simple atteinte aux règles de concurrence en prenant en compte celles qui visent l'économie générale, les secteurs intéressés, voire les consommateurs ou l'entreprise plaignante. L'idée sous-jacente à cette démarche est ainsi de reconnaître que l'exclusion d'un opérateur porte atteinte à la concurrence. Nous avons d'ailleurs évoqué ces points 21, 22 et 23 avec Mme Isabelle de Silva qui préside désormais l'Autorité de la concurrence. Si elle valide l'ensemble de nos propositions, elle m'a, en revanche, demandé de faire montre de moins d'enthousiasme sur le point 24 qui porte sur les demandes de mesures provisoires déposées par les entreprises auprès de la Commission lorsqu'elles dénoncent un abus de position dominante. En effet, la commission devrait motiver son refus de prendre des mesures provisoires. Selon Mme de Silva, une telle proposition serait certainement écartée par les commissaires et risquerait de reporter la révision du règlement de 2003. En outre, elle risquerait de figer la procédure, en obligeant la Commission à un acte administratif supplémentaire. C'est la raison pour laquelle je vous propose la suppression du point 24. Enfin, le point 25 demande effectivement à la Commission d'utiliser les mesures provisoires qui sont à sa disposition. Je vous propose de retenir le texte de la proposition ainsi élargie par rapport à ce qu'avait proposé notre collègue, Mme Catherine Morin-Desailly.

M. Jean Bizet, président. - En enlevant le point 24 ?

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Tout à fait.

M. Jean Bizet, président. - Monsieur le Rapporteur, je souhaiterais que nous ayons également un dialogue avec Mme de Silva sur ces questions, comme nous l'avons fait, du reste, avec son prédécesseur. De tels échanges ne peuvent que contribuer à faire bouger les lignes sur des questions comme celle qui nous occupe aujourd'hui !

M. Alain Richard. - J'imagine que les réticences exprimées par Mme de Silva s'expliquent par le risque d'effets collatéraux !

M. Jean Bizet, président. - Je vous remercie, Monsieur le Rapporteur, pour la qualité de vos explications. Je pense que chacune et chacun d'entre vous a approuvé cette proposition de résolution. Je me propose, au nom de la commission, d'adresser le rapport au président Juncker. En outre, je vous propose de demander que ce sujet soit débattu aux prochaines COSAC, et notamment celle qui se déroulera en novembre prochain, sous présidence estonienne. Outre le numérique, il faut aussi s'intéresser à l'intelligence artificielle qui, comme le souligne le dernier rapport de l'OPECST, bouleverse nos vies. Notre commission est ainsi dans la réactivité face à des sujets qui vont bouleverser le quotidien de nos concitoyens.