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Proposition de résolution en application de l'article 73 quinquies du Règlement, pour une réforme des conditions d'utilisation des mesures conservatoires prévues par le règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence

20 juillet 2017 : Mise en oeuvre des règles de concurrence ( rapport )

POUR UNE MODIFICATION DU RÈGLEMENT ET DE LA PRATIQUE EUROPÉENNE EN MATIÈRE DE MESURES PROVISOIRES

La mise en oeuvre de mesures provisoires exige qu'il soit préalablement procédé à une analyse économique des effets du préjudice invoqué. Elle implique également l'établissement d'un point de vue économique du caractère difficilement réparable de celui-ci : un effet de forclusion peut se développer dans un marché où les barrières à l'entrée sont élevées ou comprennent des effets de réseau. Par ailleurs, les mesures provisoires doivent ordonner des remèdes clairs comme la fin d'un reflux d'accès, de livraison ou de licence. Enfin, il convient de veiller à ce que les mesures transitoires restent dans le cadre strict qu'impose la situation et, en particulier, qu'elles ne soient pas susceptibles d'emporter des effets difficilement réversibles sur le marché.

La proposition de résolution recommande très utilement d'améliorer le cadre juridique de mise en oeuvre d'une telle approche. Elle suggère à cet effet une modification de l'article 8 du règlement européen (CE) n°1/2003 pour rendre plus opérationnel le dispositif européen.

Votre rapporteur souscrit pleinement à cette proposition qu'il propose de compléter par deux autres dispositions tirées de l'exemple français. Enfin, il conviendrait d'appeler la Commission européenne à mettre effectivement en oeuvre des mesures conservatoires lorsque l'urgence le commande et que les conditions sont réunies.

ASSOUPLIR ET ÉLARGIR LES CONDITIONS DE MISE EN oeUVRE DES MESURES PROVISOIRES EN CAS D'ABUS DE POSITION DOMINANTE

On l'a vu, l'article 8 du règlement (CE) n°1/2003 autorise la Commission à prendre d'office des mesures provisoires sans attendre la conclusion de la procédure, mesures dont le prononcé, outre l'urgence, est subordonné à la réunion de deux conditions cumulatives : justification qu'un préjudice grave et irréparable risque d'être causé à la concurrence par lesdites pratiques et un constat prima facie d'infraction aux règles de concurrence.

Ce sont ces deux conditions qui pourraient être utilement revues ainsi que le champ des intérêts protégés.

La caractérisation du préjudice : substituer l'immédiateté au caractère irréparable

L'exigence de la preuve du caractère irréparable du préjudice est par nature particulièrement difficile à démontrer. Autant un tel effet a pu être établi en cas d'accord anticoncurrentiel, en particulier d'entente prohibée par l'article 101 du TFUE, autant la Commission européenne semble avoir estimé ne pas être en mesure de mettre en oeuvre ce dispositif en cas d'abus de position dominante.

Or l'immédiateté, autrement dit l'imminence ou le caractère prévisible à très brève échéance des effets du comportement en cause dont la gravité doit par ailleurs être établie, paraît mieux répondre à l'urgence, qui justifie en tout état de cause la procédure. Au surplus, sa démonstration est plus aisée.

Il est donc proposé d'approuver la proposition de modification de l'article 8 du règlement (CE) n° 1/2003 figurant aux alinéas 17 et 18 de la proposition de notre collègue, sous réserve de supprimer, dans le commentaire qui l'accompagne, la mention de l'exigence de preuve que le droit français n'impose pas.

Alléger l'exigence d'un constat prima facie d'infraction 

L'exigence d'un constat documenté d'infraction qualifiée suppose que les investigations soient suffisamment poussées pour établir le caractère infractionnel des faits qui font l'objet de la procédure.

Le texte et la pratique française permettent, on l'a rappelé, de mettre en oeuvre de telles mesure dès lors que les faits dénoncés apparaissent susceptibles, en l'état des éléments du dossier, de constituer une pratique contraire aux règles de concurrence.

Cette approche pourrait également être utilement suggérée à la Commission européenne par l'adjonction dans la proposition de résolution européenne d'une demande supplémentaire de modification du règlement de 2003 tendant à substituer à l'obligation d'un constat prima facie celle du constat que la pratique relevée (dénoncée) porte une atteinte grave et immédiate.

Étendre le champ des intérêts protégés justifiant des mesures conservatoires

Le texte français prend en compte une liste très large d'intérêts alors que le texte européen se limite à l'atteinte à la concurrence, même s'il est vrai que celle-ci est le principal motif retenu dans les décisions ordonnant des mesures conservatoires.

Une telle différence d'approche peut être justifiée au regard des rôles respectifs de la Commission et des autorités nationales de concurrence. Pour autant, elle mérite réflexion et il serait bienvenu que la Commission élargisse son champ de préoccupations pour pouvoir prendre rapidement, en tant que de besoin, des mesures provisoires afin de suspendre des comportements emportant des conséquences immédiates non seulement pour les intérêts de la concurrence mais aussi, plus spécifiquement, de l'économie générale, d'un secteur particulier, des consommateurs ou d'une entreprise plaignante.

Il est en conséquence proposé que le champ des intérêts protégés justifiant des mesures provisoires ne vise plus seulement l'atteinte aux règles de concurrence mais comprenne également l'ensemble de ces intérêts.

ENGAGER LA COMMISSION À ORDONNER DES MESURES PROVISOIRES LORSQUE L'URGENCE ET LA GRAVITÉ DES MENACES L'EXIGENT

La Commission européenne a renoncé à mettre en oeuvre des mesures conservatoires en cas de suspicion d'abus de position dominante. Or la gravité des menaces que certains comportements font peser sur la viabilité même d'acteurs européens exige de ne pas attendre l'issue de procédures dont on a vu que les délais peuvent être particulièrement longs.

Il est vrai qu'elle peut craindre que sa responsabilité extra contractuelle soit engagée en cas d'annulation des mesures par le juge européen s'il peut être établi que celles-ci ont causé un préjudice à l'entreprise qui en fait l'objet. Il convient toutefois de rappeler à cet égard que trois conditions particulièrement exigeantes doivent être réunies pour qu'une telle demande puisse prospérer : une violation suffisamment caractérisée d'une règle de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers, un préjudice réel et certain qui peut consister en une perte ou un manque à gagner, la preuve rapportée par le requérant du lien de causalité directe entre le dommage subi et l'action de l'institution.

Il est donc proposé de demander à la Commission d'examiner plus systématiquement l'opportunité de prendre de telles mesures dès lors que les conditions sont réunies, autrement dit de revoir sa pratique en la matière au vu des conséquences fatales de certains comportements d'éviction sur le fondement de critères révisés et assouplit dans le sens proposé.

Votre rapporteur avait envisagé de proposer en outre que l'article 8 du règlement (CE) n°1/2003 soit complété pour que la Commission européenne soit tenue de répondre lorsqu'elle est saisie d'une demande de mesures provisoires et se voit donc imposer l'obligation de justifier, le cas échéant, le rejet de la requête, afin que les acteurs puissent être éclairés, à ce stade de la procédure, sur l'analyse qu'elle fait des conséquences immédiates de la poursuite des pratiques qu'elle investigue. C'est en effet de sa propre initiative, dans le cadre d'un pouvoir discrétionnaire, que la Commission peut actuellement prendre de telles mesures, à la différence de l'Autorité de la concurrence française qui est tenue de statuer sur de telles demandes.

Il lui est toutefois apparu qu'une telle contrainte pourrait retarder d'autant la procédure au fond et que cette proposition être perçue comme une marque de défiance par la Commission, analyse qu'a partagée la commission des affaires européennes.