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Proposition de résolution en application de l'article 73 quinquies du Règlement, pour une réforme des conditions d'utilisation des mesures conservatoires prévues par le règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence

20 juillet 2017 : Mise en oeuvre des règles de concurrence ( rapport )

L'EXEMPLE FRANÇAIS EN MATIÈRE DE MESURES CONSERVATOIRES : SOUPLESSE DU CADRE ET DE LA PRATIQUE

En droit français, les conditions légales de mise en oeuvre de mesures conservatoires sont moins restrictives que celles que l'article 8 du règlement (CE) n°1/2003 impose à la Commission européenne. Au surplus, elles font l'objet d'une appréciation souple par l'Autorité de la concurrence, appuyée par la Cour de cassation. Justifiées par l'urgence, ces mesures sont prises dans des délais rapides, de l'ordre de deux à trois mois.

Cette spécificité est compatible avec le cadre européen qui prévoit que les autorités nationales de concurrence doivent pouvoir ordonner des mesures provisoires (article 5) et coopérer entre elles et avec la Commission européenne, mais ne fixe pas les critères de mise en oeuvre de telles mesures par ces autorités.

En vertu de l'article L.464-1 du code de commerce, l'Autorité de la concurrence peut ainsi, après avoir entendu les parties et le commissaire du Gouvernement, prendre les mesures conservatoires qui lui semblent nécessaires dès lors que la pratique en cause porte une atteinte « grave et immédiate à l'économie générale, à celle des secteurs intéressés, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante ». Ces mesures doivent être strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence.

ARTICLE L.464-1 DU CODE DE COMMERCE

L'Autorité de la concurrence peut, à la demande du ministre chargé de l'économie, des personnes mentionnées au dernier alinéa de l'article L.462-1 ou des entreprises et après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du Gouvernement, prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires.

Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante.

Elles peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu'une injonction aux parties de revenir à l'état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence.

Dans son premier rapport d'activité pour 1987, le Conseil de la concurrence, qui a précédé l'Autorité de la concurrence, rappelait que le temps est un facteur important en droit de la concurrence et soulignait combien la faculté de prononcer des mesures conservatoires « témoigne d'un souci de réalisme économique ». L'ordre public économique ne peut en effet être efficacement préservé si la possibilité de rétablir la concurrence a structurellement disparu.

L'urgence est ainsi le fondement de toute mesure conservatoire et en définit le cadre.

L'URGENCE, FONDEMENT DES MESURES CONSERVATOIRES

L'urgence n'est pas définie par les textes alors même qu'elle est le fondement qui justifie des mesures provisoires. Son appréciation a été largement comprise par la pratique décisionnelle.

Le périmètre très large des circonstances justifiant le recours à des mesures rapides

L'article L.464-1 du code de commerce ne restreint pas le périmètre des circonstances nécessitant la mise en oeuvre de mesures conservatoires.

Il ressort de la pratique décisionnelle du régulateur français de la concurrence que ces mesures sont tout particulièrement mises en oeuvre pour la neutralisation de comportements d'exclusion directe ou indirecte du marché d'une ou plusieurs entreprises qui risquent de disparaître en cours de procédure.

Le Conseil de la concurrence puis l'Autorité de la concurrence ont ainsi largement recouru à ces mesures depuis 1999 dans les secteurs des communications électroniques ou de la distribution d'énergie, soit à la demande de l'entreprise victime d'une exclusion, soit, plus habituellement, lorsqu'un opérateur dominant utilise ses relations avec ses clients, fournisseurs, distributeurs ou salariés pour marginaliser puis évincer des concurrents.

Les marchés les plus concernés ont d'abord été les grands secteurs de réseaux libéralisés et ouverts à la concurrence comme les communications électroniques, la poste, l'énergie et les transports, sur le marché de gros comme sur le marché de détail. Le suivi des abus de position dominante sur les marchés émergents a également fait l'objet d'une attention particulière afin que l'opérateur historique ne puisse pas préempter le nouveau marché en tirant profit de sa position dominante.

À compter de 2006 et surtout 2007, le rythme des mesures provisoires s'est accéléré avec, respectivement, trois et six décisions. Dans les années récentes des mesures conservatoires, ont été ordonnées dans le domaine numérique : ainsi le 30 juin 2010, à la demande de la société Navx sur les conditions de traitement du service qu'elle offrait par la régie publicitaire Adwords de Google. En revanche, la demande introduite en 2015 par Gibmedia sur la politique de contenu de cette régie a été rejetée.

Un examen de la pratique contestée qui n'oblige pas à un constat prima facie

L'article L.461-1 du code de commerce exige que la demande de mesures conservatoires soit formée accessoirement à une saisine au fond. Dès lors qu'aux termes de l'article L.462-6 du même code, l'Autorité de la concurrence doit examiner si les pratiques dont elle est saisie portent atteinte à la concurrence, il lui incombe d'apprécier les conséquences des pratiques contestées mais sans avoir, à ce stade, à caractériser lesdites pratiques.

La Cour de cassation s'est écartée à cet égard de l'approche restrictive de l'article 8 du règlement de 2003 pour faire prévaloir le texte français qui ne comporte pas la condition de fond d'un constat prima facie d'infraction. Dans son rapport annuel pour 2004, elle a ainsi exposé que le Conseil de la concurrence n'avait pas « à être convaincu, à la différence de la Commission, d'une présomption d'atteinte raisonnablement forte aux règles de concurrence » pour prononcer des mesures conservatoires.

Depuis 2005, la Cour admet que des mesures conservatoires peuvent être décidées « dès lors que les faits dénoncés, et visés par l'instruction de la procédure au fond, apparaissent susceptibles, en l'état des éléments produits aux débats, de constituer une pratique contraire »23(*) aux dispositions prohibant l'abus de position dominante.

La jurisprudence de la chambre commerciale assigne par ailleurs une fonction propre aux mesures conservatoires : assurer l'efficacité d'une future décision sur le fond. On notera que la loi espagnole du 15 juin 2007 va dans le même sens. Le juge britannique semble en revanche plus exigeant : il a annulé la seule décision de cette nature prise par l'Office of fair trading.

Une atteinte immédiate à des intérêts largement définis

À la différence du règlement européen ou de la loi allemande, le code de commerce ne vise pas seulement l'atteinte à la concurrence mais à un ensemble d'intérêts protégés : l'économie générale, celle du secteur intéressé, celui des consommateurs ou de l'entreprise plaignante.

L'immédiateté de l'atteinte quant à elle renvoie à un dommage actuel mais la pratique décisionnelle et la jurisprudence montrent qu'une marge d'aléa peut être prise en compte dès lors que l'atteinte existe en puissance et que toutes les conditions de sa réalisation sont réunies. Il est ainsi également possible de prévenir la réalisation d'une atteinte irrémédiable à venir.

Par ailleurs, si l'urgence le commande, la mesure peut être prise à tout moment de la procédure en cours dès lors qu'il est établi que l'atteinte est devenue immédiate.

L'URGENCE, CADRE DES MESURES CONSERVATOIRES

Les mesures conservatoires sont prises à l'aune de l'urgence.

En cas d'atteinte grave et immédiate

Les deux critères de gravité et d'immédiateté doivent être établis. En effet, la seule gravité de pratiques dont l'effet sur la concurrence n'est pas démontré ne suffit pas à justifier des mesures conservatoires.

Quant à l'immédiateté, elle fait l'objet d'un examen in concreto, en considération de l'urgence.

Enfin, l'atteinte doit résulter des pratiques dénoncées, donc être apparue à la suite de celles-ci, ce qui commande une analyse de causalité précise afin de déterminer si celle-ci est directe.

Des mesures à caractère temporaire et strictement nécessaire

Les mesures provisoires sont adoptées dans l'attente d'une décision sur le fond. Elles ont, par nature, un caractère temporaire.

Par ailleurs, elles doivent être limitées à ce qui est strictement nécessaire pour faire face à l'urgence. Le respect du principe de proportionnalité impose ainsi une appréciation in concreto, spécifique à chaque cas d'espèce.

Ces mesures peuvent prendre des formes variées, en particulier des obligations de faire ou de ne pas faire à la charge des entreprises mises en cause, et à elles seules.

Dans une décision de 2010 concernant le service AdWords, l'Autorité de la concurrence a ainsi constaté que les pratiques de Google avaient profondément affecté les revenus et le potentiel de croissance de la société requérante, rendant très difficile une deuxième levée de fonds pour financer son développement. Ces pratiques rendaient en effet très improbable la continuation de l'activité de l'entreprise dont les deux tiers du chiffre d'affaires était constitué par le service évincé par Google. Elle a en conséquence enjoint à Google de rétablir dans les cinq jours le compte de la requérante et de clarifier dans les quatre mois la portée de son règlement opposé au requérant ainsi que les procédures pouvant conduire à suspendre le compte d'un annonceur24(*).


* 23 C. cass, 8 novembre 2005, TPS.

* 24 Décision précitée de l'Autorité de la concurrence 10-MC-01 du 30 juin 2010 relative à la demande de mesures conservatoires présentée par la société Navx.