B. LA NÉCESSITÉ D'UNE AUTORISATION DU LÉGISLATEUR
1. Des oeuvres soumises au principe d'inaliénabilité des collections
Trois principales voies permettent la restitution d'oeuvres spoliées conservées dans les collections publiques.
a) La voie administrative, exclusivement destinée aux oeuvres inventoriées « Musées Nationaux Récupération » (MNR)
Ce statut fut créé en 1950 en faveur d'un certain nombre d'oeuvres rapportées d'Allemagne après la Seconde guerre mondiale, qui n'avaient pas pu être restituées à leurs propriétaires dans l'immédiat après-guerre.
Ces oeuvres ont pour caractéristique d'être conservées dans les musées sans appartenir au patrimoine de l'État . Elles sont placées sous la garde temporaire des musées nationaux (notamment le musée du Louvre et le musée d'Orsay) et de certains musées territoriaux dans l'attente de leur restitution à leurs propriétaires. Comme elles n'ont pas intégré les collections publiques, elles sont facilement restituables. Leur restitution peut être décidée par la voie administrative sous le contrôle du juge administratif.
C'est essentiellement par cette voie qu'ont été effectuées jusqu'à présent des restitutions d'oeuvres spoliées. 178 restitutions d'oeuvres MNR sont déjà intervenues depuis 1950.
Cependant, cette voie de restitution n'est pas applicable pour les oeuvres concernées par le projet de loi, qui ne figurent pas parmi les MNR.
b) La voie judiciaire
Une ordonnance du 21 avril 1945, toujours applicable, frappe de nullité tout acte de spoliation commis en France par l'occupant ou par le régime de Vichy et prévoit la restitution des biens considérés au propriétaire originellement dépossédé, quand bien même le bien aurait eu des propriétaires successifs, ceux-ci étant considérés, en vertu de ce texte, comme « possesseurs de mauvaise foi ».
Le juge peut demander, à la requête des ayants droit, la restitution d'une oeuvre appartenant aux collections publiques sur le fondement de cette ordonnance, sa décision ayant pour effet d'annuler son entrée dans les collections et donc de lever leur caractère inaliénable. C'est sur cette base que la cour d'appel de Paris a ordonné, en septembre 2020, la restitution de trois tableaux d'André Derain conservés dans les collections du musée d'art moderne de Troyes et du musée Cantini de Marseille aux héritiers de René Gimpel auquel ils avaient été spoliés.
Cette voie judiciaire n'était cependant pas la plus appropriée dans le cas d'espèce .
D'une part, elle n'aurait pas garanti la restitution des oeuvres concernées par les articles 1 er et 4, respectivement spoliées en Autriche et en Pologne, dans la mesure où l'ordonnance du 21 avril 1945 n'est applicable qu'aux restitutions d'oeuvres spoliées sur le sol français.
D'autre part, il est sans doute préférable, en termes d'image, que l'initiative de la restitution résulte de l'État français, et non d'une décision de justice dès lors que la spoliation est avérée ou que le retour du bien se justifie pour des motifs légitimes. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle le Gouvernement défend son choix de proposer la remise des douze oeuvres qu'elle a acquises en 1942 dans la vente aux enchères de la collection d'Armand Dorville, alors que les ayants droit ont parallèlement formé une action en justice pour demander l'annulation de l'ensemble de cette vente aux enchères.
c) La voie législative
La seule option à la disposition de l'État pour restituer, à son initiative, les quinze oeuvres spoliées en question est la voie législative. En effet, toutes ces oeuvres sont inaliénables, puisqu'elles appartiennent aux collections publiques , à la différence des MNR. Elles ne peuvent pas être déclassées , la procédure de déclassement n'étant applicable qu'aux oeuvres qui ont perdu leur intérêt public. Il faut donc une autorisation du législateur pour faire sortir ces oeuvres des collections , dans la mesure où il est le seul compétent pour déroger au principe d'inaliénabilité des collections, qui est de valeur législative.
2. Une autorisation du législateur sollicitée pour la première fois
Si l'on pourrait s'étonner qu'il ait fallu attendre plus de soixante-dix ans pour que l'autorisation du législateur soit sollicitée, plusieurs facteurs expliquent cette situation.
La question de la réparation des spoliations est un enjeu qui a quitté le devant de la scène à compter des années 1950 . La volonté de tourner la page et le contexte international de la Guerre froide ont sans doute contribué à passer cet enjeu sous silence. Cette question est redevenue un objet de préoccupation à compter du milieu des années 1990 , en France, comme sur la scène internationale. L'accès à de nouvelles archives à la suite de l'effondrement du bloc soviétique a en effet relancé la recherche et permis de prendre à nouveau conscience de l'ampleur de l'entreprise génocidaire du régime nazi.
Le niveau des connaissances a considérablement progressé au cours des vingt dernières années . Les archives publiques se sont ouvertes et sont devenues plus accessibles grâce aux progrès permis par la numérisation. De nombreuses bases de données ont vu le jour. Les États ont accru leur coopération dans ce domaine et se sont mis à échanger des informations. Les travaux de recherche scientifique se sont multipliés. Les institutions publiques y participent très largement, à l'image de l'Institut national d'histoire de l'art, qui a lancé, en 2016, un projet, en coopération avec l'Allemagne, de « Répertoire des acteurs du marché de l'art en France sous l'Occupation ». Les acteurs privés participent également peu à peu à ce processus en ouvrant, quoi qu'encore timidement, leurs archives.
Ces progrès dans la connaissance ont contribué à la prise de conscience que certaines des oeuvres appartenant aux collections publiques étaient susceptibles d'être des oeuvres spoliées et que le travail d'identification ne pouvait pas se limiter aux seules oeuvres MNR. L'affaire dite « Cornelius Gurlitt », du nom de ce collectionneur allemand, fils d'un marchand d'art, au domicile duquel près de 1 500 oeuvres spoliées ont été retrouvées en 2012, a également joué le rôle d'électrochoc.
Parallèlement, une évolution s'est également opérée du côté des familles des victimes . La réparation des spoliations apparaît comme un enjeu beaucoup plus fort pour les personnes de confession juive à compter de la troisième génération après la Shoah. Là où la mémoire était sans doute encore trop douloureuse pour les générations précédentes compte tenu de la proximité avec l'évènement, les générations actuelles sont plus enclines à se lancer dans ce combat, qui représente pour elle autant une oeuvre de justice, qu'une quête identitaire et un moyen d'assurer la transmission de la mémoire de la Shoah.