ARTICLE 51 - Report d'imposition des plus-values de cession de droits sociaux en cas de remploi dans les PME nouvelles
Commentaire : le présent article propose d'instituer, pour deux ans, un régime optionnel de report d'imposition des plus-values de cession de droits sociaux relevant des articles 92 B et 160 du code général des impôts, en cas d'apport du produit des cessions à des sociétés non cotées créées depuis moins de sept ans et détenues, pour 75 % au moins, par des personnes physiques, directement ou par l'intermédiaire d'une autre société, le réinvestissement devant intervenir dans l'année suivant celle de la cession .
I. LA SITUATION ACTUELLE
L'imposition des gains nets retirés de la cession de valeurs mobilières, réalisées à titre non professionnel, obéit à deux régimes distincts :
- le régime de droit commun qui résulte des articles 92 B, 92 J et 200 A du code général des impôts (CGI) :
- le régime spécifique en cas de détention substantielle qui résulte de l'article 160 du CGI. Il y a participation substantielle lorsque le cessionnaire, son conjoint, ses ascendants ou descendants, détiennent ou ont détenu, au cours des cinq années précédentes, directement ou indirectement, plus de 25 % des droits aux bénéfices de la société.
La principale différence entre ces deux régimes tient au fait que les plus-values mobilières de droit commun ne sont imposées que lorsque le total des cessions (sauf s'il s'agit de cessions de titres ou de parts d'OPCVM monétaires ou obligataires de capitalisation) excède un certain seuil, actuellement fixé à 100.000 F par an (qui passerait à 50.000 F par an, si l'article 50 bis du présent projet de loi était adopté) alors qu'en cas de détention substantielle, les plus-values sont taxées à partir du premier franc. Une autre différence importante tient au fait que les non résidents sont exonérés du paiement de la taxe forfaitaire dans le cadre du régime de l'article 92 B, mais pas dans celui de l'article 160.
Dans les deux cas, le taux d'imposition est de 16 % au titre des prélèvements fiscaux et de 4,9 % au titre des différents prélèvements sociaux. Le taux global de ces derniers devrait passer à 10 % avec l'adoption définitive du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 1998.
Ces deux régimes prévoient d'ores et déjà la possibilité de reports d'imposition 11 ( * ) .
1. Les reports d'imposition dans le cadre du régime de l'article 92 B
L'article 92 B II prévoit que l'imposition de la plus-value réalisée en cas d'échange de titres résultant d'une opération d'offre publique, de fusion, de scission, d'absorption d'un fonds commun de placement par une SICAV réalisée conformément à la réglementation en vigueur ou d'un apport de titres à une société soumise à l'IS, peut être reportée au moment où s'opérera la cession ou le rachat des titres reçus lors de l'échange.
En application de l'article 248 G du CGI, ces dispositions s'appliquent également aux échanges de titres réalisés dans le cadre des opérations de privatisation régies par la loi n° 93-923 du 19 juillet 1993 et aux échanges avec soulte , à condition que celle-ci n'excède pas 10 % de la valeur nominale des tires reçus. Toutefois, la partie de la plus-value correspondant à la soulte reçue est imposée immédiatement.
Pour mémoire, l'article 92 B quater prévoit également un report d'imposition pour les titres de certains OPCVM transférés entre le 23 juin et le 31 décembre 1993 sur un plan d'épargne en actions. Toutefois, la plus-value dont l'imposition a été reportée est exonérée lorsque le plan d'épargne en actions n'est pas clos avant l'expiration de la cinquième année.
2. Les reports d'imposition dans le cadre du régime de l'article 160
Il existe trois mécanismes de report dans le cadre de ce régime :
a. Les opérations d'échange de titres (article 160 I ter )
L'imposition de la plus-value réalisée à compter du 1 er janvier 1991 en cas d'échange de droits sociaux résultant d'une opération de fusion, de scission ou d'apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés peut, sur demande expresse du contribuable, être reportée dans les conditions prévues au II de l'article 92 B du CGI (voir supra). Il en est de même lorsque l'échange des titres est réalisé par une société ou un groupement dont les associés ou membres sont personnellement passibles de l'impôt sur le revenu pour la part des bénéfices correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement (article 12 de la loi de finances pour 1997). Cette disposition est également applicable aux échanges avec soulte, à condition que celle-ci n'excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus.
S'agissant des échanges de droit sociaux réalisés à compter du 1 er janvier 1996 , lorsque les titres reçus dans les cas prévus ci-dessus font l'objet d'un échange dans les mêmes conditions, l'imposition des plus-values antérieurement reportée peut, à la demande du contribuable, être reportée de nouveau au moment où s'opérera la cession, le rachat, le remboursement ou l'annulation des nouveaux titres reçus, à condition que l'imposition de la plus-value réalisée lors de cet échange soit elle-même reportée (article 11 de la loi de finances pour 1997).
b. Les apports de parts ou d'actions à une société créée par ses salariés pour le rachat de tout ou partie du capital de l'entreprise dans laquelle ils exercent (article 160 A)
L'imposition de la plus-value réalisée lors de l'apport des actions ou parts à une société créée dans les conditions prévues par l'article 220 quater du CGI (rachat d'une entreprise par ses salariés, opération plus connue sous sa dénomination anglo-saxonne de MBO management buy out ) peut être reportée au moment de la cession des droits sociaux reçus en rémunération de l'apport :
- par les salariés ayant levé l'option offerte par la société reprise ou ayant bénéficié d'un engagement de cession par un ou plusieurs actionnaires ou porteurs de parts de cette société :
- par un ou plusieurs actionnaires ou porteurs de parts de la société rachetée.
c. Les titres cédés au profit du conjoint, des ascendants ou des descendants (article 160 I)
La deuxième phrase du deuxième alinéa du I. de l'article 160 prévoit que, lorsque la cession est consentie par le cédant au profit de son conjoint, de ses ascendants ou de ses descendants, la plus-value est exonérée si tout ou partie des droits sociaux cédés ne sont pas revendus à un tiers dans un délai de cinq ans. En cas de cession à un tiers dans ce délai, la plus-value est imposée au nom du premier cédant au titre de l'année de la revente des droits aux tiers.
Dans ce dernier cas on peut considérer qu'il y a un report d'imposition, même si le but essentiel de ce dispositif est de permettre l'exonération.
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Initialement, le projet déposé par le gouvernement prévoyait d'ajouter un nouveau cas de report ne concernant que les plus-values en cas de participation substantielle (article 160 CGI). Il ne visait donc que les contribuables dont les droits, détenus directement ou indirectement, ont dépassé, à un moment quelconque au cours des cinq années précédant la cession, 25 % des bénéfices sociaux de l'entreprise dont les droits ont été cédés.
Ce dispositif prévoyait que les plus-values réalisées du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 1999 par des créateurs d'entreprises pourraient bénéficier du report d'imposition des plus-values de cession de droits sociaux à condition que le produit de la vente de leur entreprise soit réinvesti, dans le délai d'un an à compter de la cession , dans la souscription au capital initial ou à une augmentation de capital d'une ou plusieurs sociétés créées depuis moins de cinq ans . Le report d'imposition s'appliquerait jusqu'au moment où s'opérerait la transmission, le rachat ou l'annulation des titres reçus en contrepartie de l'apport.
Lors de l'examen à l'Assemblée nationale, le Gouvernement a assoupli son dispositif sur trois points :
- le champ d'application du report d'imposition a été sensiblement modifié : au lieu de viser les plus-values de cessions de participations substantielles, le report serait subordonné à la condition qu'à la date de la cession, les droits détenus directement par le foyer fiscal du cédant excèdent 10 % des bénéfices sociaux de la société dont les titres sont cédés. La plus-value dont les titres sont cédés pourrait ainsi relever selon le cas des régimes des articles 92 B ou 160 du CGI :
- le réinvestissement pourrait intervenir jusqu'au 31 décembre de l'année suivant celle de la cession (et non dans le délai d'un an à compter de cette dernière) :
- enfin, la société bénéficiaire de l'apport devrait être créée depuis moins de sept ans, au lieu de cinq initialement.
De façon plus précise, le régime proposé, tel qu'adopté par l'Assemblée nationale, est le suivant :
A. CHAMP D'APPLICATION
La possibilité de bénéficier d'un report d'imposition est soumise à trois séries de conditions :
1. Conditions sur le chef du cédant
Les conditions posées visent à faire en sorte que ce dispositif, mis en place à titre expérimental, bénéficie uniquement à des créateurs d'entreprise :
a) condition tenant au moment de la cession
La plus-value dont il est demandé le report doit provenir de la cession de titres cédés entre le l er janvier 1998 et le 31 décembre 1999 (paragraphe I. 1. premier alinéa du texte proposé).
Comme le souligne M. Didier Migaud, rapporteur général de l'Assemblée nationale, dans son rapport sur les articles de la deuxième partie du projet de loi de finances, le Gouvernement a considéré que la nouveauté du mécanisme justifiait qu'il soit testé pendant deux ans, afin que, dans l'hypothèse d'une reconduction, on puisse y apporter les améliorations nécessaires 12 ( * ) .
b) conditions tenant à la nature des titres cédés
La plus-value dont il est demandé le report doit provenir de la cession :
- soit de titres mentionnés au I de l'article 92 B , (paragraphe I. 1. premier alinéa) c'est à dire :
- de titres cotés et assimilés (titres non cotés des SICOMI) ;
- de droits sociaux non cotés (à l'exception des titres non cotés des sociétés à prépondérance immobilière) des sociétés passibles de l'impôt sur les sociétés , sous réserve que le cédant détienne moins de 25 % du capital ;
- d'obligations, titres participatifs, effets publics et autres titres d'emprunt négociables non cotés (cessions réalisées à compter du 1 er septembre 1992).
Dans ce cas, le report d'imposition est subordonné à la condition " qu'à la date de la cession les droits détenus directement par les membres du foyer fiscal du cédant excèdent 10 % des bénéfices sociaux de la société dont les titres sont cédés ". Cette condition exclut de facto que la plus-value provienne de la cession d'obligations et titres assimilés.
- soit de titres mentionnés au I de l'article 160, c'est à dire de droits sociaux (cotés ou non cotés) faisant l'objet d'une participation substantielle , c'est à dire représentant plus de 25 % des droits aux bénéfices sociaux (paragraphe III. du texte proposé).
c) condition tenant à la qualité du cédant
Enfin, le report est subordonné (paragraphe I. 3. a.) à la condition que, au cours des cinq années précédents la cession, le cédant ait été :
- soit salarié de la société dont les titres sont cédés ;
- soit y avoir exercé des fonctions de mandataire social
Le texte proposé renvoie à la définition de mandataire social donnée par le 1° de l'article 885 O bis du CGI, en matière d'ISF. à savoir : " être soit gérant nommé conformément aux statuts d'une société à responsabilité limitée ou en commandite par actions, soit associé en nom d'une société de personnes, soit président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d'une société par actions. "
En outre, il transparaît clairement de la discussion à l'Assemblée nationale 13 ( * ) que la référence au 1° de l'article 885 O bis doit se faire dans son intégralité, c'est à dire que les fonctions énumérées ci-dessus, doivent avoir été " effectivement exercées et donner lieu à une rémunération normale ", laquelle doit avoir représenté "plus de la moitié des revenus à raison desquels l'intéressé es t soumis à l'impôt sur le revenu dans les catégories des traitements et salaires, bénéfices industriels et commerciaux, bénéfices agricoles, bénéfices non commerciaux, revenus des gérants et associés mentionnés à l'article 62 ." Cette seconde condition, conçue spécifiquement pour la détermination des biens professionnels exclus de l'assiette de l'impôt de solidarité sur la fortune, (ISF) limite singulièrement le champ d'application du présent dispositif sans que son opportunité apparaisse clairement au regard du dispositif proposé.
Le "calibrage" du dispositif qui nous est proposé exclut donc sans ambiguïté les actionnaires minoritaires de son champ d'application. Comme l'a expliqué M. le secrétaire d'État au budget lors de l'examen du présent article devant l'Assemblée nationale : " parce qu'il vise à inciter les entrepreneurs, au sens propre du terme, à mettre leur capacité d'investissement et leur expérience entrepreneuriale au service d'entreprises non cotées, ce dispositif est ciblé sur une population disposant d'une culture d'entreprise et non sur les simples apporteurs de capitaux. " 14 ( * )
2. Conditions tenant au réinvestissement
a) conditions tenant à la société bénéficiaire de l'apport
1. Il doit s'agir d'une société dont les titres ne sont pas admis à la négociation sur un marché réglementé (paragraphe I. 1. premier alinéa)
En application de l'article 41 de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières, la reconnaissance de la qualité de marché réglementé d'instruments financiers est décidée par arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances. Toutefois, conformément à l'article 97 VIII sont reconnus comme marchés réglementés le premier marché de la bourse de Paris (règlement mensuel et comptant), le Second marché et le Nouveau marché ainsi que le marché des options négociables de Paris (MONEP) 15 ( * ) . L'ancien marché hors cote n'est pas considéré comme un marché réglementé.
Le texte proposé par le Gouvernement ne précise pas s'il doit s'agir d'un marché réglementé français ou étranger. En l'absence de précisions, on doit donc considérer que sont exclus du dispositif les titres cotés sur un marché réglementé quel qu'il soit, a fortiori s'il s'agit d'un marché étranger.
L'exclusion des titres cotés sur le Nouveau marché traduit la volonté du Gouvernement de favoriser le capital d'amorçage ( seed capital ) c'est à dire celui qui s'investit au moment de la création de l'entreprise ou peu de temps après, et non le capital risque en général, notamment dans sa composante plus large de financement des entreprises à fort potentiel de croissance.
.
Cette condition s'apprécie " au moment de la souscription ", ce qui signifie qu'une cotation sur un marché réglementé, postérieure à l'apport ne ferait pas perdre le bénéfice de la mesure au contribuable ayant effectué l'apport en question. Le texte proposé ne fixant pas de délai entre le moment de la souscription et celui de la cotation, on peut même imaginer qu'une souscription effectuée la veille d'une introduction sur le marché ouvrirait néanmoins droit au report d'imposition.
2. Il doit s'agir d'une société en création ou d'une société existante créée depuis moins de sept ans (paragraphe I. 3. b.)
3. Il ne peut s'agir d'une société financière ou de gestion d'immeubles (paragraphe I. 3. c.)
Partant du postulat selon lequel les sociétés prestataires de services financiers ne peuvent être des PME 16 ( * ) , le texte proposé exclut expressément les sociétés visées au deuxième alinéa du 2, du I de l'article 44 sexies du CGI, à savoir : les " entreprises qui exercent une activité bancaire, financière, assurances, de gestion ou de location d'immeubles. "
4. Il doit s'agir d'une société soumise à l'impôt sur les sociétés (paragraphe I. 3. c.)
Le texte proposé prévoit que la société faisant l'objet de l'apport doit "sans avoir exercé d'option pour un autre régime d'imposition, être passible en France de l'impôt sur les sociétés de plein droit ou sur option". Cette rédaction vise en fait à exclure les sociétés qui, bien que passibles de l'impôt sur les sociétés, n'y sont pas effectivement assujetties soit parce qu'elles sont situées dans des zones d'aménagement du territoire où elles bénéficient d'exonérations (zones franches), soit parce qu'elles sont exonérées dans le cas de reprise d'entreprises en difficulté (articles 44 sexies à 44 decies du CGI).
Cette condition exclut du champ d'application du dispositif proposé les sociétés de personnes (sauf celles soumises à l'IS) et les groupements d'intérêt économique. En revanche, sont susceptibles d'être concernés les filiales de droit français et les établissements stables de sociétés étrangères soumis à l'impôt français sur les sociétés.
5. Il ne peut s'agir de sociétés ayant fait l'objet d'une transformation structurelle (paragraphe I. 3. d.)
Le texte proposé prévoit que la société bénéficiaire de l'apport ne doit pas avoir été créée " dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou pour reprendre de telles activités ".
Cette rédaction est directement inspirée de l'article 44 sexies du CGI (exonérations d'impôt pour certaines entreprises nouvelles) et a pour but de limiter la mesure aux apports en numéraire à des entreprises véritablement nouvelles, par exclusion des sociétés ayant fait l'objet d'une transformation structurelle.
Lors de l'examen à l'Assemblée nationale, la question s'est posée de savoir si cette rédaction n'excluait pas du bénéfice de la mesure les sociétés créées par " essaimage " 1 . Elle s'est du reste posée dans les mêmes termes que pour l'examen de l'article 50 relatif à la mise en place de bons de souscription d'actions ( stock options ) pour les salariés des sociétés innovantes. À cette occasion, le secrétaire d'État au budget a considéré, dans des termes qui méritent d'être rapportés, que les entreprises nouvelles créées par essaimage pourraient bénéficier de la mesure et que cela figurerait dans l'instruction destinée à faciliter l'application du présent dispositif :
" Le fond du problème, c'est qu'il y a des sociétés qui sont juridiquement nouvelles, c'est à dire créées depuis moins de cinq ans. et des sociétés qui, en droit fiscal, sont économiquement nouvelles. À contrario, n'est pas considérée comme nouvelle une entreprise qui résulte d'une concentration, d'une restructuration ou d'une extension d'activité préexistante. À partir du moment où ces bons de souscription sont réservés aux sociétés nouvelles, ils sont automatiquement réservés aux sociétés nées d'une opération d'essaimage et qui peuvent avoir la qualification d'entreprise nouvelle. J'ai dit qu'une instruction préciserait le dispositif de l'article 50. Toutes les sociétés nouvelles, juridiquement et économiquement, pourront bénéficier de ces bons de souscription, en particulier - et l'instruction le précisera - les entreprises créées par essaimage ." ( Plus loin ) " Je reprends les termes que j'ai employés à l'article 50 - s'il s'agit d'entreprises créées par essaimage dans les 1 L'essaimage est la création d'une entreprise par des salariés, généralement des cadres, d'une entreprise existante, celle-ci apportant à celle-là des avantages financiers (prêts, participations en capital) ou en nature (contrats de sous-traitance) L'essaimage bénéficie de quelques dispositions fiscales favorables comme le fait pour la société qui essaime de pouvoir constituer, en franchise d'impôt, une provision spéciale (article 39 quinquies H du CGI. conditions visées par les dispositions que j'ai déjà mentionnées - c'est à dire lorsque des sociétés marraines consentent des prêts à taux privilégié à des entreprises créées par des membres de leur personnel ou lorsque ces sociétés souscrivent au capital d'entreprises créées par ces personnes - il s'agit bien de sociétés nouvelles. Les sociétés résultant d'essaimage sont donc des sociétés nouvelles. " 17 ( * )
Ce raisonnement laisse à vrai dire sceptique et l'on voit mal comment, par simple déclaration à la tribune, confirmée le cas échéant par instruction fiscale, le Gouvernement pourrait poser une dérogation contraire à ce qu'il a lui-même décidé d'inscrire dans la lettre de la loi.
On observera de surcroît que la question ne se pose pas seulement pour l'essaimage mais aussi pour les sociétés reprises par leurs salariés, question qui n'a pas été évoquée dans les débats à l'Assemblée nationale.
6. Il doit s'agir d'une société détenue par des personnes physiques, au moment de l'apport (paragraphe I. 3. e.)
Le texte proposé prévoit que le capital de la société bénéficiaire de l'apport doit : " être détenu de manière continue, pour 75 % au moins par des personnes physiques ou des personnes morales détenues par des personnes physiques. Pour la détermination de ce pourcentage, les participations des sociétés de capital-risque, des sociétés de développement régional et des sociétés financières d'innovation ne sont pas prises en compte à la condition qu'il n'existe pas de lien de dépendance au sens du 1. bis de l'article 39 terdecies 18 ( * ) entre la société bénéficiaire de l'apport et ces dernières sociétés. De même, ce pourcentage ne tient pas compte des participations des fonds communs de placement à risque et des fonds communs de placement dans l'innovation ".
Toutefois, cette condition n'est pas exigée, lorsque : " les titres de la société bénéficiaire de l'apport sont ultérieurement admis à la négociation sur un marché français ou étranger ".
Cette rédaction s'inspire directement de l'article premier de la loi n° 97-1026 du 10 novembre 1997 portant mesures urgentes à caractère fiscal et financier, qui prévoit, en faveur des petites entreprises, une exonération de la contribution temporaire de 15 % sur l'impôt sur les sociétés. Cette définition s'inspire à son tour de celle donnée par la Commission européenne dans sa recommandation du 3 avril 1996 concernant la définition des petites entreprises.
La condition de détention continue du capital pour 75 % au moins par des personnes physiques ou des personnes morales détenues par des personnes physiques permet à la fois d'éliminer les filiales d'autres sociétés et d'inclure la détention indirecte au premier degré seulement, par exemple par l'entremise de holdings familiales. Il s'agit d'une condition très restrictive puisqu'elle fait dépendre pour un contribuable donné le bénéfice d'une mesure fiscale favorable, censée déterminer son investissement, de conditions sur lesquelles il n'a aucune prise, à savoir la modification dans le temps du capital de la société dans laquelle il investit.
Les participations de professionnels du capital-risque (SCR, SDR, SFI) ne sont pas prises en compte pour la détermination de ce pourcentage, à condition qu'il n'y ait pas de lien de dépendance entre eux et la société. Toutefois, sont exclus de cette condition du lien de dépendance, bien qu'ils entrent dans le calcul du pourcentage, les FCPR et les FCPI. Cela tient au fait que ces fonds communs sont soumis à des ratios de dispersion des risques qui leur interdisent en pratique de prendre le contrôle, directement ou indirectement, d'une société. Cette condition eût donc été superfétatoire.
Enfin, cette condition ne fait pas obstacle à ce que les titres de la société soient ultérieurement cotés sur un marché d'instruments financiers. On relèvera à cet égard une légère modification du texte tel qu'il nous parvient de l'Assemblée nationale. En effet, alors que le texte initial faisait référence à un "marché réglementé", le texte transmis vise un "marché français ou étranger". Si l'on fait abstraction des termes "français ou étranger" qui mis cote à cote sont superfétatoires (il s'agit de tous les marchés) la disparition du terme "réglementé" permet d'envisager la cotation sur un marché qui tout en étant organisé, n'a pas fait pour autant l'objet d'une reconnaissance de marché réglementé au sens de l'article 41 de la loi financière. Ce pourrait être le cas du hors cote français, ou plus vraisemblablement de marchés à formalités simplifiées paneuropéens (l'EASDAQ) ou non européens comme le NASDAQ américain 19 ( * ) .
7. Il doit s'agir d'une société dans laquelle rapporteur de capitaux sollicitant le report de plus-value n'est ni actionnaire, ni mandataire social (paragraphe I. 3. h.)
Le texte proposé prévoit que rapporteur de capitaux, son conjoint, leurs ascendants et leurs descendants ne doivent pas, préalablement à l'apport et pendant une période de cinq ans suivant celui-ci, être associés de la société bénéficiaire de l'apport ni y exercer les fonctions de mandataire social telles que définies par le 1° de l'article 885 O bis du CGI (voir supra c. du 1.)
Cette condition vise à éviter que rapporteur de capitaux ne bénéficie du report pour apporter ses capitaux à une société qu'il détient ou dans laquelle il exerce déjà des fonctions.
b) conditions tenant aux titres détenus en contrepartie de l'apport
1. Il doit s'agir de titres détenus directement (paragraphe I. 3. f.)
Le texte proposé dispose que " les droits sociaux représentatifs de l'apport en numéraire doivent être détenus directement et en pleine propriété par le contribuable " .
Cette condition vise, semble-t-il, à éviter l'évasion fiscale en prohibant la détention indirecte de titres. Accessoirement, elle empêche le démembrement de la propriété par le recours à l'usufruit.
2. Il doit s'agir de participations minoritaires (paragraphe I. 3. g.)
Le texte proposé prévoit que les droits dans les bénéfices sociaux de la société bénéficiaire de l'apport détenus directement ou indirectement par l'apporteur ou son conjoint, leurs ascendants et leurs descendants ne doivent pas dépasser ensemble 25 % de ces bénéfices à un moment quelconque au cours des cinq années qui suivent la réalisation de l'apport.
Il a semblé opportun au Gouvernement que rapporteur de capitaux qui, par définition, détient une participation supérieure à 10 % dans les bénéfices sociaux de la société dont les titres sont cédés, ne détienne pas à nouveau une participation substantielle dans la société bénéficiaire de l'apport.
Les termes de " bénéfices sociaux " ont été préférés à ceux de droits sociaux afin de restreindre le plus possible l'importance de la participation. En effet, dans les sociétés en développement la participation de capital risqueurs s'effectue souvent par le truchement d'actions à dividende prioritaire qui présentent l'avantage de conférer à leur détenteurs un droit privilégié sur le bénéfice distribuable de l'exercice (article 269-2 de la loi de 1966) et offre aux créateurs la possibilité de bénéficier de capitaux sans pour autant aliéner leur pouvoir de décision. La seule prise en compte des "droits sociaux" sur le capital n'aurait pas permis de prendre en compte ce type d'instruments dont l'importance peut représenter jusqu'au quart du capital social.
Comme le souligne le rapporteur général de l'Assemblée nationale 20 ( * ) , le Gouvernement a tenu à ce que l'investisseur demeure minoritaire, car l'esprit du présent article est de faciliter son apport financier et en termes de savoir-faire à une entreprise nouvelle, créée et dirigée par d'autres que lui.
Lors de l'examen en séance publique, le Gouvernement a du reste précisé cette intention. Face à un amendement tendant à augmenter le seuil de participation de 25 % à 50 %, M. le secrétaire d'État au budget a opposé un avis défavorable dans des termes qui méritent d'être cités :
" Nous voulons que les entrepreneurs ayant réussi dans tel secteur puissent donner un coup de main à de nouveaux entrepreneurs, autrement dit que le premier entrepreneur en génère un deuxième (et non) que l'ancien entrepreneur puisse devenir l'entrepreneur de fait de la nouvelle entreprise. " 21 ( * )
c) conditions tenant à l'apport en capital
1. Les droits sociaux émis en contrepartie de l'apport doivent être intégralement libérés au moment de l'apport (paragraphe I. 3. b)
Cette restriction, destinée à garantir l'augmentation réelle des fonds propres de la société, ne vise que les droits sociaux émis en contrepartie de l'apport et n'interdit donc pas, pour les autres apporteurs de capitaux, la faculté reconnue par l'article 75 de la loi du 24 juillet 1996 sur les sociétés commerciales, de ne libérer initialement que la moitié du capital social, la moitié restante pouvant être libérée dans un délai de cinq ans à compter de la constitution.
B. LES MODALITÉS DE MISE EN OEUVRE
1. La nécessité d'une demande émanant du contribuable
En aucun cas le report n'est automatique et il faut que le contribuable en fasse la demande . Cette condition résulte expressément du second alinéa du 1. du texte proposé pour l'article 92 B decies pour les plus-values réalisées dans le cadre de l'article 92 B et de la référence au dernier alinéa du I de l'article 160 pour le texte proposé par le paragraphe III du présent article pour rédiger le II de ce même article 160.
2. Le respect continu des conditions posées
Le 5. du I. du texte proposé prévoit que le non-respect de l'une seulement des conditions prévues entraîne " l'exigibilité immédiate nonobstant toutes dispositions contraires " de l'impôt sur la plus-value. S'agissant d'un report et non d'un sursis, la plus-value , constatée au moment de la cession des éléments taxables, sera imposée selon les modalités en vigueur à l'issue du report .
La mention " nonobstant toutes dispositions contraires " a pour but d'empêcher l'opposabilité de la prescription du droit de reprise de l'administration fiscale. Ce droit de reprise doit, en application de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales, être exercé avant la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. En outre, le bénéficiaire pourra se voir appliquer des intérêts de retard . Ces pénalités, prévues à l'article 1727 du CGI, ont un taux d'intérêt de 0,75 % par mois de retard (9 % par an), décompté à partir de la date à laquelle cet impôt aurait dû être appliqué et portent sur le montant des sommes mises à la charge du contribuable dont le versement a été différé.
C. LES EFFETS DU REPORT
1. Les effets de droit commun
Dans l'hypothèse où le contribuable réunirait toutes les conditions ci-dessus énoncées, il bénéficierait de la possibilité d'échapper à la taxation de la partie de la plus-value réinvestie, de façon indéfinie dans le temps, jusqu'à ce qu'un événement postérieur entraîne l'imposition effective des plus-values.
Les événements en question sont :
- la transmission (à titre onéreux ou à titre gratuit) résultant du décès, de la donation ou de la cession des droits ;
- le rachat ;
- l'annulation des titres. On peut imaginer en effet que les actions reçues en échange de l'apport soient annulées et les liquidités réparties entre les actionnaires, ce qui aurait pour effet d'empêcher l'imposition effective des plus-values ; la précision selon laquelle le report prend fin en cas d'annulation des titres permet de mettre en échec d'éventuels montages d'évasion fiscale.
Bien que cela ne transparaisse pas clairement du texte proposé, la plus-value susceptible de bénéficier du report doit être calculée, le cas échéant, au prorata de la fraction du capital réinvesti 22 ( * ) .
Supposons par exemple une cession de 1 million de francs, intégrant une plus-value de 400.000 francs. Le contribuable réinvestit dans les délais, en une ou plusieurs opérations. 500.000 francs. La plus-value pouvant faire l'objet d'un report est égale à 400.000 X 50 % = 200.000 F. La différence, soit 200.000 F étant taxable au moment de la déclaration des revenus de l'année au cours de laquelle a eu lieu la cession.
2. Le non cumul de ce dispositif avec d'autres dispositifs favorables
Le 3 du I prévoit que le report est exclusif de l'application des dispositions de l'article 199 terdecies O A du CGI. Cet article contient les règles du régime de réduction d'impôt, d'une part pour souscriptions en numéraire au capital initial ou aux augmentations de capital de sociétés non cotées et, d'autre part, pour souscription de parts de FCPI.
Compte tenu du dispositif proposé, l'interdiction du non cumul ne vaut que pour les souscriptions et les augmentations de capital des sociétés non cotées mentionnées au I de l'article 199 terdecies O A, la souscription à des parts de FCPI prévue par le paragraphe VI de ce même article ne trouvant pas à s'appliquer.
3. La possibilité de reporter à nouveau
À l'instar de ce qui a été prévu en matière de cessions de participations substantielles (article 160 du CGI), le 5. du I. du texte proposé prévoit la possibilité de reports successifs en cas d'échanges successifs des titres reçus en contrepartie de l'apport et pour lesquels l'imposition a été la première reportée en application du présent article.
Dans ce cas, l'imposition de la plus-value antérieurement reportée peut, à la demande du contribuable, être reportée à nouveau au moment où s'opère la transmission, le rachat, le remboursement ou l'annulation des nouveaux titres reçus, à condition que la plus-value réalisée lors de cet échange soit elle même reportée.
Le fait de viser également le remboursement des titres a pour objet de faire échec à des montages d'évasion fiscale tendant à éluder l'imposition des plus-values par l'échange d'actions avec des obligations remboursables au pair, ce qui aurait pour effet de tenter de faire disparaître la matérialité de la plus-value.
Enfin, il convient de souligner que l'ensemble des conditions ci-dessus énoncées seront complétées, en tant que de besoin, par un décret d'application, prévu par le paragraphe I. 7. du texte proposé, chargé de préciser, notamment, les obligations déclaratives des contribuables.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION
Le dispositif proposé tend à favoriser l'émergence d'une pratique courante dans les pays anglo-saxons qui est celle dite des " business angels ".
Ces "anges gardiens des affaires" sont en général des créateurs d'entreprises ayant réussi et disposant de liquidités importantes dégagées soit par le bénéfice courant de leur société, soit au moment de la cession de tout ou partie des parts de leur société.
Ils investissent ces liquidités dans de jeunes entreprises, susceptibles de générer de fortes plus-values, ou dans des projets en cours d'élaboration. Dans un but qui n'est pas seulement philanthropique, mais qui a pour souci de veiller à la prospérité de l'investissement réalisé, ces investisseurs font généralement profiter les entreprises dans lesquelles ils investissent de leurs conseils et de leur expérience.
Ces investissements bénéficient d'avantages fiscaux substantiels :
Aux États-Unis, l'investissement dans les sociétés innovantes bénéficie :
- d'une part, d'une prise en compte plus large des moins-values de cession des titres de ces sociétés, à concurrence de 100.000 dollars (environ 580.000 F) pour un couple, alors que la prise en compte de droit commun ne peut être effectuée qu'à concurrence de 3.000 dollars (environ 17.400 F), le solde déficitaire pouvant être reporté sur les plus-values des années ultérieures ;
- d'autre part, et surtout, d'une exonération de 50 % du montant des plus-values de cession de ces titres, plafonnée dans la limite de dix fois le prix d'émission des actions ou de 10 millions de dollars (57,6 millions de francs).
Au Royaume-Uni, des incitations fiscales sont prévues dans le cadre de deux instruments privilégiés :
- les plans EIS (plans d'épargne en actions non cotées), dans lesquels les plus-values sont totalement exonérées , les produits distribués étant imposables ;
- les fonds venture capital trust (VTC), qui sont des fonds de placement à risque dans lesquels l'investissement annuel, limité à 100.000 livres (environ 970.000 F), donne droit à une réduction d'impôt de 20 %. Les produits distribués et les plus-values, dans la limite de 100.000 livres, sont, en outre, exonérés d'impôt .
La mesure proposée, dont le coût est du reste impossible à chiffrer de façon précise, apparaît donc comme faiblement incitative par rapport aux dispositifs en vigueur dans les pays anglo-saxons .
À cet égard, votre commission des finances souhaite formuler deux observations :
En premier lieu, cet article comporte sans aucun doute le rapport contraintes/avantage le plus faible de notre histoire fiscale récente.
En tout, ce ne sont pas moins de treize conditions qu'il faut remplir, de façon continue, pour bénéficier de la mesure , pour mémoire :
- trois conditions tenant à la nature des titres cédés, au moment de la cession et à la qualité du cédant :
- sept conditions tenant à la société bénéficiaire de l'apport ;
- deux conditions tenant aux titres détenus en contrepartie de l'apport ;
- une condition tenant à la nature de l'apport en capital.
En regard de ces treize contraintes , que le Gouvernement a posées dans le but de " faire simple et d'aider les entrepreneurs " 23 ( * ) , le contribuable bénéficierait non pas d'une réduction d'impôt et encore moins d'une exonération, même partielle, des plus-values, comme c'est pourtant le cas dans les pays anglo-saxons, mais d'un simple report d'imposition .
Or, la fiscalité des plus-values ayant tendance à s'accroître inexorablement pour cause de " rééquilibrage entre la fiscalité des revenus du travail et celle des revenus du capital ", on se demande à quel point il est vraiment avantageux de reporter son imposition, étant quasiment assuré d'être imposé davantage demain qu'on ne l'est aujourd'hui.
En outre, les risques pris ne sont pas négligeables puisqu'en cas de rupture de l'une seulement des treize conditions, dont on a vu que certaines ne dépendaient pas de la volonté du contribuable (modification du capital de la société bénéficiaire de l'apport au-delà des seuils prévus par le dispositif) le contribuable serait contraint non seulement de s'acquitter immédiatement de la plus-value, mais encore pourrait se voir infliger des pénalités de retard.
Ce dispositif mériterait donc d'être complètement réécrit afin de remplacer le report par une exonération, totale ou partielle, et de simplifier considérablement le nombre et la portée des conditions posées.
C'est qu'en effet, s'il existait une anthologie de la complexité fiscale, le présent article y figurerait certainement en bonne place. Or, une fiscalité qui en vient à un tel degré de raffinement aboutit à organiser sa propre inefficacité. La loi n'est plus ni générale, ni impersonnelle. Elle devient tout simplement incompréhensible. Le Parlement n'est plus le lieu où s'opère la synthèse de la volonté générale. Il n'est plus que le greffier des bureaux chargés de préparer la législation.
En second lieu, et comme votre rapporteur a déjà eu l'occasion de l'écrire dans un récent rapport sur la fiscalité de l'épargne 24 ( * ) , la volonté de favoriser une sorte de micro-climat fiscal en faveur du capital risque a peu de chances d'aboutir tant elle s'insère dans un environnement défavorable à la création de richesses.
À cet égard, il convient de s'interroger sur l'attitude schizophrénique du Gouvernement tantôt clouant au pilori le capital, tantôt encensant le capital risque. Le Gouvernement souhaiterait favoriser les entrepreneurs à condition qu'ils ne deviennent jamais riches mais qu'ils créent le plus d'emplois possibles. Ce type d'entrepreneur n'existe pas.
Décision de la commission : votre commission s'en remet à la sagesse du Sénat pour l'adoption de cet article dont les effets positifs à attendre sur le financement des sociétés nouvelles seront vraisemblablement très faibles
* 11 On rappelle que le report d'imposition se distingue du sursis d'imposition par le fait que la plus-value, constatée au moment de la cession des éléments taxables, sera imposée selon les modalités en vigueur à l'issue du report. Dans le cadre des mécanismes de sursis d'imposition, l'impôt est liquidé au moment de la réalisation de la plus-value, selon les modalités prévues à ce moment et n'est recouvré qu'après la période de sursis.
* 12 Rapport Assemblée nationale onzième législature n° 305 Tome III p. 139 .
* 13 J.O. débats - Assemblée nationale - 3 eme séance du 17 novembre 1997 p. 6011 discussion du sous amendement n° 332 de M. Olivier de Chazeaux.
* 14 J O débats - Assemblée nationale - 3 eme séance du 17 novembre 1997 p. 6009 et suivantes.
* 15 La question ne se pose pas pour le marché à terme d'instruments financiers de France (MATlF) puisque les valeurs cotées sur ce marché ne sont pas susceptibles de rentrer dans le cadre du présent dispositif
* 16 Voir Rapport Assemblée nationale n° 305 précité, page 143.
* 17 J.O. débats - Assemblée nationale - 2 eme séance du 17 novembre 1997 p. 5998 2 eme colonne et 3 ème séance du 17 novembre 1997 p. 6014 1 ère colonne
* 18 Cet article dispose que : " des liens de dépendance sont réputés exister entre deux entreprises : " Lorsque l'une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l'autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision, " Lorsqu'elles sont placées l'une et l'autre, dans les conditions définies à l'alinéa précédent, sous le contrôle d'une même tierce personne"
* 19 EASDAQ : European Association of securities dealers by automated quotations ; NASDAQ : National Association of securities dealers by automated quotations.
* 20 Rapport Assemblée nationale n° 305 précité page 147
* 21 J.O. débats - Assemblée nationale - 3 eme séance du 17 novembre I997 p. 6012 2 eme colonne
* 22 J.O. débats - Assemblée nationale - 3 eme séance du 17 novembre 1997 p. 6010 discussion du sous amendement n° 327 de M. Olivier de Chazeaux.
* 23 J.O. débats - Assemblée nationale - 2 éme séance du 17 novembre 1997 p. 5995 2 eme colonne
* 24 Rapport d'information du Sénat n c 82, 13 novembre 1997 "De l'importance de l'épargne et des dangers de la mal aimer" page 3"