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B. À UNE AUTORITÉ ADMINISTRATIVE INDÉPENDANTE, LA RÉGULATION TECHNIQUE ET LE CONTRÔLE DU RESPECT DES RÈGLES DU JEU

1. Pour une autorité de régulation indépendante des parties et de l'administration

La directive, on l'a vu, impose aux Etats membres de confier le règlement des litiges nés de l'application des nouvelles règles du jeu à une autorité compétente, indépendante des parties. Les Etats doivent également créer des mécanismes appropriés et efficaces de régulation, de contrôle et de transparence afin d'éviter tout abus de position dominante et tout comportement prédateur.

Dès lors se pose la question de l'organisation à mettre en place pour satisfaire à ces obligations. Les grandes règles étant fixées par les pouvoirs publics, qui devra assurer la fonction de régulation ?

Il s'agira de régler -dans le cadre qu'auront fixé la loi et ses décrets d'application- les questions relatives à l'accès aux réseaux, à la gestion du système électrique ainsi qu'au contrôle de l'action de l'opérateur sur le marché libre du kilowattheure et sur les marchés de services, toutes questions cruciales pour un développement satisfaisant de la concurrence.

Le Gouvernement, dans son Livre Blanc, envisage que cette fonction continue à être assurée directement par l'Etat, une direction du ministère chargé de l'industrie -distincte de celle chargée de la tutelle d'EDF- pouvant s'en voir spécifiquement confier la mission. Une telle solution semble peu souhaitable.

En effet, comme le souligne l'avis précité du Conseil de la concurrence : "  le processus de régulation de l'opérateur français se réduit [....] pour l'instant, dans les faits, à un tête à tête assez peu transparent entre les pouvoirs publics et lui. Or, pareil face-à-face apparaît aujourd'hui inadéquat, tant la demande de débat public sur la politique énergétique est forte, tandis que les collectivités locales sont désireuses de s'impliquer dans le contrôle des sociétés de distribution et que l'arrivée de nouveaux acteurs paraît indispensable. "

En outre, les compétences requises pour traiter ces aspects seront particulièrement larges et, toujours selon le Conseil de la concurrence, elles devront : " être mobilisées au bénéfice égal de tous les intervenants sur le marché, donc sans subir l'influence de l'administration de tutelle qui est aussi " actionnaire " de l'opérateur public. "

Or, concentrer ces compétences au sein d'une administration ne risque-t-il pas d'inciter les opérateurs autres qu'EDF -voire les institutions européennes elles-mêmes- à douter de la transparence et de l'impartialité d'un Etat actionnaire et traditionnellement tuteur de l'établissement public ? " L'indépendance des parties " exigée par la directive serait-elle réellement assurée ?

EDF n'aurait-elle pas elle-même tout à gagner à voir une autorité de régulation indépendante de l'administration, mais adossée à l'Etat, s'assurer du respect des règles du jeu et régler les litiges qui ne manqueront pas de surgir ?

Différentes formules possibles sont possibles: direction du ministère, section spécialisée du Conseil de la Concurrence, autorité administrative autonome, mais cette dernière solution est " naturellement porteuse de symboles et de dispositions qui crédibilisent l'idée de concentration de l'expertise et le souci d'indépendance vis-à-vis de la tutelle de l'opérateur, notamment aux yeux de la Commission européenne et de la Cour de Justice. Son choix est de nature à limiter les contentieux de régulateur auprès de Bruxelles et donc les transferts indus de responsabilités ".

On dispose d'ailleurs d'une référence récente dans le secteur des industries de réseaux avec l'Autorité de Régulation des Télécommunications (ART)95(*), dont on pourrait utilement s'inspirer. Cette dernière semble fonctionner dans des conditions globalement satisfaisantes, même si sa jeunesse et la nécessité de forger une doctrine ont suscité quelques critiques.

Votre commission d'enquête souhaite que soit créée une autorité de régulation indépendante à la fois des opérateurs et de l'administration, mais liée à l'Etat.

Une telle instance devrait être dotée d'un pouvoir de sanction, gage de l'efficacité de ses décisions.

Cette indépendance des parties et de l'administration ne doit cependant pas être synonyme d'indépendance totale à l'égard des pouvoirs publics.

Votre commission d'enquête souhaite que cette autorité de régulation soit amenée à rendre compte de ses activités chaque année devant le Parlement.

Elle juge, en outre, indispensable de coordonner l'action des pouvoirs publics, de l'autorité de régulation et du Conseil de la Concurrence et de prévoir, par ailleurs, une possibilité d'appel devant les juridictions de droit commun des décisions de cette autorité.
Là encore, le schéma retenu pour l'ART pourrait utilement guider le travail du législateur.

Il faut souligner que le Conseil de la concurrence, estime lui aussi nécessaire que la régulation du secteur soit confiée à une autorité indépendante.

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