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2. L'aménagement du temps de travail a déjà été l'occasion de déroger à la hiérarchie des normes en droit du travail

Toutefois l'ordonnance n° 82-41 du 16 janvier 1982 relative à la durée du travail a introduit dans notre droit le principe de l'ordre public dérogatoire. En vertu de ce principe, les partenaires sociaux se sont vu reconnaître la possibilité de négocier des dispositions moins favorables que celles prévues par la loi notamment en matière d'aménagement du temps de travail comme le précise le troisième alinéa de l'article L. 212-3 du code du travail. L'entrée en vigueur de ces accords dérogatoires reste néanmoins subordonnée à l'absence d'opposition des syndicats majoritaires lorsqu'il s'agit d'accords d'entreprise et à une extension par le ministre chargé du travail lorsqu'il s'agit d'un accord de branche.

Le champ du domaine du droit dérogatoire a beau être circonscrit, il constitue, selon Jean-Emmanuel Ray, : " une véritable révolution, (car) l'ordre public dérogatoire ouvre concrètement la porte à la concurrence sociale. Le droit du travail, exemple même de l'ordre public de protection, passe ainsi dans l'orbite de l'ordre public économique "105(*).

Il est important d'observer que ce champ d'expérimentation a eu pour objet l'aménagement du temps de travail.

Les différentes lois adoptées depuis 1982 et notamment l'ordonnance du 16 janvier précitée, la loi du 19 juin 1987 relative à l'aménagement du temps de travail et la loi quinquennale du 20 décembre 1993 ont ainsi fait évoluer profondément les règles du droit du travail pour tenir compte des besoins de flexibilité des entreprises.

La négociation collective dans l'impasse ?

Depuis plus de quinze ans, les négociations sur l'aménagement et la réduction du temps de travail ont en effet été pour les partenaires sociaux l'occasion de " creuser en dessous ou à côté du plancher légal de véritables galeries qui, un jour, remettront peut-être en cause la stabilité de l'ensemble de l'édifice "106(*).

Cette crainte, légitime, ne s'est pas matérialisée, ces " galeries " ayant surtout agi jusqu'à présent comme autant de conduits permettant la respiration d'un " monument législatif, le code du travail, au bord de l'asphyxie ". En rapprochant la fabrication du droit du travail de ses destinataires, le principe des " accords dérogatoires " a eu un autre mérite, la relance du dialogue social.

En prenant le pas sur la politique du " grain à moudre ", condamnée par la crise économique et la nécessité de mener des politiques désinflationnistes, la politique contractuelle du " donnant-donnant " a permis aux syndicats " réformistes " d'aboutir à des accords qui maintiennent un niveau élevé de garanties pour les salariés, tout en permettant une plus grande flexibilité pour les entreprises comme l'a souligné le rapport d'évaluation de la loi quinquennale relative au travail, à l'emploi et à la formation professionnelle.

Le comité d'évaluation de cette loi a, par exemple, observé dans son rapport107(*) que la durée hebdomadaire moyenne du travail était passée de 37,2 heures début 1992 à 36,5 heures fin 1995 soit une baisse de 2,1 %, ceci avant même la relance opérée par l'adoption de la loi de Robien du 11 juin 1996 relative au développement de l'emploi par l'aménagement et la réduction conventionnels du temps de travail.

Nombre de salariés concernés par la réduction du temps de travail
dans le cadre de la loi de Robien

Année

Dans le cadre du développement de l'emploi

Dans le cadre de la procédure de licenciement économique

TOTAL

1996
(à partir de novembre)

4.637

7.263

11.900

1997

99.968

75.665

175.633

1998
(jusqu'à juin)

70.067

20.590

90.567

TOTAL

174.672

103.518

278.190

Source : ministère de l'emploi et de la solidarité

Le bilan de la négociation collective pour 1997 était loin d'être négligeable d'autant plus que la conjoncture de l'économie française était particulièrement défavorable.

Comme le soulignait Mme Martine Aubry, ministre de l'emploi, dans son discours devant la Commission nationale de la négociation collective le 23 juin 1998 , 1997 a été marquée par " une poursuite significative de la progression de la négociation en entreprise, notamment à la faveur de la négociation sur l'aménagement et la réduction du temps de travail dans une perspective de créations d'emplois : 11.800 accords (ayant) été conclus l'année dernière contre 9.275 en 1996 ". Il convient d'observer que de manière concomitante le nombre d'accords de branche avait baissé, 877 contre 1.030 en 1996. Cette baisse signifiait en particulier que dans une conjoncture déprimée, la négociation collective se rapprochait de l'entreprise pour privilégier les adaptations organisationnelles et le maintien de la compétitivité de préférence aux accords salariaux de branche qui font avancer tout le monde au même pas.

La loi du 13 juin 1998 n'a donc pas initié la négociation sur la réduction du temps de travail, elle a seulement souhaité lui donner, rapidement, une dimension plus importante. On peut rappeler qu'en 1997, 6.000 accords d'entreprise ont concerné le temps de travail, soit 51,5 % des accords signés et que sur ces 6.000 accords, 2.000 prévoyaient une baisse de la durée du travail.

Développement de la négociation au niveau de l'entreprise, multiplication des accords sur le temps de travail et élargissement des thèmes de la négociation caractérisaient donc la négociation collective en 1997, alors même que la conjoncture économique était déprimée et le taux de chômage élevé. Tout laissait penser qu'un retour de la croissance aurait naturellement donné une nouvelle dimension à ces négociations en abordant, pourquoi pas, à nouveau, la question des salaires.

Dans ces conditions, le " coup de force " qu'a constitué le déroulement de la Conférence nationale sur l'emploi, les salaires et le temps de travail du 10 octobre a légitimement pu être considéré par les partenaires sociaux comme un camouflet et une revanche du droit légal sur le droit conventionnel.

Une loi sur la négociation collective ?

La loi du 13 juin 1998 est apparue comme une revanche du droit légal sur le droit conventionnel.


La loi du 13 juin 1998 marque un changement de méthode de la part des autorités publiques. Dans son discours du 23 juin 1998 précité108(*), Mme Martine Aubry reconnaissait d'ailleurs conduire une " démarche inhabituelle " en donnant pour mission à la loi de fixer un cap, l'incitation à la réduction du temps de travail, et en renvoyant à la négociation collective le soin de déterminer les modalités de mise en oeuvre de cette politique.

Elle estimait à cet égard que l'article 2 de la loi du 13 juin 1998 était à son sens l'article essentiel. On peut rappeler que cet article dispose que :

" Les organisations syndicales d'employeurs, groupements d'employeurs ou employeurs ainsi que les organisations syndicales de salariés reconnues représentatives sont appelés à négocier d'ici les échéances fixées à l'article premier les modalités de réduction effective de la durée du travail adaptées aux situations des branches et des entreprises ".

En réalité, cette démarche est bien moins " inhabituelle " qu'il n'y paraît, les partenaires sociaux étaient tout bonnement invités à appliquer la loi ou tout du moins à en anticiper les effets. Ils recevaient pour cela une espèce de " délégation législative " qui n'est pas sans rappeler le mécanisme des ordonnances législatives109(*). Le principe n'est pas nouveau, il est même aussi ancien que les conventions collectives elles-mêmes telles qu'elles ont été définies par les lois du 23 mars 1919 et du 24 juin 1936. Comme le souligne en effet M. Gérard Lyon-Caen : " en un sens, c'est par délégation de l'Etat que les interlocuteurs sociaux peuvent créer des règles "110(*).

Au regard de la négociation collective, la loi du 13 juin 1998 constitue un formidable retour en arrière par rapport aux pratiques développées depuis plus de quinze ans, notamment en matière d'aménagement du temps de travail.

L'ordre public dérogatoire ou supplétif est désavoué au profit d'une vision classique de l'ordre public social, c'est la loi qui définit les principes et notamment l'abaissement de la durée légale du travail hebdomadaire.

La subordination du droit conventionnel au droit légal est d'ailleurs confirmée dans le second projet de loi à l'article 14 puisque les partenaires sociaux sont invités à modifier toutes les clauses contraires à la loi dans un délai d'un an.

On assiste ainsi d'une certaine façon à une revanche du droit légal sur le droit conventionnel. C'est ce qui explique notamment les réactions désabusées des partenaires sociaux à la sortie de la conférence du 10 octobre 1997 devant ce mouvement que l'on pourrait, sans malice, qualifier de " réactionnaire ".

Il n'est nul besoin de chercher des justifications techniques à la décision du Gouvernement de " montrer le bon chemin " aux partenaires sociaux, tellement il est évident que ce choix répond à des considérations idéologiques. La législation sur les conventions collectives est, d'ailleurs, coutumière du fait. Depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, celle-ci a, en effet, régulièrement été influencée par l'équilibre politique et social du moment. La loi du 23 décembre 1946, par exemple, établit le principe d'une " convention collective de type étatique (...) en harmonie avec le dirigisme strict de l'époque "111(*). Les lois du 11 février 1950, l'ordonnance du 27 septembre 1967 et la loi du 13 juillet 1971 constituent, à l'inverse, autant d'étapes vers un retour à la conception contractuelle libérale de la négociation collective, conception que font leur avec un degré croissant les différents gouvernements qui se succèdent.

Ce constat est peut-être aussi l'occasion de regretter que bien qu'elle figure dans le Préambule de la Constitution112(*) de 1946, la négociation collective ne fasse pas l'objet d'un consensus quant à son rôle dans la détermination des règles du droit du travail. Comme le souligne M. Gérard Lyon-Caen, le nombre élevé de lois qui ont voulu encadrer ou donner un statut légal à la convention collective " est révélateur de la méfiance du législateur à l'égard de l'autonomie collective, de l'indécision des idées en la matière, de l'emprise exercée par la conjoncture économique et sociale "113(*).

Il reste que l'économie et la société ont évolué depuis les " Trente Glorieuses ". Plusieurs indices laissent penser que la " réaction étatiste " pourrait avoir échoué à dicter les formes des changements à opérer dans l'organisation des entreprises. On assisterait, ce faisant, à un retournement de situation assez inattendu.

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