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B. UNE PROCÉDURE QUI RÉVÈLE CERTAINES AMBIGUITÉS

L'examen d'un projet de loi de ratification est, pour le Parlement, l'occasion de vérifier la conformité des ordonnances aux exigences de constitutionnalité et de légalité et aux dispositions de la loi d'habilitation. A cet égard, votre commission observe que ces trois ordonnances mettent en évidence certains dysfonctionnements intrinsèquement liés à la procédure des ordonnances modifiant le droit applicable outre-mer.

1. La question du respect des compétences territoriales

Cette question s'est posée pour la Polynésie française et la Nouvelle-Calédonie.

En application des lois statutaires du 6 septembre 1984 pour la Polynésie française et du 9 novembre 1988 pour la Nouvelle-Calédonie 2(*) ont institué un régime de partage des compétences entre l'Etat et les territoires. Ainsi, les territoires sont compétents en matière de droit du travail, de santé publique et de protection sociale. L'Etat reste toutefois compétent pour fixer les " principes généraux " ou les " principes directeurs " en matière de droit du travail.

a) Le partage des compétences en droit du travail

En matière de droit du travail, la Polynésie française et la Nouvelle-Calédonie vivent sous le régime de la compétence partagée. Revient à l'Etat le soin d'édicter les " principes généraux "3(*) du droit du travail pour la première et les " principes directeurs "4(*) du droit du travail et de celui de la formation professionnelle pour la seconde. Relève de la compétence territoriale le droit du travail.

Cette répartition des compétences reste pour le moins délicate à déterminer, la frontière entre les " principes généraux " ou les " principes directeurs " et le droit du travail proprement dit n'ayant jamais été véritablement définie.

Dans le cas présent, votre commission s'est donc interrogée pour savoir si l'Etat n'avait pas été au delà de ses compétences, qui se limitent à la fixation des principes, en édictant des normes très précises.

Elle rappelle à ce propos que, lors de la discussion en séance publique du projet de loi d'habilitation au Sénat, M. Jean-Marie Girault, rapporteur au nom de la commission des lois, avait tout particulièrement insisté sur le nécessaire respect du partage des compétences, en précisant que " les lois statutaires de ces deux territoires ne donnent compétence à l'Etat que pour définir les " principes généraux " et les " principes directeurs " du droit du travail ; aussi les ordonnances devront-elles respecter cette répartition des compétences, la frontière -je le reconnais- étant parfois malaisée à tracer "5(*).

Or, cette difficulté à apprécier le respect de la répartition des compétences s'est particulièrement avérée dans le cas présent. Ainsi, l'Assemblée de la Polynésie française6(*) a rendu un avis défavorable au projet de loi de ratification, estimant que l'Etat avait sur ce sujet du droit du travail, outrepassé ses compétences. Elle a d'ailleurs saisi le conseil d'Etat d'un recours en annulation de l'ordonnance du 24 juin 1998. En revanche, la Nouvelle-Calédonie7(*) n'a pas eu la même appréciation alors que les dispositions incriminées sont pour beaucoup identiques.

Il importe donc au préalable d'éclaircir cette notion de " principes généraux " ou de " principes directeurs " du droit du travail.

En juin 1986, M. José Balarello, rapporteur au nom de votre commission sur le projet de loi relatif aux principes généraux du droit du travail en Polynésie française, en faisait l'analyse suivante :

" Cette notion de principes généraux se révèle particulièrement délicate à définir. Dans le cas de l'ordonnance relative à la Nouvelle-Calédonie citée plus haut, il avait été fait référence au terme de " principes directeurs ", lui aussi peu explicite. Les principes généraux du droit du travail relèvent d'une catégorie " sui generis ", intermédiaire entre les principes à valeur constitutionnelle et les " principes fondamentaux " cités à l'article 34 de la Constitution.

" Dans le premier cas, les principes recouvrent des droits formulés en termes très généraux : le droit au travail, le droit syndical, le droit de grève, le droit de négociation collective, la non-discrimination, le droit de propriété et la liberté d'entreprise, la liberté du travail.

" Les principes fondamentaux ont, quant à eux, un sens différent. D'après l'article 34 de la Constitution de 1958, la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical. Et selon l'article 37, les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire. Ainsi, l'ensemble de la partie législative du code du travail constitue les principes fondamentaux du droit du travail, la partie réglementaire en étant la mise en oeuvre. La jurisprudence du Conseil constitutionnel permet de donner une indication sur la notion de principe fondamental. La compétence législative s'étend par exemple au principe même de toute obligation imposée à l'employeur, comme par exemple une prime accessoire au salaire. La fixation de son montant n'est qu'une mesure d'application nécessaire à la mise en oeuvre du principe et relève de la compétence réglementaire.

" La compétence législative s'étend également aux principes qui limitent la compétence contractuelle, par exemple la fixation d'une durée maximum du travail, et à toute mesure protectrice des salariés.

" La singularité de la notion de principes généraux figurant dans le présent projet de loi tient à ce qu'elle obéit à un double partage :

" - partage entre les principes qui relèvent de la loi et leur mise en oeuvre qui relève des mesures d'application ;

" - partage entre la compétence de l'Etat et la compétence du territoire "8(*)


A la lueur de cette analyse, votre commission estime que l'ordonnance du 24 juin 1998 a défini ces " principes généraux " et ces " principes directeurs " de manière très extensive, mais en restant toutefois dans le cadre du partage des compétences.

Votre commission observe ainsi que l'ordonnance ne fait que modifier -et parfois préciser- des textes de loi relatifs aux " principes généraux " et aux " principes directeurs " du travail actuellement applicables outre-mer dont on n'avait pas à l'époque critiqué la conformité aux lois statutaires. Votre commission observe encore que les dispositions de l'ordonnance restent moins précises que celles du code du travail applicable en métropole. Votre commission observe aussi qu'elles renvoient très largement aux assemblées locales pour la définition des modalités d'application. Votre commission observe enfin que le Conseil d'Etat, dans son avis sur le projet d'ordonnance, a estimé que ce projet respectait le partage des compétences à l'exception de certaines dispositions qui ne figurent plus dans le texte de l'ordonnance promulguée.

Mais, si en droit, le respect des compétences des territoires apparaît acceptable, en opportunité c'est moins évident.

A partir du 1er janvier 2000, la Nouvelle-Calédonie sera exclusivement compétente en droit du travail. Il en sera de même pour la Polynésie française après l'adoption prochaine de la future loi organique en application de la loi constitutionnelle que le Congrès examinera en janvier.

Dans ces conditions, le Gouvernement donne singulièrement l'impression d'avoir voulu " toiletter " une dernière fois le droit du travail juste avant le changement de statut.

b) Le partage des compétences en matière de santé publique

En matière de santé publique, la question s'est posée pour l'ordonnance du 2 septembre 1998 visant la Nouvelle-Calédonie. La loi statutaire du 9 novembre 1988 précise, dans son article 9, que " le territoire est compétent dans les matières suivantes : (...) la réglementation en matière de santé et d'hygiène publique ainsi que de protection sociale ".

Or, cette ordonnance du 2 septembre 1998 modifie le code de la santé publique.

Là encore, le respect de la répartition des compétences est pour le moins ambigu. Dans la mesure où l'ordonnance contient des dispositions relatives à la santé publique, le Gouvernement semble avoir outrepassé ses compétences. Mais, ces dispositions concernant la bioéthique, elles touchent tout autant le droit civil et le droit pénal que le droit de la santé publique.

Au total, cette interprétation sans doute un peu extensive par le Gouvernement des compétences de l'Etat ne doit pas appeler, selon votre commission, de censure du Parlement.

2. La question du respect du champ de l'habilitation

La loi d'habilitation prévoyait 17 domaines de délégation des compétences. Si le champ de l'habilitation a été globalement respecté, il n'en reste pas moins que certaines incertitudes ont pu être constatées à la marge.

a) Une conception extensive de l'habilitation

D'abord, l'interprétation de l'habilitation par le Gouvernement a été parfois extensive. L'exemple de l'ordonnance du 2 septembre 1998 en témoigne. Cette ordonnance modifie le code de la santé publique pour adapter certaines dispositions relatives à la bioéthique à la Nouvelle-Calédonie. Or, la loi d'habilitation ne prévoyait pas explicitement une habilitation dans le domaine de la santé publique autre que les habilitations mentionnées au 5° de l'article premier de la loi.

Certes, M. Jean-Jack Queyranne avait annoncé, le 5 février 1998, devant le Sénat une telle ordonnance. Certes, les dispositions de l'ordonnance se rattachent peu ou prou au droit civil et au droit pénal, domaines dans lesquels existait une habilitation. Toutefois, la conséquence de cette habilitation incertaine est l'introduction d'un article " illisible " dans le code de la santé publique, article introduisant une modification du code pénal, sans que ce dernier soit modifié. Votre commission vous propose d'ailleurs d'adopter un amendement pour éclaircir cette rédaction. Mais toujours est-il que la qualité de la réglementation en a souffert.

b) Une conception restrictive de l'habilitation

Ensuite, et à l'inverse, le champ de l'habilitation n'a pas été respecté par défaut.

Lors de l'examen du projet de loi d'habilitation, l'Assemblée nationale avait en effet adopté un amendement présenté par Mme Taubira-Delannon, député de Guyane, étendant le champ de l'habilitation à la question du " remboursement des médicaments indispensables en matière de prophylaxie et de thérapeutique palustres ".

Votre commission, lors de sa récente mission d'information en Guyane, avait d'ailleurs été sensibilisée à cette question. Les médicaments anti-paludéens efficaces sur place ne sont en effet pas remboursés hors de l'hôpital alors que l'endémie palustre s'aggrave et que les hôpitaux sont surchargés.

Certes, rien n'oblige juridiquement le Gouvernement à prendre des ordonnances dans l'ensemble des domaines couverts par l'habilitation. Pourtant, malgré cette habilitation explicite et malgré la gravité du problème, les ordonnances n'ont pas abordé cette question et la situation n'a guère avancé par ailleurs.

Votre commission vous proposera, en conséquence, d'adopter un amendement pour répondre à cette carence du Gouvernement.

3. La question de l'application des ordonnances

Ces trois ordonnances appellent en effet des mesures d'application, qu'il s'agisse des décrets, de délibérations des assemblées locales ou de conventions. Or, bien qu'elles aient été adoptées à l'été 1998, ces ordonnances sont encore loin d'être applicables.

C'est par exemple le cas de l'ordonnance du 2 septembre 1998. Mais, à dire vrai, dans ce cas ce serait plutôt l'application de l'ordonnance qui serait surprenante. Cette ordonnance vise en effet à étendre et à adapter certaines dispositions de la loi bioéthique à la Nouvelle-Calédonie. Or, la loi du 29 juillet 1994 reste encore très largement inappliquée en métropole, faute de décrets d'application, comme l'a montré notre collègue Claude Huriet dans son récent rapport pour l'Office parlementaire d'évaluation des choix scientifiques et technologiques9(*).

C'est aussi le cas pour l'ordonnance du 20 août 1998 qui reste aujourd'hui lettre-morte alors qu'elle prévoit pourtant une entrée en vigueur au 1er janvier dernier.

Au total, votre commission ne peut que constater que l'application des lois reste un réel problème, même lorsque le Gouvernement est lui-même législateur dans le cadre des habilitations législatives...

4. La question de la consultation préalable des assemblées locales.

Votre commission est très attachée à cette consultation qui constitue une utile garantie que les mesures proposées soient adaptées aux contextes locaux.

Mais, si la consultation formelle, telle que prévue par la Constitution et la loi d'habilitation, a bien été respectée, il n'en reste pas moins que la procédure de consultation suscite certaines interrogations.

a) Des délais trop courts

D'abord, les délais sont brefs. Les assemblées n'ont en effet qu'un mois, voire 15 jours en cas d'urgence, pour émettre leur avis. Or, ce délai apparaît d'autant plus court que les domaines abordés par les ordonnances sont vastes et complexes, comme ce fut le cas en l'espèce.

Ainsi, sur les onze assemblées consultées sur le projet de loi de ratification, seules quatre ont rendu leur avis en temps utile.

La difficulté est encore renforcée par la difficulté d'organiser une réunion plénière des assemblées pendant le délai, ce qui n'est pas forcément évident10(*).

Votre commission ne peut que regretter cette brièveté des délais alors que l'urgence attachée aux ordonnances n'est pas évidente pour le Gouvernement, comme en témoignent les retards dans leur application.

b) Une conception trop formelle de la consultation

En second lieu, la consultation doit être réelle et non pas considérée par le Gouvernement comme une simple obligation formelle. En ce sens, plusieurs assemblées11(*) ont observé un important décalage entre les projets d'ordonnances sur lesquels elles ont émis un avis et les textes finalement publiés. Votre commission ne peut donc que suggérer une meilleure association des assemblées locales au cours de la procédure.

5. La question de la lenteur des procédures

M. Jean-Jack Queyranne a insisté à l'Assemblée nationale sur le respect par le Gouvernement des délais fixés par la loi d'habilitation. Il n'en reste pas moins que le projet de loi de ratification n'est examiné par le Sénat, en première lecture, que plus d'un an après son dépôt par le Gouvernement.

Une telle situation est difficilement acceptable.

a) Un dessaisissement prolongé du Parlement

D'abord, elle accentue le dessaisissement du législateur en retardant le moment où celui-ci ratifie ou non les ordonnances, qui ont pourtant entre temps valeur normative.

Ce retard n'entraîne certes pas la caducité des ordonnances, mais il prolonge anormalement la durée de force réglementaire transitoire de ces textes ayant vocation à acquérir une valeur législative.

b) Le risque d'une législation obsolète

En outre, le législateur est saisi d'une demande de ratification de textes qui sont pour certains devenus désuets. Ainsi, pour ces ordonnances, votre commission ne peut que constater deux implications négatives de cette lenteur.

D'abord, les ordonnances n'ont pas pris en compte l'évolution statutaire de la Nouvelle-Calédonie, ni celle à venir de la Polynésie. Leur rédaction est alors désuète, la Nouvelle-Calédonie n'étant plus un territoire d'outre-mer. Votre commission proposera donc d'adopter un amendement rédactionnel pour prendre en compte cette évolution. A cet égard, votre commission observe que le Gouvernement n'a guère fait la preuve d'un grand sens de l'anticipation dans la mesure où la loi constitutionnelle relative à la Nouvelle-Calédonie a été publiée à l'été 1998, concomitamment aux ordonnances.

Ensuite, l'une des trois ordonnances est incontestablement obsolète. Il s'agit de l'ordonnance du 2 septembre 1998 dont les dispositions modifiant le code de la santé publique en Nouvelle-Calédonie sont actuellement en cours de réécriture dans le cadre du projet de refonte dudit code. Le Parlement est donc amené à se prononcer sur des dispositions dont on sait pertinemment qu'elles n'auront que quelques mois d'existence.

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