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La notion de préférence communautaire

 

b) Exiger des réciprocités, par l'ouverture des marchés extérieurs

La défense des intérêts de l'Union européenne passe aussi par la conquête de positions offensives. Il faut obtenir l'accès aux marchés des pays émergents, qui sont les plus protégés actuellement mais aussi les plus importants. Sur ce thème, se pose la question de la réduction des barrières douanières, dans le cadre des négociations de l'OMC, mais également le thème spécifique des marchés publics.

Sur ce point, les stratégies sont diverses. Il est d'une part question de revaloriser la préférence communautaire en réservant certains marchés publics aux entreprises communautaires, et plus spécifiquement aux petites et moyennes entreprises. C'est l'idée d'un « small business act » européen sur le modèle des États-Unis. Il est d'autre part question d'exiger une ouverture des marchés publics des pays étrangers, ce qui exclurait évidemment de prendre des mesures de fermeture des marchés de l'Union européenne.

Il faut noter que, d'un point de vue juridique, les marchés publics sont exemptés des règles de base de l'Organisation mondiale du commerce. Douze pays, dont les États-Unis et l'Union européenne, sont cependant signataires de l'Accord multilatéral sur les marchés publics (AMP).


L'Accord multilatéral sur les marchés publics (AMP)

Les États signataires sont tenus d'accorder aux produits et services de toute autre partie à l'accord et à ses fournisseurs un traitement « qui ne sera pas moins favorable » à celui qu'elles accordent à leurs produits, services et fournisseurs nationaux et de ne pas exercer de discrimination entre les produits, les services et les fournisseurs des autres parties. L'Accord s'applique aux marchés dont la valeur dépasse certains seuils.

Comme en matière commerciale générale, avec l'article XX du GATT, les parties peuvent faire des exceptions lorsqu'elles imposent et mettent en oeuvre les mesures nécessaires pour protéger la morale, l'ordre ou la sécurité publique, la vie humaine, animale ou végétale, la santé ou la propriété intellectuelle, ou celles concernant les personnes handicapées, les institutions philanthropiques ou la main-d'oeuvre de prison.

Il existe également une exception générale pour les achats nécessaire à la protection de l'intérêt essentiel de sécurité concernant l'acquisition d'armes, de munitions et de matériel de guerre ou d'achats indispensables à la sécurité nationale ou la défense nationale.

Il existe aussi des exceptions variant suivant les pays. Ainsi, l'offre américaine couvre une liste précise d'acquisition faite par le département d'État, mais exclut en parallèle un large nombre de marchandises telles que les armes à feu, les missiles, etc. La liste américaine de services couverts exclut également de façon explicite les services achetés en soutien des forces armées situées à l'étranger.

L'offre de l'Union européenne contient des exceptions pour les marchés passés en vertu d'un accord international destiné à la mise en oeuvre ou à l'exploitation commune des projets (c'est-à-dire l'aide humanitaire, l'aide, la coopération internationale), ou aux marchés passés en vertu d'un accord international concernant le stationnement des troupes.

La Commission européenne se pose aujourd'hui la question d'attaquer les dispositions protectionnistes des pays étrangers, celles des Etats-Unis, mais aussi celles des pays émergents. Si elle n'obtenait pas gain de cause, il pourrait être question pour l'Union européenne de prendre des mesures protectionnistes. Cependant, toute initiative d'ampleur semble écartée à court terme, tant la Commission semble estimer qu'une mesure protectionniste serait contre-productive. Pour cela, elle s'appuie sur le modèle des États-Unis, dont la « préférence nationale » à l'égard de ses entreprises passerait plutôt par des commandes publiques massives que par le « small business act ».

De fait, le seul mécanisme de « préférence communautaire » dans le domaine des marchés publics figure dans la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux. L'article 58-2 de cette directive donne automatiquement un avantage à une entreprise dont la qualité de l'offre est équivalente à celle d'un concurrent si l'offre de ce concurrent comporte pour plus de 50 % de sa valeur, des produits originaires des pays tiers. Ceci ne s'applique qu'à la condition que l'écart de prix entre les deux offres ne soit pas supérieur à 3 %. Aucune statistique ne permet de savoir aujourd'hui si ce dispositif fonctionne.

Si la réforme des marchés publics est inscrite à l'ordre du jour du programme de travail de la Commission européenne depuis 2005, prévoyant l'élaboration d'une proposition de directive pour « encourager davantage les entreprises communautaires à soumissionner dans n'importe quel État membre de l'Union, en leur donnant la certitude qu'elles pourront, si nécessaire, engager des recours efficaces dans le cas où leurs intérêts auraient été lésés lors de procédures de passation de marchés de travaux, de fournitures ou de services », l'élaboration de dispositions de « préférence communautaire » ne semble donc pas à l'ordre du jour.