2. L'absence de base juridique spécifique
Il n'y a pas dans le traité de Rome de disposition spécifique concernant la politique de l'énergie. Jusqu'à maintenant, les mesures communautaires prises dans ce domaine l'ont été sur la base de la « clause de flexibilité » générale prévue à l'article 308 : « Si une action de la Communauté apparaît nécessaire pour réaliser, dans le fonctionnement du marché commun, l'un des objets de la Communauté, sans que le présent traité ait prévu les pouvoirs d'action requis à cet effet, le Conseil, statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, prend les dispositions appropriées ». Ceci implique que les décisions dans le domaine de l'énergie doivent être prises à l'unanimité.
Toutefois, la Commission européenne n'a pas hésité à s'appuyer sur d'autres bases juridiques moins contraignantes que l'article 308, tels que l'article 95 concernant le rapprochement des législations, ou l'article 156 sur les orientations arrêtées en matière de réseaux transeuropéens, ou encore l'article 175 relatif à la politique de l'environnement.
Le projet de traité établissant une Constitution pour l'Europe visait à consolider la base juridique d'une politique européenne de l'énergie. En effet, l'énergie figure dans son article I-14, qui énumère les domaines de compétences partagées entre l'Union et les États membres.
En conséquence, l'article III-256 du projet de traité constitutionnel précise les modalités de mise en oeuvre de la politique commune de l'énergie. Son paragraphe 1 dispose :
« Dans le cadre de l'établissement ou du fonctionnement du marché intérieur et en tenant compte de l'exigence de préserver et d'améliorer l'environnement, la politique de l'Union dans le domaine de l'énergie vise :
a) à assurer le fonctionnement du marché de l'énergie ;
b) à assurer la sécurité de l'approvisionnement énergétique dans l'Union et
c) à promouvoir l'efficacité énergétique et les économies d'énergie, ainsi que le développement des énergies nouvelles et renouvelables ».
La suite de cet article comporte une double restriction . D'une part, il est précisé que la législation de l'Union « n'affecte pas le droit d'un État membre de déterminer les conditions d'exploitation de ses ressources énergétiques, son choix entre différentes sources d'énergie et la structure générale de son approvisionnement énergétique ». Les États membres ont donc jalousement veillé à préserver leur indépendance énergétique. D'autre part, il est prévu que le Conseil statue à l'unanimité pour adopter les mesures « essentiellement de nature fiscale ».
La consolidation de la base juridique de la politique européenne ne se fait donc pas sans réticences. Elle était, du reste, suspendue au sort final du projet de traité instituant une Constitution pour l'Europe, dont la ratification paraît bien compromise à la suite de son rejet par plusieurs États membres, dont la France.