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Les autorités administratives indépendantes : évaluation d'un objet juridique non identifié (Tome 1 : Rapport)

 

C. UTILISER DAVANTAGE LES OUTILS DU CONTRÔLE DÉMOCRATIQUE

Soustraites à l'autorité hiérarchique ou de tutelle du pouvoir exécutif, les autorités administratives indépendantes exercent, pour la plupart, des prérogatives qui doivent en principe demeurer séparées, telles que l'édiction de normes, le contrôle de leur application et la sanction des manquements à ces normes.

Aussi semble-t-il insuffisant de ne prévoir comme garantie de leur bon fonctionnement que la qualité des membres qui les composent et le contrôle juridictionnel auquel elles sont assujetties.

1. La question du contrôle démocratique des AAI

L'indépendance à l'égard du Gouvernement est une des raisons d'être des AAI. Elles ne reçoivent ni ordre, ni instruction du pouvoir exécutif et ne sont pas contrôlées par lui.

Leur indépendance prend sa source dans la loi qui les crée. Ce fondement démocratique, qui permet au Parlement, le cas échéant sur proposition du Gouvernement au sein d'un projet de loi, de décider la suppression ou la modification des autorités qu'il a créées, ou de réduire leurs crédits lors de l'examen du budget, ne saurait toutefois assurer à lui seul leur légitimité.

A cet égard, la légitimité des AAI n'est pas équivalente à celle des juges. Ces derniers trouvent en effet une légitimité institutionnelle dans la Constitution, tandis que leur légitimité fonctionnelle se fonde sur l'application du droit151(*).

En revanche, la légitimité des AAI procède d'une délégation de pouvoir consentie par les institutions, et ne saurait suffire à garantir leur inscription dans la démocratie politique152(*).

Il faut encore que l'activité des AAI soit soumise à un contrôle démocratique, conformément à l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, aux termes duquel « la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ».

Les AAI n'étant pas placées sous l'autorité du Gouvernement, leur contrôle démocratique ne peut s'effectuer, comme pour les autres autorités administratives, par la voie de la responsabilité du Gouvernement devant le Parlement.

En outre, dans l'étude de droit comparé qu'il a dirigée pour l'Office, M. Jean-Marie Pontier relève que « l'organisation des AAI est destinée à leur assurer une « indépendance » à l'égard des pouvoirs publics. Mais il convient de souligner qu'en aucun pays on ne considère cette « indépendance » comme absolue, elle est toujours relative, il s'agit toujours d'une question de dosage. La nuance est entre les pays dans lesquels on estime que même le législateur ne doit pas porter atteinte à ces autorités et ceux, très majoritaires, qui estiment que ces autorités doivent être soumises au législateur, que celui-ci est le seul à pouvoir décider en définitive»

Votre rapporteur a d'ailleurs constaté que l'ensemble des autorités administratives indépendantes souhaitaient rendre compte régulièrement de leur activité au Parlement. Sans aucun doute, l'exercice d'une reddition de comptes annuelle permettrait aux AAI de mieux asseoir leur légitimité.

Aussi revient-il au Parlement de créer et de mettre en oeuvre les instruments de ce contrôle démocratique, qui devrait s'appliquer de façon d'autant plus approfondie que les autorités sont dotées de pouvoirs importants.

Comme le soulignait le Conseil d'Etat dans son rapport public de 2001, « l'indépendance ne saurait signifier irresponsabilité : tous les pays qui ont recouru aux autorités administratives indépendantes ont été confrontés à la nécessité de mettre en place des procédures par lesquelles les organismes administratifs dégagés de la tutelle ministérielle peuvent rendre compte de leur action aux pouvoirs politiques -législatif, mais aussi exécutif. Cette surveillance n'entrave en rien l'indépendance fonctionnelle qui est reconnue aux autorités administratives indépendantes : elle est au contraire la condition de leur développement et la meilleure garantie de leur bon fonctionnement ».

Par ailleurs, il semble justifié que la reddition de comptes devant le Parlement soit plus fréquente et plus détaillée pour les autorités exerçant un pouvoir réglementaire et/ou de sanction.

Cette distinction se fonde sur une exigence de contrôle démocratique qui doit s'exercer plus fortement sur les autorités dotées des prérogatives les plus fortes.

Ainsi, les autorités de régulation économique, toutes dotées de pouvoirs conséquents, doivent faire l'objet d'un examen approfondi et régulier. En revanche, parmi les autorités chargées de la protection des droits et libertés, il convient de distinguer entre celles qui exercent des prérogatives de contrôle et de sanction (CSA, CNIL, HALDE, Médiateur de la République, ...) et celles qui ne disposent que d'un pouvoir consultatif (CCSDN).

Dans tous les cas, le contrôle démocratique n'a pas seulement vocation à vérifier le bon fonctionnement des AAI, selon la logique de transparence qui a conduit à leur développement, mais aussi à assurer que chacune dispose de moyens adaptés à l'exercice de sa mission.

Mme Marie-Anne Frison-Roche résume ainsi les termes de cette équation : « pour qu'il y ait une indépendance à la fois effective et supportable, il faut que l'organisme qui en bénéficie, et ici l'exigence est consubstantielle à l'idée même d'autorité administrative indépendante, rende des comptes ».

Votre rapporteur relève que les lacunes du contrôle démocratique exercé par le Parlement sur l'activité des AAI sont régulièrement soulignées par la doctrine.

Ainsi, M. Marcel Pochard, déplorant que les pouvoirs politiques français n'exercent, dans certains cas, qu'un contrôle « croupion » à l'égard des AAI, estime que cette faiblesse du contrôle « ne résulte pas de ce que les textes ne le permettent pas ou, plus encore, l'interdiraient » mais lui « paraît venir de ce que, dans la pratique, les dispositions ou les habitudes n'ont pas été prises en ce sens ; on relève une sorte d'inertie plus ou moins consentie, tant de la part du Gouvernement, soucieux peut-être d'éviter de donner le sentiment de vouloir porter atteinte à l'indépendance d'une institution voulue comme telle par le Parlement, que de la part de ce dernier, peu habitué à des tâches de contrôle régulier d'institutions spécifiques153(*) ».

L'étude de droit comparé réalisée sous la direction de M. Jean-Marie Pontier montre par ailleurs que chaque pays tente de trouver des modalités de reddition de comptes ou de contrôle adaptées au degré d'indépendance de ses agences ou autorités.

Dans certains pays, il s'agit d'un contrôle de légalité exercé par le Gouvernement, d'un contrôle budgétaire fort, ou encore d'une possibilité de suspension des décisions des autorités indépendantes. Le modèle américain donne pour sa part des moyens de contrôle importants au Congrès.

Le modèle français des AAI doit par conséquent être complété par l'exercice d'un contrôle démocratique régulier par l'Assemblée nationale et le Sénat.

Aussi la publication par chaque autorité d'un rapport annuel et la discussion budgétaire devraient-elles devenir les deux moments où les AAI rendent compte de leur activité devant le Parlement.

Le contrôle exercé par le Parlement sur les Agences aux Etats-Unis

(Extraits de l'étude de droit comparé réalisée par M. Guy Scoffoni, professeur
à l'université Aix-Marseille III sous la direction de M. Jean-Marie Pontier)

Toutes les Agences fédérales américaines, qu'elles soient qualifiées d'« Executive » ou d'« Independent » entretiennent des relations suivies tant avec la Présidence qu'avec le Congrès. Ces relations relèvent souvent autant de la politique que du droit.

Historiquement, les Agences fédérales indépendantes apparaissent d'abord liées au Congrès. Celui-ci les institue par une loi spéciale et surtout entend les placer hors d'atteinte de l'Exécutif, en prévoyant dans leur statut que le Président ne peut discrétionnairement révoquer les dirigeants d'une « Independent Regulatory Agency » (I.R.A). Le Président les nomme avec l'avis et le consentement du Sénat mais ne peut mettre fin à leurs fonctions qu'à leur demande ou pour une faute professionnelle patente.

Un consensus s'est toutefois opéré aux États-Unis pour considérer que les principes constitutionnels de séparation des pouvoirs et d'équilibre des pouvoirs fédéraux conduisent à admettre au moins une parité entre les interventions respectives du Congrès et du Président à l'égard des Agences indépendantes154(*). Les arguments en faveur de l'unicité du pouvoir exécutif (« Unitory Executive ») consistent à faire valoir la nécessité pour le Président de contrôler les modes de fonctionnement des organes exécutifs pour contrebalancer le pouvoir du Congrès de déterminer leur structure générale.

La Cour suprême a entériné une telle conception de l'équilibre entre les pouvoirs en matière d'Agences indépendantes, dans une importante décision « Buckley v/ Valeo » de 1976155(*). Dans cette affaire, était en cause une disposition du « Federal Election Act » qui prévoyait la possibilité de nominations directes par le Congrès de membres de la « Federal Election Commission ». La Cour considère à cette occasion que dans la mesure où la Commission n'a pas seulement une fonction d'enquête mais aussi une fonction réglementaire, qui constitue une compétence traditionnelle de nature exécutive, et qu'à ce titre elle ne peut être confiée qu'à des agents nommés par le Président ou autres autorités exécutives, avec le cas échéant avis et consentement du Sénat.

Dans ce contexte, le Congrès exerce une première série de contrôles sur les Agences dont il détermine la structure et le statut :

- demande de rapports périodiques aux Agences indépendantes ;

- conduites d'enquêtes par les Commissions du Congrès sur l'action des Agences ;

- tenues d'auditions permettant de parfaire l'information du Congrès et d'obtenir justifications et contenus des actions menées.

De surcroît, le Congrès dispose de l'arme budgétaire, l'affectation des crédits étant un moyen d'influence important et suscitant par la suite maintes vérifications budgétaires.

Un dernier argument souligne dans la pratique l'influence potentielle du Congrès et ses diverses commissions, qui disposent généralement d'une « durée de vie politique » plus grande que celles de l'Exécutif, gage de relations continues et étroites entre contrôleur et contrôlés.

2. Le rapport annuel, support du contrôle démocratique des AAI

a) Harmoniser les conditions de remise du rapport annuel au Parlement

La plupart des AAI sont tenues de publier un rapport annuel, adressé selon les cas à un ministre, au Président de la République et au Parlement, ou encore au Parlement et au Premier ministre. Mme Marie-Anne Frison-Roche relève d'ailleurs « la diversité des destinataires » des rapports annuels.

S'il paraît justifié que certaines autorités remettent leur rapport à un ministre156(*), et qu'elles le présentent toutes au Président de la République ou au Premier ministre, il est indispensable que toutes l'adressent au Parlement.

En outre, il convient d'assurer que le rapport de chaque autorité soit soumis à la ou aux commissions compétentes de chaque assemblée.

En effet, comme le rappelle Mme Marie-Anne Frison-Roche, le rapport annuel ne peut constituer un véritable outil de reddition de comptes -ou « accountability »- qu'à condition d'être lu. Les organes parlementaires pertinents pour examiner ces rapports sont, pour les aspects budgétaires, les commissions des finances et, au titre de leurs compétences respectives, les autres commissions permanentes de l'Assemblée nationale et du Sénat.

Recommandation n° 27 :

L'Office préconise :

- que chaque autorité administrative ou publique indépendante publie un rapport annuel ;

- que ce rapport soit systématiquement adressé aux présidents des deux assemblées, aux présidents des commissions des finances et aux présidents des commissions compétentes.

b) Faire du rapport annuel un véritable outil d'information du Parlement

Mme Marie-Anne Frison-Roche relève que les rapports annuels sont construits sur le même modèle : ils rassemblent des données statistiques, des informations sur l'activité de l'autorité et traitent parfois un thème particulier.

Afin d'éviter que le rapport annuel des AAI ne devienne davantage un outil de communication qu'un instrument de reddition des comptes, l'Office souhaite qu'il fasse l'objet d'une délibération du collège de l'autorité et qu'il comporte systématiquement certaines données nécessaires à l'information du Parlement, des citoyens et des professionnels intéressés.

En effet, comme l'avait indiqué le Conseil d'Etat dans son rapport de 2001, et comme le rappelle Mme Marie-Anne Frison-Roche, le rapport annuel doit aussi être l'occasion pour chaque autorité d'exposer les règles qu'elle applique et la façon dont elle les applique. Le rapport annuel doit ainsi répondre à une double exigence de transparence et de sécurité juridique.

Recommandation n° 28 :

L'Office considère que le rapport annuel de chaque AAI collégiale doit être soumis à la délibération de son collège. Il estime par ailleurs que le rapport annuel de chaque autorité doit :

- dresser un bilan de l'utilisation par l'autorité de ses crédits et de la mise en oeuvre de ses prérogatives ;

- présenter les règles de déontologie appliquées par les membres du collège et les cadres des services ;

-  présenter les règles et la doctrine suivies par l'autorité dans l'exercice de ses missions.

c) Organiser l'audition des AAI après la publication de leur rapport annuel

Aujourd'hui, seul le Médiateur de la République, en application d'une disposition de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l'administration157(*), est tenu de présenter son rapport annuel devant les deux assemblées.

Jusqu'en 2004, cet exercice se déroulait exclusivement en séance publique, ce qui lui donnait une solennité certaine, mais ne favorisait pas un échange approfondi avec les parlementaires.

Depuis 2005, l'Assemblée nationale a substitué à la présentation en séance publique un débat ouvert à tous les députés, et depuis 2006, la commission des Lois du Sénat organise, après la présentation du rapport en séance publique, une audition du Médiateur de la République, ouverte à l'ensemble des sénateurs158(*).

Votre rapporteur constate par ailleurs que la plupart des AAI souhaitent pouvoir présenter au Parlement leur activité.

Par conséquent, l'Office considère que la publication du rapport annuel doit devenir un temps du contrôle démocratique des AAI, offrant les avantages de la régularité et de la transparence.

Recommandation n° 29 :

L'Office recommande que les AAI soient entendues chaque année, après la publication de leur rapport annuel, par les commissions compétentes des deux assemblées.

Pour les autorités investies de pouvoirs seulement consultatifs, cette audition pourrait intervenir moins fréquemment, ou en alternance à l'Assemblée nationale et au Sénat.

3. Les outils de la LOLF et le temps de la discussion budgétaire

a) Utiliser les outils de mesure de la performance

Mme Marie-Anne Frison-Roche souligne « l'avantage et la difficulté liés au fait que le volume budgétaire des AAI par rapport au budget général de l'Etat est très faible : à la fois, cela permet d'agir sur ces volumes sans que le budget général n'en soit sensiblement affecté, et il faut alors chez les parlementaires, naturellement soucieux des grosses masses au sein du budget, une conscience particulière de l'importance des budgets des AAI, non pas en tant que tels, non pas en termes strictement budgétaires, mais dans la perspective plus générale de l'indépendance et de la crédibilité de ces autorités ».

La LOLF offre au Parlement de nouveaux outils pour mesurer l'efficacité de l'action conduite par les AAI. Ainsi, les AAI n'échappent pas à la logique de performance appliquée par la LOLF à toutes les autorités administratives utilisant les deniers publics.

Chaque AAI doit en effet être dotée d'un budget opérationnel de programme (BOP), rassemblant les crédits mis à la disposition de son président. Le BOP, ensemble globalisé de moyens, est assorti d'objectifs de performance et d'indicateurs de résultats, retracés au sein des projets et rapports annuels de performance.

Aussi Mme Marie-Anne Frison-Roche souligne-t-elle que le rapport annuel de performance sera « d'une importance capitale pour le contrôle parlementaire des AAI par le biais du vote de la loi de règlement qui fera apparaître les écarts entre les objectifs attendus de l'autorité, ses prévisions budgétaires et la réalité des dépenses engagées ».

Votre rapporteur estime en outre que cette logique de performance devrait également s'appliquer aux autorités publiques indépendantes, bien qu'elles échappent au cadre de la LOLF du fait de leur personnalité morale.

Recommandation n° 30 :

L'Office préconise par conséquent que chaque AAI définisse des objectifs de performance correspondants à ses missions et mesurables par des indicateurs de résultat lisibles et pertinents.

Il estime en outre que les autorités publiques indépendantes devraient se doter d'outils équivalents, afin de permettre au Parlement de mieux évaluer leur activité.

b) Utiliser pleinement le temps de la discussion budgétaire

La discussion des projets de loi de finances et des projets de loi de règlement devrait constituer l'autre temps fort du contrôle démocratique de l'activité des AAI.

Si l'examen du projet de loi de finances initiale permet au Parlement de s'assurer de l'adéquation des moyens financiers des AAI à leurs missions, la discussion du projet de loi de règlement devrait, sous l'effet de la LOLF, prendre une place croissante dans le contrôle de l'efficacité de ces autorités.

Ainsi, M. Jean Arthuis, président de la commission des finances du Sénat, considère que « le contrôle parlementaire est appelé à prendre une nouvelle dimension avec la LOLF, puisqu'il se trouve en effet intégré, au sens propre du terme, dans la procédure budgétaire, entre la loi de finances initiale et ses projets annuels de performance et la loi de règlement, dont l'importance croîtra avec la vérification de l'atteinte des objectifs approuvés par le Parlement. Cette vérification devra s'appuyer sur des contrôles plus « serrés » et plus ciblés [...] »159(*).

Le contrôle de l'exécution de la loi de finances pourra en effet s'appuyer sur les rapports annuels de performance (RAP) annexés au projet de loi de règlement160(*). Les rapporteurs spéciaux des commissions des finances pourraient, le cas échéant, associer les rapporteurs pour avis des autres commissions à leurs travaux relatifs à la mesure de la performance des AAI.

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* *

* 151 Cf. M. Guy Canivet, premier président de la Cour de cassation, Légitimité du juge, Dictionnaire de la justice, PUF, 2004, p. 815.

* 152 Cf. Martine Lombard, Institutions de régulation économique et démocratie politique, AJDA, 14 mars 2005, p. 530.

* 153 Marcel Pochard, Autorités administratives indépendantes et contrôle démocratique, Cahiers de la fonction publique, novembre 2001, p. 5.

* 154 Voir sur ce point l'article qui fait autorité en ce sens aux États-Unis de P/L. Strauss, « The place of Agencies in Government : Separation of powers and the Fourth Branch », Columbia Law Review, vol. 84, April 1984, n° 3 pp. 573-669, et en particulier p. 650 et s.

* 155 Buckley v. Valeo, 424 U.S.1 (1976).

* 156 Tel le Conseil de la concurrence qui remet son rapport annuel au ministre de l'économie.

* 157 L'article 26 de cette loi a modifié l'article 14 de la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 afin de prévoir que le rapport annuel du Médiateur « fait l'objet d'une communication du Médiateur de la République devant chacune des deux assemblées ».

* 158 Cf. Bulletin des commissions du Sénat, 15 avril 2006, n° 24 (2005-2006), p. 5717. Elle a également entendu, au cours d'une audition ouverte à l'ensemble des sénateurs, le président de la CNIL et le président de la CNDS, après la publication des rapports de ces deux autorités (cf. Bulletin des commissions du Sénat, 6 mai 2006, n° 25, p. 5953).

* 159 Cf rapport d'information fait au nom de la commission des finances par M. Jean Arthuis sur les objectifs et les indicateurs de performance de la LOLF, n° 220, (2004-2005).

* 160 Article 54 de la LOLF.