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Les autorités administratives indépendantes : évaluation d'un objet juridique non identifié (Tome 1 : Rapport)

 

C. LA COMPOSITION ET LES POUVOIRS DES AAI

1. Des règles de composition hétéroclites

Les AAI françaises sont toutes des autorités collégiales, à l'exception du Médiateur de la République, du Médiateur du cinéma et du Défenseur des enfants. La composition des collèges des AAI constitue aux côtés de leurs pouvoirs l'un des paramètres dans lesquels s'exprime le plus la très grande adaptabilité de ces instances.

En effet, selon son domaine d'intervention et ses missions, une AAI dispose d'un collège plus ou moins nombreux, composé selon des règles qui lui sont propres.

a) Des collèges aux dimensions variables

Le législateur a choisi de donner aux autorités dont l'activité exige le respect de garanties de confidentialité très fortes et une capacité de décision rapide, un collège restreint. Le collège la commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS) ne comprend donc que 3 membres, et celui de la Commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN), 5.

La plupart des AAI ont un collège comprenant entre 7 et 11 membres : 7 membres à la CRE et à l'ARCEP, 9 au CSA, à l'ACAM et à l'AFLD, 11 à la HALDE, au CECEI et à la CADA.

Toutefois, certaines autorités sont dotées d'un collège plus nombreux, permettant de couvrir un champ de compétence très étendu, ou d'assurer le respect du pluralisme en intégrant le maximum de courants de pensée, d'experts ou de représentants des secteurs concernés. Tel est le cas pour la CNIL (17 membres), le Conseil de la concurrence (17 membres), le Conseil de la concurrence (17 membres), le CNEP (15 membres) ou l'AMF (16 membres).

b) Les modes de désignation

Les membres des AAI sont en général nommés par décret. Il s'agit souvent, lorsque ces membres occupent un emploi public permanent ou simplement pour marquer l'indépendance de l'autorité concernée, d'un décret du Président de la République35(*). Tel est le cas notamment pour le président de la CNCIS, pour les 11 membres de la HALDE, le président de l'AMF, les 9 membres du CSA, le président de l'ACAM, le président de la CNDS, le président du CCNE et les 8 membres de la HAS.

Les modes de nomination sont toutefois marqués par une relative diversité. Ainsi, sont nommés par décret en conseil des ministres : le Médiateur de la République, le Défenseur des enfants, les 9 membres de la Commission des sondages, le président et 5 membres de l'ACNUSA, et les 25 membres du Comité national d'évaluation des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel.

D'autres nominations, comme celle des 11 membres de la CADA, relèvent d'un décret du Premier ministre ou d'un arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances pour les membres du Bureau central de tarification, (arrêté conjoint des ministres chargés de l'économie, de la sécurité sociale et de la mutualité pour 7 des 9 membres de l'ACAM...).

Cependant, au-delà de l'autorité compétente pour procéder à la nomination des membres des AAI, il convient d'analyser la diversité des sources de désignation. En effet, dans de nombreux cas, l'autorité qui signe le décret ou l'arrêté de nomination ne fait qu'entériner certaines désignations effectuées par d'autres autorités ou des nominations de droit. Par conséquent, pour nombre de nominations au sein des collèges des AAI, le Président de la République et le Premier ministre ne sont pas en mesure d'effectuer un choix.

Ainsi, certaines AAI comptent des membres de droit. Tel est le cas pour la Commission nationale de contrôle de la campagne électorale relative à l'élection du Président de la République et pour la Commission pour la transparence financière de la vie politique, où siègent le vice-président du Conseil d'Etat, le premier président de la Cour de cassation et le premier président de la Cour des comptes.

D'autres membres nommés par décret le sont sur proposition ou désignation des présidents des deux assemblées, qu'il s'agisse de parlementaires ou non. Le président de l'Assemblée nationale et le président du Sénat désignent ainsi respectivement : le député et le sénateur siégeant à la CADA, 3 membres du CSA36(*), 1 personnalité qualifiée au sein du collège de la CNIL, ou encore 2 membres de la HALDE.

Par ailleurs, certains membres d'AAI nommés par décret sont désignés ou proposés par le vice-président du Conseil d'Etat et les premiers présidents de la Cour de cassation et de la Cour des comptes, lorsqu'il s'agit de magistrats issus de ces juridictions. Ce dispositif concerne notamment 2 membres de la HALDE, l'un désigné par le vice-président du Conseil d'Etat, l'autre par le premier président de la Cour de cassation, 3 membres de l'ACAM (issus des trois juridictions citées) et 2 membres de l'AFLD37(*).

D'autres autorités peuvent également exercer un pouvoir de désignation des membres des AAI nommés par décret. Ainsi, siégent au sein de l'AFLD trois personnalités ayant compétence dans le domaine de la pharmacologie, de la toxicologie et de la médecine du sport qui sont désignés respectivement par :

- le président de l'Académie nationale de pharmacie ;

- le président de l'Académie des sciences ;

- le président de l'Académie nationale de médecine.

En outre, cette autorité compte trois personnalités qualifiées dans le domaine du sport, désignées par le président du Comité national olympique et sportif français (2) et par le Comité consultatif national d'éthique.

Les présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat et le président du Conseil économique et social nomment directement certains membres d'AAI. Les deux premiers nomment ainsi respectivement deux membres de la CNDS, un membre de la CCSDN, un membre de la CNCIS et deux membres de la CRE. Le président du Conseil économique et social nomme un membre de la CRE.

Enfin, confirmant la souplesse d'organisation des AAI, le législateur a doté certaines d'entre elles d'un mode de désignation original.

Ainsi, certains membres de la CNIL sont élus : deux au sein du Conseil économique et social, deux au sein de l'assemblée générale du Conseil d'Etat, deux au sein de l'assemblée générale de la Cour de cassation et deux au sein de l'assemblée générale de la Cour des comptes.

Très peu utilisée pour la désignation des membres des AAI, l'élection s'applique cependant également à 6 membres de la Commission pour la transparence financière de la vie politique (à raison de deux membres élus par l'assemblée générale de chacune des trois hautes juridictions), et à deux membres du Conseil supérieur de l'Agence France Presse (l'un élu par l'assemblée générale du Conseil d'Etat, l'autre par celle de la Cour de cassation).

De façon générale, les personnes nommées doivent être choisies en raison des mandats (parlementaires) ou fonctions qu'elles exercent (au sein d'une juridiction ou d'une autorité définie38(*)), des catégories socio-professionnelles auxquelles elles appartiennent ou de compétences qu'elles détiennent. Cette condition peut être renforcée par une obligation de consultation des organisations représentatives.

Ainsi, six membres de l'AMF sont désignés à raison de leur compétence financière et juridique ainsi que de leur expérience en matière d'appel public à l'épargne et d'investissement de l'épargne, par le ministre de l'économie, après consultation des organisations représentatives des sociétés industrielles et commerciales dont les titres font l'objet d'appels publics à l'épargne, des sociétés de gestion d'organismes de placements collectifs et des autres investisseurs, prestataires ou entreprises du secteur.

En outre, le législateur a parfois soumis la nomination des membres des AAI à une limite d'âge.

Tel est le cas pour les membres du CSA, de l'ARCEP, de l'ACNUSA et de la CRE, qui ne peuvent être nommés au-delà de l'âge de 65 ans.

Le régime de rémunération (emploi public permanent) ou d'indemnité des membres des AAI est défini par décret, le montant de ces rémunérations et indemnités étant fixé par arrêté, comme le montre le tableau suivant.

Le régime de rémunération des membres des AAI

AUTORITÉ ADMINISTRATIVE INDÉPENDANTE

PRÉSIDENT

AUTRES MEMBRES

Autorité des marchés financiers

Décret n° 2003-1109 du 21 novembre 2003

et

arrêté du
20 mars 2006

149.000 € brut par an

Décret n° 2003-1109 du 21 novembre 2003 modifié par le décret n° 2005-131 du

14 février 2005

et

arrêté 14 février 2005

23.000 € brut par an

pour président d'une section de la commission des sanctions, sans être président de la commission des sanctions

Indexation sur la valeur du point de la fonction publique

Commission de régulation de l'énergie

Décret n° 2004-1011 du 21 septembre 2004

et

arrêté du
21 septembre 2004

104.225,89 € brut par an

Décret n° 2004-1011 du 21 septembre 2004

et

arrêté du
21 septembre 2004

Membres du collège : 47.159,34 € brut par an

Commission d'accès aux documents administratifs

Décret du
13 octobre 2004

et

arrêté du
28 septembre 2005

1.600 € par mois

Décret 13 octobre 2004

et

arrêté du
28 septembre 2005

Indemnité mensuelle

- président suppléant : 400 €

- rapporteur général : 1.100 €

- rapporteur général adjoint : 800 €

Commission nationale du débat public et des commissions particulières

Décret n° 2001-595 du 6 juillet 2001

et

arrêté du
9 juillet 2001

1.524,49 €
par mois

+ remboursement frais de transport
et de séjour occasionnés

Décret n° 2002-1275 du 22 octobre 2002

et

arrêté du
22 décembre 2005

- membre : 152,45 € par séance où il est présent

- remboursement frais de transport et de séjour occasionnés(1)

Conseil de la concurrence

Décret n° 2003-518 du 16 juin 2003

et

arrêté du
7 septembre 2004

55.973 € brut par an

Décret n° 2003-518 du 16 juin 2003

et

arrêté du
7 septembre 2004

47.977 € brut par an pour les vice-présidents

Commission nationale de l'informatique et des libertés

Décret n° 99-487 du 11 juin 1999

et

arrêté 10 avril 2001 modifiant l'arrêté du
11 juin 1999

3.250 € par mois

Décret n° 99-487 du
11 juin 1999

et

arrêté
du 11 juin 1999

Vice-présidents et membres :

- 110,53 € par séance plénière

+ 65,55 € par séance de travail (max.20 séances de travail)

Indemnité mensuelle des vice-présidents n'ayant pas la qualité de fonctionnaire en activité => 1.101,44 €

Versement de vacations au taux unitaire de 22,11 €(2)

Conseil supérieur de l'audiovisuel

Décret n°2002-1377 du 26 novembre 2002

et

arrêté du
26 novembre 2002

55.307 € par an

Décret n° 2002-1377 du 26 novembre 2002

et

arrêté du
26 novembre 2002

47.406 € par an

(1) En outre, président et membres d'une commission particulière : vacation pour participation :

- séance publique : 76,22 € HT par heure

- séance pour travaux : 38,11 € HT par heure

- réduction d'1/4 pour les fonctionnaires et agents publics en activité

- limite maximum par débat public d'une durée maxi de 4 mois (prorogeable de 2 mois) : 9147 € pour le président et 6861 € pour les membres.

(2) Selon les indications fournies par la CNIL, pour objectiver l'attribution de vacations aux membres du collège en fonction des rapports présentés, un certain nombre de vacations est affecté à chaque séance plénière et à chaque séance de travail (à raison de 9 vacations par séance plénière, d'une vacation par séance de travail dans la limite de 20 par an et de 4 par séance au-delà de cette limite). En moyenne, le total annuel perçu par les membres du collège, hors le président et les vice-présidents, s'est élevé à 17.000 euros en 2005.

Haute autorité de lutte contre les discriminations et l'égalité

Décret n° 2005-215 du 4 mars 2005

et

arrêté du
20 juillet 2005

77.330 € brut par an

indexation sur la valeur du point de la fonction publique

 

130 € brut par séance pour les membres du collège

65 € brut par séance pour les membres du comité consultatif

Indexation sur la valeur du point de la fonction publique

Haute autorité de santé

Article R.161-81 du code la sécurité sociale

et

arrêté du
22 avril 2005

118.100 € par an

Article R.161-81 du code la sécurité sociale

et

arrêté du 22 avril 2005

Membres du collège : 55.300 € par an

+ complément indemnitaire de 7.200 € par an (pour membres ayant été mis à la disposition de l'autorité)

Médiateur de la république

Décret n°2004-1435 du 23 décembre 2004

et

arrêté du
23 décembre 2004

55.307 € brut par an

 

 
c) Le président du collège

Le président de chaque AAI est chargé d'en diriger les services et d'en animer le collège. Il peut occuper ces fonctions ès qualité, tel le gouverneur de la Banque de France, président de droit de la Commission bancaire et du CECEI. Il peut aussi être un membre du collège issu d'une institution définie.

Ainsi, la CADA et l'AFLD sont présidées par leur membre désigné par le vice-président du Conseil d'Etat. Dans d'autres cas, le président de l'AAI est désigné par l'une des autorités de nomination, le plus souvent le Président de la République (HALDE, CNDS, CSA, AGAM...). Il peut enfin être élu au sein du collège ; tel est le cas du président de la CNIL et du président de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques.

Le président d'une AAI fixe l'ordre du jour des réunions du collège et dispose, généralement, d'une voix prépondérante en cas de partage des voix (CNIL, CSA, CECEI, CNDS, HALDE, AMF...).

S'il exerce l'autorité sur les services, le président peut en outre disposer de pouvoirs propres, notamment pour l'instruction des affaires. Le président du Conseil de la concurrence peut, par exemple, décider qu'une affaire sera jugée par le conseil sans établissement préalable d'un rapport.

Le président du CSA peut, quant à lui, en cas de manquement aux obligations résultant de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, demander en justice qu'il soit ordonné à la personne qui en est responsable de se conformer à ces dispositions, de mettre fin à l'irrégularité ou d'en supprimer les effets.

Eléments de droit comparé :
Les modalités de désignation des membres des autorités indépendantes
(Source : étude dirigée pour l'Office par M. Jean-Marie Pontier)

En ce qui concerne la désignation, des règles différentes sont adoptées selon les pays. Souvent l'autorité est désignée par le Parlement, ou par la chambre basse du Parlement, parfois par une commission spéciale au sein du Parlement. Ce mode de désignation l'emporte, et de loin, sur la nomination par l'exécutif.

Il arrive cependant que ce dernier se voie reconnaître un tel pouvoir, mais c'est sous le contrôle du Parlement et, par exemple, en Espagne, la Chambre des députés peut opposer un veto à la nomination par le gouvernement, à condition qu'il soit « justifié », tandis qu'en Italie la nomination des présidents d'AAI par le président de la République doit être approuvée par une loi. Dans ce même pays on distingue trois procédés de désignation : les autorités à désignation parlementaire, les autorités à désignation gouvernementale, les autorités à désignation conjointe.

Il faut relever une particularité de la désignation aux États-Unis, où les mandats sont décalés dans le temps, les différents membres de ces institutions n'étant pas nommés en même temps. Parfois la nomination est faite, pour partie, par le Parlement, pour partie par l'autorité administrative elle-même.

Une différence considérable est à relever, selon les pays, quant aux qualités exigées des membres des AAI.

Dans certains cas les nominations sont très politiques ou politisées, le meilleur exemple étant celui des États-Unis. La conséquence en est les critiques portées contre les personnes composant ces institutions, jugées incompétentes.

À l'autre extrême on trouve des pays, tels la Grèce, dans lesquels les qualités des membres des AAI sont au contraire déterminantes : selon la Constitution grecque les personnes membres des AAI doivent présenter les qualifications correspondantes, qualifications qui sont définies par les lois instituant ces autorités.

Dans un pays tel que le Royaume-Uni, le plus souvent il est fait appel à des experts non partisans, ou à des personnalités indépendantes. Dans de nombreux pays continentaux la situation est intermédiaire, les nominations, sans être nécessairement franchement « partisanes », se portent sur des personnalités politiques, anciens ministres ou parlementaires.

À l'échelon européen, le médiateur est choisi parmi des personnalités qui « offrent toute garantie d'indépendance et réunissent les conditions requises dans leur pays pour l'exercice des plus hautes fonctions juridictionnelles ou possèdent une expérience et une compétence notoires pour l'accomplissement des fonctions de médiateur ».

2. Des pouvoirs enlevés à l'Etat traditionnel

Les autorités administratives indépendantes sont en rupture avec l'organisation traditionnelle de l'Etat, non seulement parce qu'elles échappent au contrôle du Gouvernement, mais aussi parce qu'elles peuvent cumuler tous les pouvoirs : le pouvoir normatif, le pouvoir d'application et le pouvoir juridictionnel (sanction des manquements).

Ainsi, comme le montre Mme Marie-Anne Frison-Roche, « les autorités sont instituées comme des sortes de petits Etats sectoriels, en quasi-lévitation par rapport à l'Etat traditionnel à la fois unifié et conçu sur la séparation des pouvoirs ».

Les pouvoirs des AAI sont ce qui les distingue des observatoires, commissions de réflexion ou agences, qui en sont souvent dépourvues. C'est par l'exercice de leurs pouvoirs qu'elles « remettent en cause le système politique français » (Marie-Anne Frison-Roche) : par l'exercice d'un pouvoir de sanction pris aux juridictions, d'un pouvoir réglementaire et d'administration pris au Gouvernement.

a) Le pouvoir de savoir et le magistère d'influence

Si l'on s'attache souvent aux pouvoirs de contrainte de certaines AAI, tels que leurs pouvoirs d'injonction et de sanction, qui sont inégalement distribués, elles partagent en revanche un pouvoir d'influence essentiel à leur mission. Cette capacité tient d'une part à leur « pouvoir juridique de savoir », qui leur permet d'obtenir des informations des administrations et des professionnels, et d'autre part à leur « pouvoir de faire savoir », au moyen de leur rapport annuel et de leurs initiatives en matière de communication.

Ainsi, certaines autorités qui ne sont pas dotées de pouvoirs de sanction, comme le Médiateur de la République39(*), le Haut Conseil à l'intégration ou la Commission nationale de déontologie de la sécurité, peuvent néanmoins exercer un magistère d'influence considérable. La place croissante accordée par les médias aux rapports et alertes de ces autorités témoigne d'ailleurs de la réalité de ce pouvoir.

Le droit à obtenir des informations est donc essentiel à l'efficacité du pouvoir d'alerte et d'influence des AAI. Mme Marie-Anne Frison-Roche souligne à cet égard que les secrets professionnels doivent être écartés pour que les autorités disposent des informations requises40(*). Ce pouvoir de savoir n'est cependant admissible que si l'on « y associe l'obligation de secret ou de confidentialité qui doit peser sur les membres du collège et les membres des services des AAI ».41(*)

L'étude conduite par Mme Marie-Anne Frison-Roche suggère en outre de généraliser les pouvoirs d'information des AAI tels que la possibilité de convoquer des experts, de saisir les juridictions compétentes pour obtenir en référé des autorisations de perquisition, de solliciter des avis de la part des autres autorités.

Aussi estime-t-elle que le maniement de l'information doit être présenté « davantage comme un pouvoir que comme une obligation ».

L'Office considère que la capacité des AAI à obtenir de la part des administrations et des personnes physiques ou morales des informations pertinentes conditionne l'exercice de leur mission et, par conséquent, leur utilité.

Il juge indispensable que la loi attribue à chaque autorité des prérogatives adaptées afin d'assurer son efficacité et d'asseoir sa légitimité.

En outre, le législateur s'attachant à doter chaque instance des pouvoirs nécessaires à l'exercice de sa mission, il appartient aux AAI de faire état, dans leur rapport annuel, des difficultés qu'elles ont pu rencontrer afin que le Parlement puisse, le cas échéant, y remédier.

b) Le pouvoir réglementaire des AAI


· Un pouvoir encadré par la jurisprudence constitutionnelle

Une minorité d'AAI, en général chargées de la régulation d'un secteur économique (CRE, ARCEP, AMF) ou de la protection des libertés fondamentales dans un domaine où sont utilisées des techniques particulières (CSA, CNIL), sont dotées d'un pouvoir réglementaire.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel a très vite défini les conditions d'exercice du pouvoir réglementaire des autorités administratives indépendantes. Ainsi, dans sa décision du 18 septembre 198642(*), il a admis que les dispositions de l'article 21 de la Constitution ne faisaient « pas obstacle à ce que le législateur confie à une autorité autre que le Premier ministre le soin de fixer (...) des normes permettant de mettre en oeuvre une loi », à la condition que ce soit « dans un domaine déterminé et dans le cadre défini par les lois et règlements ».

Rejetant toute exclusivité des AAI pour la mise en oeuvre de la loi dans leur domaine d'intervention, le juge a en outre déclaré inconstitutionnelle une disposition législative subordonnant les normes définies par décret aux règles générales fixées par la CNCL.

Le juge constitutionnel a ensuite précisé que l'habilitation donnée par la loi à certaines autorités administratives indépendantes pour exercer une compétence réglementaire devait concerner « des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu »43(*).

Il revient donc au pouvoir réglementaire national de définir les éléments essentiels, les AAI ne réglant que les mesures de détail44(*). Le pouvoir réglementaire des AAI est par conséquent subordonné et second.


· Le rôle utile du commissaire du Gouvernement au sein de certaines AAI

Le principe d'indépendance des AAI n'interdit pas qu'un commissaire du Gouvernement soit présent auprès de certaines d'entre elles, afin de permettre à l'Etat de faire valoir ses intérêts fondamentaux. Tel est le cas notamment pour le Bureau central de tarification45(*), le Conseil de la concurrence, l'AMF, la CNIL, la CRE, la Commission de sécurité des consommateurs et la CNEC.

Les pouvoirs du commissaire du Gouvernement sont d'ailleurs limités, puisqu'il ne saurait participer aux délibérations de l'autorité. Il peut cependant, selon les cas :

- assister aux séances de l'autorité et présenter des observations (Conseil de la concurrence46(*)) ;

- demander l'inscription d'une question à l'ordre du jour des séances du collège de l'autorité (CRE47(*)) ;

- demander, sauf en matière de sanctions, une seconde délibération au collège de l'autorité (CNIL, AMF48(*)).

De telles prérogatives paraissent adaptées aux secteurs d'intervention des autorités concernées et à leurs pouvoirs. Ainsi, la possibilité pour le commissaire du Gouvernement de demander une seconde délibération apparaît justifiée auprès des autorités exerçant un véritable pouvoir réglementaire.

De façon générale, la présence d'un commissaire du Gouvernement peut faciliter la conciliation des pouvoirs réglementaires des AAI et du pouvoir exécutif, en favorisant la prise en compte, par les premières, des intérêts nationaux ou de considérations de politique générale.

En outre, si l'activité d'une autorité administrative indépendante suscitait une crise dans un secteur donné, la responsabilité de l'Etat serait sans doute, au final, mise en cause. La présence d'un commissaire du Gouvernement paraît de nature à prévenir de telles situations.

Recommandation n° 1 :

L'Office préconise la présence d'un commissaire du Gouvernement auprès des autorités de régulation et, de façon générale, des AAI dotées d'un pouvoir réglementaire.

c) Les pouvoirs de sanction des AAI


· Un pouvoir soumis au respect des droits fondamentaux

L'exercice par les autorités administratives indépendantes de pouvoirs de sanction pourrait en faire des autorités quasi-juridictionnelles et paraître contraire au principe de séparation des pouvoirs affirmé par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789.

L'émergence de tels pouvoirs s'est d'ailleurs produite alors que la pratique des sanctions administratives était mal perçue.

Ainsi, Marcel Waline la jugeait « assez grave parce qu'elle contribue, avec les sanctions fiscales, à la création et au développement (qui est un des phénomènes les plus caractéristiques et les plus inquiétants de l'ascension récente du droit) de ce que l'on peut appeler un pseudo-droit pénal »49(*).

Ayant à se prononcer pour la première fois sur cette question à propos des pouvoirs de sanction du CSA, le Conseil constitutionnel juge que l'attribution d'un pouvoir de sanction à une AAI ne porte pas atteinte au principe de séparation des pouvoirs dès lors :

- qu'on se situe dans le cadre d'un régime d'autorisation administrative rendu nécessaire par l'obligation de prendre en compte des contraintes techniques et des objectifs de valeur constitutionnelle ;

- et que ce pouvoir est exercé par une autorité administrative indépendante50(*).

Le juge constitutionnel a ensuite admis, dans sa décision du 28 juillet 198951(*), que le législateur attribue un pouvoir de sanction à toute autorité administrative « dès lors, d'une part, que la sanction susceptible d'être infligée est exclusive de toute privation de liberté et, d'autre part, que l'exercice du pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis ».

Le Conseil constitutionnel semble ainsi consacrer l'émergence de « l'administration-juge »52(*).

L'exercice du pouvoir de sanction par les autorités administratives est donc soumis au respect des principes fondamentaux, tels que la non rétroactivité des sanctions pénales53(*) et la nécessité ou la proportionnalité des peines54(*).

Le juge constitutionnel avait d'ailleurs considéré que l'ensemble des principes constitutionnels concernant les sanctions pénales était également applicable « à toute sanction ayant le caractère d'une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire »55(*).

En outre, revenant en 1996 sur sa jurisprudence relative au cumul des sanctions pénales et administratives, il a jugé qu'une sanction administrative de nature pécuniaire ne pouvait se cumuler avec une sanction pénale56(*). Il a ensuite rétabli sa jurisprudence antérieure, estimant que lorsqu'une sanction administrative est susceptible de se cumuler avec une sanction pénale, « le principe de proportionnalité implique qu'en tout état de cause, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues »57(*).


· Des garanties étendues sous l'influence de la CEDH

Au sein de l'éventail des pouvoirs de sanction attribués aux autorités administratives indépendantes, la sanction pécuniaire apparaît comme la plus répressive.

Aussi le juge contrôle-t-il le respect des prescriptions de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) par les autorités administratives indépendantes lorsqu'elles exercent un tel pouvoir de sanction.

Pour la Cour européenne des droits de l'homme, un tribunal se caractérise au sens matériel par son rôle juridictionnel, qui consiste à « trancher, sur la base de normes du droit et à l'issue d'une procédure organisée, toute question relevant de sa compétence » 58(*).

La Cour de cassation a, la première, tiré les conséquences de cette conception étendue de la fonction juridictionnelle et des garanties qui s'y attachent. Elle a en effet admis, par son arrêt COB contre Oury du 5 février 1999, que la Commission des opérations de bourse, bien qu'elle ne constitue pas une juridiction, soit soumise aux stipulations de l'article 6 de la CEDH59(*).

Dans son arrêt Didier du 3 décembre 1999, le Conseil d'Etat a lui aussi estimé que, lorsqu'il était saisi d'agissements pouvant donner lieu à des sanctions pécuniaires, le Conseil des marchés financiers « devait être regardé comme décidant du bien-fondé d'accusations en matière pénale » au sens des stipulations de l'article 6, paragraphe 1, de la CEDH.

A cette occasion, le juge administratif, rappelant que le Conseil des marchés financiers siégeant en formation disciplinaire n'était pas une juridiction au regard du droit interne, a néanmoins admis que le moyen tiré de la violation d'un principe rappelé à l'article 6 pouvait, « eu égard à la nature, à la composition et aux attributions de cet organisme, être utilement invoqué à l'appui d'un recours formé devant le Conseil d'Etat à l'encontre de sa décision ».

Par conséquent, le droit européen « conduit à considérer que les autorités administratives sont tantôt des organes d'administration, tantôt des organes de juridiction, suivant le type de pouvoir que, dans un cas concret, elles exercent. [...] Ainsi, lorsque la matière civile ou la matière pénale sont en jeu, c'est en tant qu'elles sont des tribunaux au sens européen du terme, que les AAI doivent aménager les garanties liées au procès équitable et à la juridiction impartiale » (Marie-Anne Frison-Roche).

Il ressort des jurisprudences de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat, fondées sur une analyse détaillée du rôle du rapporteur de l'autorité dans la procédure de sanction, que ce dernier ne peut participer à la formation de jugement s'il exerce des pouvoirs relatifs à l'identification des griefs et à la détermination des poursuites, qui constituent des prises de position.

En réalité, il s'agit de déterminer si la participation, à la formation chargée de délibérer, du rapporteur qui a conduit des mesures d'instruction en amont, est contraire au principe d'impartialité défini par l'article 6, paragraphe 1, de la CEDH.

Pour la Cour de cassation, la participation du rapporteur au délibéré, serait-ce sans voix délibérative dès lors qu'il a procédé aux investigations utiles pour l'instruction des faits, est contraire à ce principe. Le Conseil d'Etat vérifie quant à lui les pouvoirs attribués au rapporteur et la manière dont il les a exercés, afin de déterminer s'il a pu modifier le champ de la saisine.

La distinction entre les fonctions d'instruction et de jugement ne constitue donc par une garantie indispensable au respect de l'impartialité, dès lors que ne sont pas cumulées les fonctions d'accusation ou de poursuite, et de jugement.60(*)

Toutefois, la dissociation fonctionnelle entre les fonctions d'instruction et de jugement, plus radicale, a parfois été préférée afin d'enlever toute ambiguïté à la procédure.

Selon M. Mathias Guyomar, s'est ainsi manifesté un « souci zélé des autorités normatives pour prendre les devants et, dans beaucoup de textes qui ont rebâti des procédures ou constitué de nouvelles autorités, on a été très en avant, très en amont et parfois même au-delà des exigences découlant de l'article 6-1, ce qui n'a pas été sans créer certaines difficultés dans le fonctionnement quotidien de ces autorités »61(*).

Il appartient en conséquence au législateur et au pouvoir réglementaire, lorsqu'ils entendent doter une autorité administrative indépendante d'un pouvoir de sanction pécuniaire, de veiller à ce que l'exercice de cette prérogative respecte les conditions du droit à un procès équitable telles qu'elles sont définies à l'article 6 de la CEDH62(*).

A cet égard, l'AMF paraît disposer de la procédure de sanction la plus protectrice possible, son organisation distinguant strictement les fonctions de poursuite et de sanction, au sein du collège de l'autorité et d'une commission des sanctions, organe collégial à part entière63(*).

La procédure de sanction suit par conséquent trois étapes :

- l'ouverture de la procédure de sanction par le collège de l'AMF, qui notifie les griefs à la personne mise en cause et saisit la commission des sanctions de cette notification ;

- l'instruction de la procédure de sanction, menée par un rapporteur membre de la commission des sanctions ;

- la sanction, prononcée à l'issue d'une séance qui peut être publique si une des personnes mises en cause le demande64(*). La commission des sanctions statue hors la présence du rapporteur (art. L. 621-15 du code monétaire et financier).

Aussi la juridictionnalisation des autorités administratives indépendantes dotées de pouvoirs de sanction aboutit-elle à un accroissement des garanties pour le citoyen, mais aussi à une prise de décision plus lente.

L'intérêt que présentait le pouvoir de sanction exercé par ces autorités en termes d'efficacité et de délais s'en trouve amoindri. L'AMF évoque ainsi « l'hypertrophie de la procédure », qui fait que le « délai global de traitement des affaires n'est pas toujours en phase avec la réalité du marché ».

Recommandation n° 2 :

Si, en termes de garanties, la procédure de sanction définie pour l'AMF peut constituer un « modèle pour l'avenir » (Marie-Anne Frison-Roche), la création de deux collèges distincts ne saurait être étendue à toutes les AAI dotées de pouvoirs de sanction. Il convient néanmoins que les plus petites d'entre elles disposent d'un collège suffisamment nombreux pour que puissent y être distribuées les fonctions de poursuite et de sanction, conformément aux exigences de l'article 6-1 de la CEDH.

Le risque d'une lourdeur croissante des procédures de sanction ainsi organisées doit conduire à privilégier, parallèlement, les modes de sanction alternatifs, faisant appel à la médiation et à la transaction.

Eléments de droit comparé :
Les pouvoirs des autorités indépendantes dans les pays étrangers
(Source : étude dirigée pour l'OPEL par M. Jean-Marie Pontier)

L'autorité morale des instances indépendantes caractérise souvent plus leur influence véritable que les pouvoirs qui leurs sont dévolus par les textes, notamment dans les pays anglo-saxons.

En effet, au Royaume-Uni en particulier, les instances indépendantes de régulation ont avant tout une fonction de « légitimation stratégique ». Elles disposent parfois, à cette fin, de « policy powers », c'est-à-dire de pouvoirs d'orientation de la politique administrative.

Dans les autres pays, les instances comparables aux AAI françaises peuvent disposer de trois types de pouvoirs, qui peuvent être réunis ou partiellement exercés :

le pouvoir d'enquête auprès des administrations, qui peut aller jusqu'aux pouvoirs de contrôle sur place et à la comparution des fonctionnaires.

Aux Etats-Unis, l'Equal Employment Opportunity Commission, chargée d'appliquer les dispositifs fédéraux anti-discriminatoires, détient des pouvoirs de poursuite judiciaire.

le pouvoir de réglementation d'un secteur, par la voie de directives générales ou de normes plus précises, parfois très techniques (télécommunication, énergie...). L'attribution d'autorisations, par exemple dans le domaine de l'audiovisuel, relève du même pouvoir ;

le pouvoir de sanction. Il peut prévoir des sanctions administratives, mais aussi des sanctions quasi-juridictionnelles. L'instance dispose alors de pouvoirs dits para-juridictionnels, pour résoudre des litiges relevant normalement des juridictions.

d) Les compléments et alternatives aux pouvoirs de sanction

Afin de permettre aux AAI d'assurer le respect des dispositifs juridiques dont elles ont la charge, le législateur leur a parfois confié des prérogatives complémentaires des pouvoirs de sanction pécuniaire.

Ainsi, quelques autorités comme l'ARCEP65(*) et la CRE66(*) disposent d'un pouvoir de règlement des différends leur permettant de statuer sur certains litiges, après instruction contradictoire.

D'autres autorités, en particulier celles qui sont chargées de la protection des droits et libertés, exercent un pouvoir de médiation. Tel est le cas du Médiateur de la République ou de la HALDE.

Mme Marie-Anne Frison-Roche considère que ce pouvoir devrait être attribué à toutes les AAI. Elle juge en effet que « lorsque les autorités ont en charge la régulation d'un secteur économique, réconcilier les parties peut permettre de diminuer les chocs de transformation du secteur, notamment lorsqu'il s'agit de transformer une organisation monopolistique en une économie de compétition. [...] Le pouvoir s'impose plus encore pour les régulateurs en charge d'une médiation sociale, puisqu'il s'agit d'instaurer ou de restaurer un lien entre des personnes ou des groupes de personnes. »

Ainsi, le pouvoir de médiation, qui permet à l'autorité de contribuer à la conciliation des deux parties, relève de son rôle pédagogique.

L'Office estime par conséquent que ce pouvoir apporte une indéniable cohérence à l'action des AAI dont l'organisation offre les garanties d'impartialité nécessaires à son application.

Enfin, l'exercice d'un pouvoir de transaction, conciliant les objectifs de sanction et de pédagogie, paraît adapté à la mission de régulation de certaines AAI. Il peut constituer une alternative pertinente à l'attribution ou au développement de pouvoirs de sanction qui assimilent les autorités à des juridictions et mettent en cause la légitimité des autorités judiciaires.

L'étude conduite par Mme Anne-Marie Frison-Roche montre ainsi que « ce mécanisme, dont on a vu l'efficacité en matière de contrôle des concentrations à travers la technique des engagements, en matière de régulation de l'audiovisuel avec de véritables conventions passées entre le CSA et les entreprises du secteur, et en matière de concurrence à travers les mécanismes de clémence67(*), a montré son efficacité. Il est question d'accorder à l'Autorité des marchés financiers un tel pouvoir de transaction. Quelles que soient ses modalités, et en veillant à ne pas empiéter sur l'exercice d'autres pouvoirs, par exemple ceux détenus par le ministère public, cette articulation entre sanction et négociation permet aux AAI d'exécuter plus efficacement leur mission. »

Ainsi le législateur a déjà fait le choix d'attribuer à la HALDE un pouvoir de transaction pénale plutôt qu'un pouvoir de sanction des délits de discrimination.

Il a néanmoins très largement distribué des pouvoirs de sanction aux AAI, apportant ainsi à leur action des outils efficaces. Aussi, l'Office considère-t-il que la mise en oeuvre de procédures alternatives, plus respectueuses des compétences de l'autorité judiciaire, doit être plus souvent envisagée.

Certaines autorités pourraient d'ailleurs, comme c'est aujourd'hui le cas du Conseil de la concurrence, être dotées à la fois de pouvoirs de sanction directs et de pouvoirs de transaction complémentaires. Cette solution pourrait s'appliquer à l'AMF, qui voit dans la procédure transactionnelle un moyen d'accroître l'efficacité de son intervention.

Recommandation n° 3 : envisager d'attribuer à l'AMF et, le cas échéant à d'autres autorités, un pouvoir de transaction pénale en complément (AMF) ou en remplacement (autorités nouvelles) des pouvoirs de sanction traditionnels.

* 35 Aux termes du deuxième alinéa de l'article 13 de la Constitution, le Président de la République « nomme aux emplois civils et militaires de l'Etat ».

* 36 Soit au total 6 des 9 membres de cette autorité.

* 37 L'un désigné par le vice-président du Conseil d'Etat et l'autre par le premier président de la cour de cassation.

* 38 Le gouverneur de la Banque de France est ainsi membre de droit de l'ACAM.

* 39 Le Médiateur exerce avant tout un pouvoir de persuasion. Il dispose toutefois d'un pouvoir d'injonction en cas d'inexécution d'une décision de justice passée en force de chose jugée.

* 40 Ainsi, aux termes de l'article 10 de la loi n° 2004-1486 du 31 décembre 2004 portant création de la HALDE, les personnes astreintes au secret professionnel ne peuvent être poursuivies pour les informations à caractère secret qu'elles auraient révélées à la Haute autorité.

* 41 Aussi les membres et les agents de la HALDE, ainsi que les personnalités qualifiées à qui il est fait appel, sont astreints au secret professionnel pour les faits, actes ou renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leurs fonctions, sous réserve des éléments nécessaires à l'établissement des avis, des recommandations et des rapports (art. 10, deuxième alinéa, de la loi du 31 décembre 2004).

* 42 Décision 217 DC, CNCL, considérant 58.

* 43 Décision 248 DC du 17 janvier 1989, CSA, considérant 15.

* 44 Dans sa décision du 17 janvier 1989, le Conseil constitutionnel a d'ailleurs jugé que l'habilitation du CSA à « fixer seul par voie réglementaire non seulement les règles déontologiques concernant la publicité, mais également l'ensemble des règles relatives à la communication institutionnelle » méconnaissait l'article 21 de la Constitution, « en raison de sa portée trop étendue ».

* 45 Le Bureau central de tarification, composé paritairement de représentants d'assujettis à l'obligation d'assurance et d'assureurs, a pour mission de déterminer à quelles conditions un assureur choisi par l'assuré, mais qui lui a opposé un refus, peut être contraint à le garantir.

* 46 Cf. l'article L. 463-7 du code de commerce.

* 47 Cf. l'article 29 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité modifiée.

* 48 Cf., pour la CNIL, l'article 18 de la loi du 6 janvier 1978, et pour l'AMF, l'article L. 621-3 du code monétaire et financier.

* 49 Marcel Waline, Traité de droit administratif, 4ème édition, 1963.

* 50 Décision 248 DC du 17 janvier 1989, CSA, loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, considérant 32.

* 51 Décision 260 DC du 28 juillet 1989, loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier.

* 52 Louis Favoreu, Loïc Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, 12ème édition, 2003.

* 53 Principe défini par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 ; voir la décision 155 DC du 30 décembre 1982, loi de finances rectificative pour 1982.

* 54 Décision 237 DC du 30 décembre 1987, loi de finances pour 1988.

* 55 Décision 248 DC du 17 janvier 1989, CSA.

* 56 Décision 378 DC du 27 juillet 1996, loi de réglementation des télécommunications.

* 57 Décision 97-395 DC du 30 décembre 1998, loi de finances pour 1998.

* 58 CEDH, 27 août 1991, Demicoli c/ Malte.

* 59 Cf. également l'arrêt de la Cour de cassation du 5 octobre 1999, SNC Campenon Bernard SGE, sur les pouvoirs de sanction du Conseil de la concurrence.

* 60 Cf. les arrêts CE, Didier et CE, Leriche, 3 décembre 1999.

* 61 Mathias Guyomar, Les sanctions administratives, Petites affiches, 12 janvier 2006, n° 9, p. 9. L'auteur déplore par ailleurs que la multiplication des garanties procédurales encadrant les sanctions administratives entraîne un alourdissement considérable de cette forme de répression, naguère appréciée pour sa rapidité : « alors que c'était l'efficacité qui s'est trouvée à l'origine du besoin de sanction administrative, c'est aujourd'hui plus compliqué d'infliger des sanctions administratives que d'infliger des sanctions pénales. C'est plus compliqué de bâtir un régime de sanctions administratives que de créer des sanctions pénales et je peux vous dire qu'infliger une sanction, c'est plus délicat, et je dirai plus risqué, par exemple pour l'Autorité des marchés financiers, que de rendre une ordonnance pénale. Il y a un luxe de procédures, de garanties à respecter, de chausse-trappes à éviter qu'on ne retrouve pas dans l'instruction pénale, comme si la seule intervention du juge qui est la différence même entre la sanction pénale et la sanction administrative, constituait une garantie si forte qu'elle pouvait dispenser l'autorité investie du pouvoir de sanction d'un luxe de garanties qui pèsent et qui pèseront de plus en plus sur la répression administrative. »

* 62 Le Conseil d'Etat a en particulier examiné la participation du rapporteur aux travaux du collège de l'autorité chargée de délibérer et de prononcer, le cas échéant, une sanction. Ainsi, dans son arrêt Didier, pour juger que la participation du rapporteur aux débats et au vote à l'issue desquels le Conseil des marchés financiers a prononcé une sanction n'emportait « aucune méconnaissance du principe d'impartialité rappelé à l'article 6-1 de la CEDH », il vérifie que le rapporteur n'est pas à l'origine de la saisine, qu'il ne participe pas à la formulation des griefs, qu'il n'a pas le pouvoir de classer l'affaire ou, au contraire, d'élargir le cadre de la saisine, et que les pouvoirs d'investigation dont il est investi pour vérifier la pertinence des griefs et des observations de la personne poursuivie ne l'habilitent pas à faire des perquisitions, des saisies, ni à procéder à toute mesure de contrainte au cours de l'instruction.

* 63 La composition de la commission des sanctions, qui comprend 12 membres, est définie à l'article L. 621-2 du code monétaire et financier.

* 64 Le président de la formation peut toutefois interdire au public l'accès de la salle pendant tout ou partie de la séance si l'ordre public l'exige ou lorsque la publicité est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ou à tout autre secret protégé par la loi.

* 65 Article 38 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité.

* 66 Art. L. 5-4 et suivants du code des postes et des communications électroniques.

* 67 Le mécanisme de clémence défini à l'article L. 464-2 du code de commerce permet au Conseil de la concurrence d'adopter un avis de clémence exonérant de sanctions pécuniaires les entreprises qui, ayant mis en oeuvre des pratiques prohibées, auraient toutefois contribué à établir la réalité de ces pratiques et à identifier leurs auteurs, en apportant des éléments d'information dont le conseil ou l'administration ne disposaient pas antérieurement.