Allez au contenu, Allez à la navigation



Les autorités administratives indépendantes : évaluation d'un objet juridique non identifié (Tome 1 : Rapport)

 

II. LA NÉCESSAIRE RATIONALISATION DU SYSTÈME FRANÇAIS DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES

A. ASSURER LA COHÉRENCE D'UNE NOTION EN COURS D'ÉVOLUTION

1. Le rythme de création des AAI par le législateur : en moyenne plus d'une autorité nouvelle chaque année

Selon l'étude de droit comparé dirigée par M. Jean-Marie Pontier, « La création d'une AAI peut résulter de toutes sortes de normes. La création par voie constitutionnelle n'est certes pas le cas le plus fréquent, mais se trouve au moins dans deux pays européens, et pour certaines autorités, en Grèce et au Portugal. Cette création constitutionnelle ne joue d'ailleurs que pour certaines AAI, ce qui aboutit à des AAI à deux vitesses. »

A cet égard, si la consécration constitutionnelle du Médiateur de la République a été évoquée en France68(*), aucune autorité administrative indépendante n'est à ce jour mentionnée dans la Constitution. M. Jean-Paul Delevoye, Médiateur de la République, a cependant indiqué à votre rapporteur que de nombreux pays européens avaient donné à leur ombudsman un statut constitutionnel.

M. Jean-Marie Pontier souligne en outre que dans plusieurs pays, la création des autorités indépendantes relève de la loi, « tel est le cas en Allemagne, où cette exigence résulte directement de la Loi fondamentale (art. 87, al. 3). »

Il relève toutefois que « plus souvent encore on peut noter une sorte de partage des compétences entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif en matière de désignation des autorités administratives indépendantes. Parfois une loi spéciale est même exigée par la Constitution. La loi comporte dans certains cas comme l'Espagne la réglementation essentielle relative à l'organisation et au fonctionnement de l'autorité, parfois elle renvoie au gouvernement le soin d'établir cette réglementation. »

En France, la quasi-totalité des AAI (38 sur 39) ont été créées par la loi.

Le tableau suivant recense les AAI créées par la loi depuis 1973, en prenant pour date de référence celle de leur création, qui ne correspond pas nécessairement à la date à laquelle elles ont reçu la qualification d'autorité administrative indépendante.

En effet, cette qualification a pu leur être attribuée a posteriori par la loi, comme ce fut le cas pour la Commission nationale du débat public, créée par la loi du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement et qualifiée d'AAI par la loi du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité. Elle a également pu leur être reconnue, par assimilation, compte tenu de leur organisation, de leur fonctionnement et de leurs prérogatives, par la jurisprudence ou par le Conseil d'Etat dans son étude de 2001.

Entre 1973 et 1984

Entre 1985 et 1995

Entre 1996 et 2006

- Médiateur de la République (loi du 3 janvier 1973) ;

- Commission nationale d'équipement commercial (loi du 27 décembre 1973) ;

- Commission des sondages (loi du 19 juillet 1977) ;

- Commission des infractions fiscales (loi du 29 décembre 1977) ;

- Bureau central de tarification (loi du 4 janvier 1978) ;

- Commission nationale de l'informatique et des libertés (loi du 6 janvier 1978) ;

- Commission d'accès aux documents administratifs (loi du 17 juillet 1978) ;

- Médiateur du cinéma (loi du 29 juillet 1982) ;

- Commission de la sécurité des consommateurs (loi du 21 juillet 1983) ;

- Commission bancaire (loi du 24 janvier 1984) ;

- Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (loi du 24 janvier 1984).

- Commission des participations et des transferts (loi du 6 août 1986) ;

- Conseil supérieur de l'audiovisuel (loi du 30 septembre 1986) ;

- Conseil de la concurrence (loi du 1er décembre 1986) ;

- Commission pour la transparence financière de la vie politique (loi du 11 mars 1988) ;

- Comité national d'évaluation des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel (loi du 10 juillet 1989) ;

- Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (loi du 3 décembre 1989 créant la commission de contrôle des assurances et la commission de contrôle des institutions de prévoyance) devenue Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles ;

- Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (loi du 15 janvier 1990) ;

- Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (loi du 10 juillet 1991) ;

- Comité national consultatif d'éthique (loi du 29 juillet 1994) ;

- Commission nationale du débat public (loi du 2 février 1995).

- Conseil des marchés financiers (loi du 2 juillet 1996), fusionné en 2003 avec la Commission des opérations de bourse au sein de l'Autorité des marchés financiers ;

- Commission consultative du secret de la défense nationale (loi du 8 juillet 1998) ;

- Conseil de prévention et de lutte contre le dopage (loi du 23 mars 1999) devenu l'Agence française de lutte contre le dopage ;

- Autorité de contrôle des nuisances sonores aéroportuaires (loi du 12 juillet 1999) ;

- Commission de régulation de l'énergie (loi du 10 février 2000) ;

- Défenseur des enfants (loi du 6 mars 2000) ;

- Commission nationale de déontologie de la sécurité (loi du 6 juin 2000) ;

- Haute autorité de santé (loi du 13 août 2004) ;

- Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (loi du 30 décembre 2004) ;

- Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) (loi du 20 mai 2005) ;

- Agence d'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur (loi du 18 avril 2006) ;

- Autorité de sûreté nucléaire (loi du 13 juin 2006) ;

- Autorité de régulation des mesures techniques de protection (texte en cours d'examen devant le Parlement)

11 AAI

10 AAI

11 (13) AAI

2. L'affirmation de la compétence législative concernant la création des AAI

Les autorités administratives indépendantes sont devenues une catégorie de fait, dont la plupart des caractéristiques ont été définies par le législateur.

Pourtant, si l'article 34 de la Constitution dispose que la loi fixe les règles concernant la création de catégories d'établissements publics, aucune disposition ne prévoit que la création de catégories d'autorités indépendantes appartient exclusivement au législateur.

Comme le relève Marie-Anne Frison-Roche dans l'étude remise à votre rapporteur, la compétence du législateur pour créer de telles entités n'est exclusive que si :

- la mission de l'AAI concerne une matière relevant du domaine de la loi, défini à l'article 34 de la Constitution, telle que les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ;

- l'AAI doit être dotée d'un pouvoir réglementaire, une telle délégation portant atteinte à la compétence que l'article 21 de la Constitution attribue au Premier ministre pour diriger l'action du Gouvernement ;

- l'autorité se voit confier un pouvoir de sanction. Le principe de légalité des délits et des peines, défini à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, exige alors la définition des sanctions par la loi.

Aussi l'hypothèse de la création d'une autorité administrative indépendante par le pouvoir réglementaire présenterait-elle, en théorie, de sérieux risques d'inconstitutionnalité.

Par ailleurs, l'indépendance même des AAI paraît justifier que leur création ne puisse relever que du législateur, en dehors même de toute disposition constitutionnelle l'exigeant.

Seul le Parlement peut en effet consentir des exceptions au principe de responsabilité du Gouvernement devant lui, par la mise en place d'autorités échappant au contrôle hiérarchique du pouvoir exécutif.

Dès lors, il paraît logique et souhaitable d'inscrire dans la Constitution, ou dans une loi organique en complétant les dispositions, un principe selon lequel la création des autorités administratives indépendantes relève du domaine de la loi.

Recommandation n° 4 :

L'Office propose par conséquent de préciser au sein de l'article 34 de la Constitution, ou d'une loi organique complétant les dispositions69(*) de cet article, que la loi fixe les règles concernant la création et l'organisation générale des autorités publiques indépendantes dotées de la personnalité morale et des autorités administratives indépendantes.

3. L'apparition des autorités publiques indépendantes

Dans le droit français, les établissements publics sont des organismes dotés de la personnalité morale mais soumis à la tutelle d'un ministère. A partir de 2003, le législateur a choisi de doter de la personnalité morale des autorités indépendantes, c'est-à-dire libres de toute tutelle administrative. Il a recouru pour ce faire à l'appellation nouvelle d'autorité publique indépendante.

Si cette innovation bouscule à nouveau les catégories de notre droit administratif, la diversité ainsi introduite dans le statut des autorités ne constitue pas une exception, comme le montre l'étude de droit comparé dirigée par M. Jean-Marie Pontier.

Celui-ci relève en effet que « la diversité des statuts juridiques applicables est un autre trait caractéristique des AAI que l'on trouve dans les pays étudiés. Il n'existe aucune formule type qui permettrait de répondre de l'ensemble des institutions créées. Tantôt, en effet, les autorités créées ne disposent pas de la personnalité juridique et sont de simples services administratifs, ce qui peut faire douter de l'indépendance que, dans chaque pays, on estime indispensable à l'existence d'une telle autorité. Cependant cette appréciation doit être nuancée, l'exemple de pays tels que la France montrant que la quasi-totalité des AAI n'a pas la personnalité juridique [...]. Tantôt, et beaucoup plus logiquement, tout au moins dans la perspective des autres pays, la personnalité juridique est attribuée à l'institution. »

a) Le succès rapide d'une nouvelle catégorie

La loi du 1er août 2003 de sécurité financière a inauguré la catégorie des autorités publiques indépendantes (API), dotées de la personnalité morale et de ressources propres.

Seules quatre instances relèvent aujourd'hui de ce nouveau statut :

- l'Autorité des marchés financiers, créée par les articles 1er et suivants de la loi de sécurité financière qui a fusionné, au sein de cette instance, la Commission des opérations de bourse (créée en 1967), le Conseil des marchés financiers (créé en 1996) et le Conseil de discipline de la gestion financière (créé en 1989) ;

- l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, nouvelle dénomination70(*) de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance créée par l'article 30 de la loi de sécurité financière ;

- la Haute autorité de santé, créée par la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 relative à l'assurance maladie. Il s'agit d'une autorité publique indépendante « à caractère scientifique », appellation sui generis qui souligne la mission générale d'expertise dont est investie cette instance71(*).

- l'Agence française de lutte contre le dopage (AFLD), créée par la loi n° 2006-405 du 5 avril 2006 relative à la lutte contre le dopage et à la protection de la santé des sportifs, qui succède au Conseil de prévention et de lutte contre le dopage.

Il apparaît que le passage du statut d'autorité administrative indépendante à celui d'autorité publique indépendante est conçu à lui seul comme une garantie du renforcement de l'indépendance de l'organisme concerné72(*).

Pourtant, les ressources propres de la future AFLD n'apporteront qu'une partie de son budget, qui sera essentiellement constitué de dotations de l'Etat. De même, le budget de la Haute autorité de santé ne repose pas seulement sur des ressources propres, mais aussi sur des subventions inscrites au budget de l'Etat73(*).

Ainsi, la mutation de certaines AAI en autorités publiques indépendantes mérite un examen approfondi. Le législateur ayant créé, en 1977, la notion d'autorité administrative indépendante sans en définir le contenu, il convient d'identifier les caractéristiques des autorités publiques indépendantes avant d'envisager, le cas échéant, l'extension de ce statut à de nouvelles entités.

b) Des autorités publiques indépendantes aux contours différents

L'attribution de la personnalité morale et de ressources propres à l'Autorité des marchés financiers (AMF) est apparue nécessaire en 2003 au regard des particularités du secteur que cette instance est chargée de réguler, marqué par une vive compétition entre les places boursières, à l'échelle internationale.

Pourtant, le législateur a ensuite choisi d'appliquer le statut d'autorité publique indépendante à des entités intervenant dans des secteurs relativement moins exposés.

Ainsi, à comparer aujourd'hui les autorités publiques indépendantes, on peut se demander pourquoi ce statut ne devrait pas être étendu à des autorités exerçant un rôle essentiel dans la régulation de leur secteur, telles que le Conseil de la concurrence ou le Conseil supérieur de l'audiovisuel.

Le partage actuel entre les autorités dotées du statut traditionnel d'AAI et les nouvelles autorités publiques indépendantes bénéficiant d'un régime d'indépendance renforcé ne paraît se fonder sur aucun critère défini.

Le même processus de développement erratique semble affecter les autorités publiques indépendantes, après avoir marqué la multiplication des AAI depuis près de 30 ans.

Par ailleurs, la Commission de régulation de l'énergie, que l'article 117 de la loi de finances rectificative pour 2004 n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 avait dotée de la personnalité morale, s'est vu retirer ce statut par l'article 103 de la loi n° 2005-781 de la loi du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique.

En effet, lors de l'examen du projet de loi de finances rectificative pour 2004 au Sénat, le rapporteur général de la commission des finances, M. Philippe Marini, avait souhaité doter la CRE des moyens juridiques et financiers de son indépendance, d'une part en lui attribuant la personnalité morale et financière, d'autre part en prévoyant que ses ressources proviendraient d'une taxe74(*).

Des deux amendements adoptés par le Sénat à cette fin, la commission mixte paritaire n'en retint qu'un seul, supprimant la création de la taxe. Dès lors, la personnalité morale de la CRE, dont l'objet essentiel était de permettre l'affectation d'une ressource budgétaire propre75(*), offrait moins d'intérêt.

Aussi le Gouvernement présenta-t-il, lors de la discussion du projet de loi d'orientation sur l'énergie en mars 200576(*), un amendement tendant à rétablir l'inscription des crédits de la CRE au budget général de l'Etat.

Attachée au renforcement de l'indépendance de la CRE, la commission des finances du Sénat présenta à nouveau, lors de la discussion du projet de loi de finances rectificative pour 2005, un amendement tendant à lui attribuer la personnalité morale ainsi que des ressources propres. Adoptées par le Sénat, ces dispositions furent supprimées par la commission mixte paritaire.

Ces débats illustrent les interrogations du législateur quant à la catégorie des autorités publiques indépendantes, dont il convient d'analyser les implications.

c) Avantages et inconvénients de la personnalité morale

 L'action en justice

La capacité d'agir en justice attachée à la personnalité morale n'apparaît pas comme un avantage suffisant pour que le législateur entende en doter la majorité des AAI.

En effet, plusieurs autorités administratives indépendantes sont d'ores et déjà pourvues, en ce domaine, de prérogatives importantes dont l'étendue ne serait guère modifiée par l'attribution de la personnalité morale.

A cet égard, Mme Marie-Anne Frison-Roche relève que « la souveraineté du législateur lui permet de donner à des autorités administratives indépendantes des prérogatives juridiques » comme si « elles étaient des personnes juridiques (c'est-à-dire des sujets de droit dotés de droits et d'obligations) sans pour autant leur conférer cette personnalité ».

Ainsi, le Conseil de la concurrence, qui n'est pas doté de la personnalité morale, a néanmoins la capacité de former des pourvois contre les arrêts de la Cour d'appel de Paris réformant ses décisions.

Par ailleurs, M. Louis Schweitzer, président de la HALDE, soulignant que celle-ci pouvait demander à présenter des observations devant les juridictions et particulièrement devant le juge pénal77(*), a indiqué à votre rapporteur que l'attribution de la personnalité morale ne présentait par conséquent aucun intérêt pour cette autorité.

 L'autonomie financière

S'agissant du lien entre personnalité morale et ressources propres, on observe d'ores et déjà, comme l'illustre le tableau suivant, que si les deux API créées en 2003 bénéficient d'une totale autonomie financière, le budget des deux plus récentes est constitué en premier lieu par des subventions de l'Etat.

Les autorités publiques indépendantes :
une autonomie financière à géométrie variable

Autorité publique indépendante
(dispositions financières)

Ressources budgétaires

Autorité des marchés financiers (AMF)

(art. L. 621-5-2 et L. 621-5-3
du code monétaire et financier)

Budget arrêté par le collège sur proposition du secrétaire général.

L'AMF perçoit les droits versés par les personnes soumises à son contrôle, par exemple lors de l'examen de l'obligation de dépôt d'une offre publique, ou lors du contrôle d'un document de référence annuel.

Le montant des droits et contributions perçus par l'AMF est fixé par décret, pris après avis du collège, dans les limites fixées par la loi.

Autorité de contrôle des assurances
et des mutuelles
(ACAM)

(art. L. 310-12-4
du code des assurances)

Budget arrêté par l'autorité sur proposition du secrétaire général.

L'ACAM perçoit une contribution pour frais de contrôle, acquittée chaque année par les entreprises, dont l'assiette est constituée par les primes ou cotisations émises ou acceptées au cours de l'exercice clos durant l'année civile précédente.

Le taux de cette contribution est fixé par décret et compris entre 0,05 %o et 0,15 %o.

Haute autorité de santé
(HAS)

(art. L. 161-45
du code de la sécurité sociale)

Budget arrêté par le collège sur proposition du directeur.

Les ressources de la HAS sont constituées notamment par des subventions de l'Etat, une dotation globale de l'assurance maladie, le produit des redevances pour services rendus, des contributions et taxes, des produits divers, dons et legs.

Agence française de lutte
contre le dopage
(AFLD)

(art. L. 3612-3
du code de la santé publique)

Budget arrêté par le collège.

Les ressources de l'AFLD sont issues de subventions de l'Etat, de revenus des prestations qu'elle facture (analyses réalisées dans son laboratoire), d'autres ressources propres qui seraient constituées par le produit de l'exploitation, de la cession ou de la concession des droits de propriété intellectuelle liés à l'activité de recherche du laboratoire, de dons et legs.

Il apparaît ainsi que le degré d'autonomie financière des API est en fait variable. Ne peuvent appuyer la totalité de leur budget sur la perception de ressources propres que les autorités dont l'activité consiste principalement en des fonctions ou prestations susceptibles de donner lieu à des droits ou contributions.

Certes, plusieurs présidents d'AAI entendus par votre rapporteur, tels M. Dominique Baudis, président du CSA, et M. Alex Türk, président de la CNIL, ont exprimé leur intérêt pour le statut d'autorité publique indépendante, en raison des conséquences de la personnalité morale en matière d'autonomie financière.

Toutefois, les autorités intéressées seraient souvent confrontées à l'impossibilité de définir des ressources propres assurant la totalité de leur budget. Elles ne pourraient donc prétendre qu'à une autonomie financière partielle, voire fictive.

Ainsi, M. Bruno Lasserre, président du Conseil de la concurrence, rappelant que cette autorité avait prononcé en 2005 des sanctions pécuniaires d'un montant total de 754 millions d'euros, a estimé qu'il serait impossible, pour des raisons de principe, d'asseoir ses ressources propres sur le montant des sanctions perçues78(*). Un tel intéressement au montant des sanctions prononcées pourrait en effet se révéler préjudiciable à l'indépendance de l'autorité qui en bénéficierait.

Cependant l'architecture budgétaire mise en place par la loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF) ne prenant pas en compte la spécificité des AAI79(*), l'attribution de la personnalité peut être perçue comme un moyen de les faire échapper à ce cadre et de renforcer leur autonomie.

En effet, aux termes de l'article 36 de la LOLF, une ressource établie au profit de l'Etat peut faire l'objet d'une affectation, totale ou partielle, à une autre personne morale.

L'Autorité des marchés financiers bénéficie ainsi de l'affectation de ressources propres. Toutefois, M. Michel Prada, président de l'AMF, a indiqué à votre rapporteur que l'attribution de la personnalité morale par la loi du 1er août 2003 de sécurité financière était surtout apparue comme la possibilité de concilier le caractère public de cette autorité et la nécessité de lui assurer une forte proximité avec les marchés financiers.

Il a d'ailleurs rappelé que la Commission des opérations de bourse (COB)80(*), sans disposer de la personnalité morale, possédait l'autonomie financière et la capacité juridique.

Ainsi, l'affirmation de l'indépendance du régulateur, au moyen de l'attribution de la personnalité morale qui parachève son éloignement de l'Etat traditionnel, semble favoriser sa proximité avec les professionnels.

Cette proximité vise en fait une meilleure acceptation des décisions du régulateur par les professionnels, assurés de garanties d'indépendance maximales. Elle permet en outre à l'autorité de bénéficier des informations les plus pertinentes et les plus exactes possibles, que les professionnels, forts de ce lien de confiance, auraient moins de réticences à lui transmettre.

En outre, l'affectation de ressources propres n'est pas une condition véritablement nécessaire à l'indépendance. A cet égard, Mme Martine Lombard souligne que « nul ne met en doute, par exemple, l'indépendance des juridictions financières ou administratives en France, alors même qu'elles ne sont pas dotées de telles ressources propres. Nul ne songerait, a fortiori, à revendiquer à leur bénéfice l'attribution de la personnalité morale pour consolider une indépendance fortement ancrée par ailleurs dans nos institutions »81(*).

Ainsi, des aménagements devraient être apportés à la nouvelle architecture budgétaire pour l'adapter aux spécificités des AAI, plutôt que d'attribuer à chacune d'entre elles la personnalité morale, dans le seul objectif de garantir leur autonomie financière82(*).

Par ailleurs, il serait sans doute difficile d'attribuer des ressources propres à toutes les AAI, dont l'activité ne se prête pas nécessairement à la perception de droits ou de taxes.

Or, comme le relève Mme Martine Lombard, « la création d'une personne morale dont le financement dépend de subventions en provenance du budget de l'Etat [...] est seulement un facteur d'opacité à l'égard du Parlement, ce qui n'est pas en tout état de cause un gage d'indépendance accrue ».

 La responsabilité attachée à la personnalité morale

Une autorité dotée de la personnalité morale est pleinement responsable de ses actes et doit par conséquent réparer, le cas échéant, les fautes qu'elle aurait commises dans l'exercice de ses missions.

Le Conseil d'Etat, saisi par le ministre de l'économie et des finances sur la prise en charge financière d'éventuels contentieux en responsabilité intéressant la CCAMIP83(*), devenue depuis l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM), a analysé cette question dans un avis du 8 septembre 200584(*).

Il a ainsi estimé que, dès lors que la capacité juridique a été attribuée à une autorité, il lui appartient, « en vertu du principe général selon lequel nul n'est responsable que de son fait », « d'assurer les conséquences des actions en responsabilité qui pourraient être engagées contre elle à l'occasion des fautes commises dans l'exercice de ses missions ».

Dans le cas particulier de l'ACAM, les missions confiées à l'autorité font qu'elle ne peut souscrire, pour couvrir les risques encourus à raison des fautes qu'elle pourrait commettre, un contrat d'assurance auprès d'une société qui relèverait ou pourrait relever de son contrôle.

Le Conseil d'Etat considère toutefois que son régime financier85(*) lui permet de constituer des provisions « afin de faire face aux risques liés aux conséquences des contentieux indemnitaires engagés à raison de ses fautes ».

En outre, la responsabilité de l'Etat pourrait être mise en jeu, à titre subsidiaire, « par les victimes des fautes commises dans l'exécution de la mission de service public » confiée à l'autorité, en cas d'insolvabilité de celle-ci.

Dans cette hypothèse, l'Etat pourrait soit être condamné dans le cadre d'un contentieux dirigé contre lui, soit attribuer à l'autorité des « ressources exceptionnelles destinées à remédier à son insolvabilité »86(*).

Par ailleurs, la capacité juridique attachée à la personnalité morale rend les autorités publiques indépendantes qui en sont dotées aptes à assurer leur propre défense dans le cadre des contentieux indemnitaires engagés contre elles.

Le Conseil d'Etat rappelle cependant que l'Etat peut être appelé par le requérant ou l'autorité à intervenir dans de telles instances. Il peut en outre intervenir de sa propre initiative, s'il estime que l'instance peut déboucher sur la mise en cause de sa responsabilité à titre subsidiaire, ou présenter ses observations à la demande du juge administratif.

Pour les autorités publiques indépendantes n'intervenant pas dans le secteur des assurances, la couverture des risques encourus à raison des fautes qu'elles pourraient commettre dans l'exercice de leurs missions peut être garantie par un contrat d'assurance.

La difficulté réside dans l'évaluation du risque et dans le coût de cette assurance. MM. Bruno Lasserre, président du Conseil de la concurrence, et Dominique Baudis, président du CSA, ont indiqué à votre rapporteur que le poids budgétaire d'une telle assurance constituait le principal inconvénient de la personnalité morale des API.

Par ailleurs, M. Pierre Bordry, président de la nouvelle Agence française de lutte contre le dopage, a souligné que la responsabilité de cette autorité récemment dotée de la personnalité morale pour absorber le laboratoire d'analyses de Châtenay-Malabry, établissement public87(*), était une source de préoccupations.

Précisant que les sportifs sanctionnés pour des raisons de dopage formaient systématiquement des recours contre ces décisions, il a estimé qu'il serait difficile pour l'AFLD de réaliser une évaluation des risques ainsi encourus, puis de trouver la compagnie d'assurance susceptible de les couvrir. Il a par ailleurs rappelé que la personnalité morale impliquerait le paiement par l'autorité d'impôts auxquels elle n'était pas soumise auparavant, tels que la taxe d'habitation et la taxe sur les salaires.

Aussi, Mme Marie-Anne Frison-Roche considère-t-elle que « si le législateur répand la personnalité morale sur les autorités administratives indépendantes, les conséquences systémiques, symboliques et économiques en seront importantes ».

En outre, à la différence des AAI qui bénéficient en ce domaine de l'immunité de l'Etat, les personnes morales de droit public peuvent voir leur responsabilité pénale engagée au titre des infractions commises par leurs représentants ou leurs organes. Toutefois, comme le relève Mme Martine Lombard, « un tel risque paraît relativement théorique [...] tant il paraît difficile de concevoir des cas pratiques où il pourrait se concrétiser »88(*).

 La force symbolique de la personnalité morale

L'attribution de la personnalité morale à une autorité paraît illustrer, en général, la volonté du législateur d'affirmer l'indépendance de l'entité visée. M. Philippe Marini, rapporteur général de la commission des finances du Sénat, s'est ainsi prononcé, lors de son audition par votre rapporteur, pour l'attribution de la personnalité morale à l'ensemble des AAI chargées de réguler un secteur économique, afin de mieux assurer leur indépendance.

A cet égard, Mme Marie-Anne Frison-Roche considère qu'« il n'est pas techniquement acquis qu'il faille cette personnalité pour que les autorités administratives indépendantes soient effectivement indépendantes et qu'il n'y a pas d'urgence technique à leur attribuer cette personnalité, mais il peut y avoir urgence symbolique si le législateur veut expliciter sa volonté politique de soutenir l'indépendance la plus grande possible des AAI ».

En outre, répondant au questionnaire adressé par Mme Marie-Anne Frison-Roche, l'AMF a indique que « la question de la personnalité morale donne parfois l'impression de revêtir davantage une dimension symbolique qu'opérationnelle. Si, en termes juridiques, l'AMF a acquis, avec la personnalité morale, la pleine responsabilité de ses actes et se distingue désormais très clairement de l'Etat, ses deux années d'activité ne permettent pas, pour l'heure, de conclure à des différences significatives de capacité d'action dans l'une ou l'autre des deux hypothèses. »

Recommandation n° 5 :

L'Office, sans négliger la portée symbolique de la personnalité morale au regard de l'indépendance des autorités auxquelles elle est conférée, recommande cependant de ne l'attribuer :

- qu'aux autorités dont l'activité se prête aisément à la perception de taxes ou de droits, ou dont la mission requiert l'absorption d'un établissement public doté de la personnalité morale ;

- qu'aux autorités de régulation intervenant dans des secteurs où la proximité avec les professionnels est une condition nécessaire de l'accès à l'information et où la personnalité morale, en renforçant l'indépendance organique du régulateur par rapport à l'Etat, paraît favoriser cette proximité.

En tout état de cause, l'Office considère que la personnalité morale ne saurait être attribuée inconsidérément sans accentuer l'éclatement des structures administratives. Une telle option doit par conséquent faire l'objet d'un examen approfondi, mesurant son coût et ses avantages, et ne saurait être justifiée par la seule recherche de l'indépendance, qui peut être assurée par d'autres moyens.

* 68 Le Comité consultatif pour la révision de la Constitution, présidé par le doyen Georges Vedel, avait ainsi suggéré, en février 1993, que soit insérée une mention relative au Médiateur de la République à l'article 13 de la Constitution.

* 69 Le dernier alinéa de l'article 34 de la Constitution prévoit que les dispositions de cet article peuvent être précisées et complétées par une loi organique.

* 70 Issue de l'article 14 de la loi n° 2006-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'assurance.

* 71 Cf. le rapport fait au nom de la commission spéciale chargée d'examiner le projet de loi sur l'assurance maladie par M. Jean-Michel Dubernard, Assemblée nationale, n° 1703, (24 juin 2004).

* 72 Cf. l'exposé des motifs du projet de loi relatif à la lutte contre le dopage et à la protection des sportifs et le rapport fait au nom de la commission des affaires culturelles du Sénat par M. Alain Dufaut, n° 12 (2005-2006).

* 73 Cf. tableau ci-dessous.

* 74 Journal officiel, débats, Sénat, 20 décembre 2004.

* 75 L'article 36 de la LOLF dispose que « l'affectation, totale ou partielle, à une autre personne morale d'une ressource établie au profit de l'Etat ne peut résulter que d'une disposition de loi de finances ».

* 76 Journal officiel, débats, Assemblée nationale, 29 mars 2005.

* 77 Les prérogatives de la HALDE en ce domaine ont été renforcées lors de la discussion du projet de loi pour l'égalité des chances. Ainsi, la Haute autorité peut désormais demander à être entendue par les juridictions civiles, pénales ou administratives. Par ailleurs, aux termes de l'article 11-3 de la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 modifiée portant création de la HALDE, celle-ci peut, en cas de refus de la proposition de transaction qu'elle a présentée à un auteur de discrimination, ou en cas d'inexécution d'une transaction acceptée et homologuée, mettre en mouvement l'action publique par citation directe.

* 78 Le montant des sanctions prononcées par les AAI et les API est versé au budget de l'Etat et non affecté à ces autorités.

* 79 Cf. le III, A, 3, du présent rapport.

* 80 Fusionnée avec le Conseil des marchés financiers (CMF) au sein de l'AMF.

* 81 Martine Lombard, Brèves remarques sur la personnalité morale des institutions de régulation, RJEP/CJEG, n° 619, avril 2005.

* 82 Voir le III, A du présent rapport.

* 83 Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance.

* 84 Avis publié dans le rapport public 2006 du Conseil d'Etat, p. 211.

* 85 Fondé sur la perception de ressources propres dans le cadre de sa personnalité morale.

* 86 Mme Martine Lombard relève que « dans un cas extrême, il faudrait même que le Gouvernement puis le Parlement décident de venir, ou non, précipitamment à son secours pour éviter que l'instance de régulation soit le cas échéant mise en cessation de paiement par un sinistre de grande ampleur. Il n'est pas acquis que ce soit là le gage d'une indépendance accrue par rapport aux autres autorités de l'Etat », RJEP/CJEG, n° 619, avril 2005.

* 87 Cet établissement public devient un service de la nouvelle Agence française de lutte contre le dopage.

* 88 Martine Lombard, Brèves remarques sur la personnalité morale des institutions de régulation, RJEP/CJEG, n° 619, avril 2005.