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Les autorités administratives indépendantes : évaluation d'un objet juridique non identifié (Tome 1 : Rapport)

 

B. CONTRÔLER LA MULTIPLICATION DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES

1. Regrouper les AAI intervenant dans des secteurs connexes ?

A observer la multiplication des autorités administratives indépendantes, qui interviennent dans des secteurs parfois très proches, peut surgir la question de leur fusion.

Le législateur a d'ailleurs déjà procédé à de tels regroupements, par exemple au sein de l'Autorité des marchés financiers, qui a opéré la fusion de la Commission des opérations de bourse, du Conseil des marchés financiers et du Conseil de discipline de la gestion financière. Chacun s'accorde aujourd'hui à reconnaître le succès de cette réorganisation.

Serait-il aujourd'hui pertinent de procéder à de nouveaux regroupements ?

M. Jean-Marie Pontier relève que « l'un des problèmes en France est sans doute de savoir, surtout dans la perspective envisageable de « couvrir » de nouveaux domaines par des AAI, s'il ne conviendrait pas de regrouper au moins certaines d'entre elles au sein de sortes de « super-AAI » dont un des mérites au moins serait l'unification inévitable des règles et des procédures applicables. Ainsi l'on a pu constater que, dans certains pays, les fonctions qui sont celles que nous avons attribuées à une AAI particulière, le Défenseur des enfants, étaient assurées par l'équivalent du Médiateur. De même on peut s'interroger sur la multiplication d'autorités dans le domaine de la régulation. La prise en compte de la spécificité de chaque domaine n'implique peut-être pas nécessairement la création, dans chaque cas, d'une AAI. »

Dans l'étude conduite par Mme Marie-Anne Frison-Roche, sont mises en évidence des convergences entre certains AAI, suscitées notamment par l'évolution des techniques. Ainsi, « la convergence en matière de télécommunication et d'audiovisuel rend moins évidente la distinction entre le contenant et le contenu, ce qui remet en discussion la distinction précédente entre l'Autorité de régulation des télécommunications (contenant) et le Conseil supérieur de l'audiovisuel (contenu). »

Un autre croisement de compétences peut être identifié dans les secteurs bancaire et financier. Ainsi, alors que les établissements bancaires sont aujourd'hui des acteurs essentiels du secteur financier, les compétences respectives de l'Autorité des marchés financiers, de la Commission bancaire et du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement paraissent se recouper.

Mme Marie-Anne Frison-Roche considère d'ailleurs que « s'il y a une fusion envisageable, cela pourrait être à l'intérieur de la régulation bancaire, entre la Commission bancaire et le CECEI, qui ont le même objectif prudentiel, la première en aval, le second en amont, fonction qui serait exercée en continu par une autorité unique de régulation prudentielle bancaire. »

L'intervention croissante des assurances dans le domaine bancaire et financier pourrait même conduire à imaginer la fusion des autorités de contrôle de ces deux secteurs de plus en plus proches (AMF et ACAM).

Par ailleurs, la France a choisi de créer des autorités administratives indépendantes de régulation sectorielles et de maintenir une autorité, le Conseil de la concurrence, chargée de sanctionner les comportements anticoncurrentiels. Or, les premières ont pour mission de « favoriser l'ouverture à la concurrence de secteurs naguère monopolistiques » (Marie-Anne Frison-Roche). La loi organise alors les rapports entre ces autorités -CSA, ARCEP, CRE- et le Conseil de la concurrence89(*).

Toutefois, lors de l'ouverture à la concurrence du secteur postal, l'extension des compétences de l'Autorité de régulation des télécommunications a été préférée à la création d'une nouvelle entité, même si, comme le souligne Mme Marie-Anne Frison-Roche, ces deux secteurs obéissent à des logiques différentes.

De même, lors de l'ouverture à la concurrence du marché du gaz, l'extension des compétences de la Commission de régulation de l'électricité parut plus cohérente que la création d'une autorité nouvelle.

Notre collègue M. François-Michel Gonnot, député, rapporteur du projet de loi relatif aux marchés énergétiques et au service public de l'énergie, avait ainsi estimé que cette extension des compétences de la Commission de régulation de l'électricité « avait le mérite de permettre une certaine optimisation des moyens, sans faire obstacle à la nécessaire prise en compte des spécificités du secteur gazier par une organisation interne adaptée »90(*).

Pourtant, le législateur, face à la possibilité de réaliser de nouvelles fusions, a parfois préféré d'autres solutions. L'extension des missions de la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) à la réalisation des informations publiques aurait pu constituer une occasion pour le législateur de fusionner cette autorité avec la CNIL.

En effet, le nouvel article 13 de la loi du 17 juillet 1978, issu de l'ordonnance du 6 juin 2005, dispose que toute réutilisation d'informations publiques contenant des données à caractère personnel est soumise aux dispositions de la loi du 6 janvier 1978. Tout traitement visant à réutiliser de telles données devra par conséquent faire l'objet de formalités préalables auprès de la CNIL.

La CADA devant assurer le contrôle de l'application du principe de liberté de réutilisation des informations publiques, à des fins commerciales ou non, l'exercice de ces nouvelles compétences aurait pu être assuré dans le cadre d'un regroupement avec la CNIL.

L'ordonnance du 6 juin 2005, transposant la directive 2003/98/CE du 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des données du secteur public, a cependant maintenu deux AAI distinctes. Néanmoins, afin d'améliorer leur articulation sur ce point d'intersection de leurs compétences, elle a prévu, comme l'a indiqué M. Jean-Pierre Leclerc, président de la CADA, à votre rapporteur, qu'un membre de cette autorité soit une personnalité qualifiée en matière de protection des données personnelles, nommée sur la proposition du président de la CNIL.

Ainsi, le regroupement de certaines AAI peut sembler a priori propice à une organisation plus cohérente des AAI intervenant dans des secteurs connexes.

Toutefois, l'adjonction de nouvelles compétences aux autorités existantes et la mise en place de mécanismes «d'interrégulation »91(*) constituent également des outils adéquats pour une rationalisation de ces différentes entités.

En effet, comme le montre Mme Marie-Anne Frison-Roche, « l'adjonction d'une nouvelle mission (comme la transformation de l'ART pour devenir l'ARCEP et prendre en charge la régulation postale) est un exercice moins périlleux que la fusion proprement dite, car celle-ci oblige à réconcilier dialectiquement deux cultures, deux corps de professionnels, ce qui est plus difficile que l'embauche et l'ajout ».

Il apparaît donc souhaitable que le législateur, avant d'envisager la création de nouvelles AAI, vérifie si les missions correspondantes ne peuvent être confiées à une autorité préexistante. Evitant ainsi l'atomisation de ces entités, il pourrait favoriser des économies d'échelle et assurer une meilleure identification de chaque autorité.

Recommandation n° 6 :

L'Office considère que le législateur ne doit pas rejeter a priori toute réorganisation du paysage des AAI qu'il a créées. Il estime que l'examen régulier de l'activité de chaque autorité par les organismes parlementaires compétents peut, le cas échéant, faire émerger des possibilités de fusion ou d'absorption de nature à simplifier notre système d'autorités administratives indépendantes, notamment en matière de régulation.

Recommandation n° 7 :

L'Office préconise la réalisation, avant la création de toute nouvelle AAI, d'une évaluation approfondie visant à déterminer si les compétences qui seraient confiées à cette nouvelle entité ne pourraient être assumées par une autorité existante.

2. Coordonner l'activité des AAI : l'interrégulation et la mutualisation des moyens

Les procédures d'interrégulation assurent une coopération étroite entre les AAI qui interviennent sur des dossiers communs, en organisant les possibilités de saisine d'une autorité par une autre, ou en définissant des règles d'échange d'informations.

Dans l'étude remise à votre rapporteur, Mme Marie-Anne Frison-Roche identifie trois raisons d'intensifier l'interrégulation procédurale entre les AAI :

- faire bénéficier une institution, qui peut être d'ailleurs non seulement une AAI mais aussi un ministère ou une juridiction, d'une expertise spécifique ;

- assurer le traitement de chaque dossier par l'autorité la plus pertinente. Ainsi, un dossier dont est saisi le Médiateur de la République ou la Commission nationale de déontologie de la sécurité et faisant apparaître avant tout un comportement discriminatoire doit pouvoir être transmis à la HALDE ;

- donner la possibilité à une autorité d'apporter à un dossier, par l'échange d'informations, un traitement complémentaire de celui réalisé par l'autorité principalement saisie.

L'interrégulation peut ainsi être assurée par différents moyens92(*) :

- la participation croisée au sein des collèges des AAI. Ainsi, le président de l'AMF siège es qualité au Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) et le président de la Commission bancaire est membre du collège de l'AMF.

- la création de groupes de liaison. Ainsi, le groupe de liaison entre le CSA et l'ARCEP se réunit environ une fois par mois, sous la co-présidence d'un membre du collège de chaque autorité93(*).

- la participation à des groupes intersectoriels, tels que ceux qui réunissent, dans le secteur bancaire et financier, le CECEI, l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, la Commission bancaire et l'AMF.

- les procédures de consultation préalables, d'avis et de communication. Mme Marie-Anne Frison-Roche souligne ainsi que les décisions de sanction concernant les prestataires de services d'investissement doivent être communiquées entre les autorités intervenant dans les secteurs bancaire et financier, le code monétaire et financier autorisant un « secret partagé des informations »94(*).

Enfin, en dehors de tout cadre législatif, certaines autorités ont développé des relations de travail sur trois thèmes principaux, selon les indications fournies à votre rapporteur par le Médiateur de la République95(*) :

- la mutualisation des moyens, notamment en matière de commande publique et de gestion des ressources humaines ;

- la mise en place d'indicateurs et d'objectifs dans le cadre de la nouvelle architecture budgétaire issue de la LOLF, ainsi que la définition des relations avec les responsables de programme ;

- l'organisation financière et comptable au regard du rôle des directeurs de programme.

L'Office parlementaire d'évaluation de la législation encourage fortement l'organisation de relations de travail entre les AAI.

La mutualisation des moyens peut en effet engendrer des économies substantielles lors de la passation de marchés publics pour la fourniture de biens ou de services, comme l'a indiqué M. Jean-Paul Delevoye, Médiateur de la République, à votre rapporteur.

Une telle coopération peut également faciliter l'activité des plus petites autorités, qui souvent ne disposent pas de moyens administratifs suffisants pour assurer, par exemple, de façon autonome la gestion de la paye96(*).

3. Favoriser l'interrégulation à l'échelle européenne

Les pays membres de l'Union européenne étant soumis à l'application de dispositions communes, particulièrement développées dans certains domaines comme la concurrence, une forme de régulation supranationale pourrait être envisagée.

Si des agences européennes ont été créées, elles ne s'apparentent pas à des autorités indépendantes mais plutôt à des observatoires, chargés de collecter des informations et d'alerter les autorités en cas d'infraction. Tel est le rôle de l'Autorité européenne de sécurité des aliments97(*).

L'étude de droit comparé remise à votre rapporteur souligne en effet que ces agences ne sont en général pas dotées d'un pouvoir de décision autonome98(*). Leur rôle est avant tout de donner des avis et de conduire des actions de prévention (Agence européenne pour l'environnement, Agence européenne des médicaments, Office communautaire des variétés végétales99(*)).

Certaines exercent toutefois des pouvoirs de normalisation, comme l'Agence européenne pour la sécurité des réseaux et de l'information.

En outre, le rapprochement des législations nationales, sous l'effet du droit communautaire, rend nécessaire la mise en place de dispositifs de régulation sectoriels de plus en plus similaires.

Ainsi, comme le relève Mme Anne-Marie Frison-Roche, « il est essentiel que chaque législateur s'instruise des autres législations nationales et prenne en considération les positions des institutions européennes, non pas seulement d'une façon passive par la transposition des « paquets » de textes communautaires qui affectent l'organisation institutionnelle des régulations économiques ou sociales, mais en participant directement à cette élaboration européenne ».

Trois approches de l'articulation entre les autorités administratives indépendantes nationales et les instances européennes peuvent être distinguées :

a) Le secteur de la concurrence : la mise en réseau des autorités nationales, coordonnée par la Commission européenne

Le règlement n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité instituant la Communauté européenne prévoit que la Commission et les autorités de concurrence des Etats membres forment ensemble un « réseau d'autorités publiques appliquant les règles communautaires de concurrence en étroite coopération [...]. La commission fixe et modifie, en étroite coopération avec les Etats membres, les modalités détaillées de coopération au sein de ce réseau ».

Ce réseau est donc constitué autour de la Commission européenne, qui exerce un rôle déterminant en matière de concurrence. Un tel schéma n'est pas transposable à tous les secteurs.

b) Le processus dit « Lamfalussy » dans le domaine de la régulation financière

La régulation financière à l'échelle européenne emprunte une voie originale, initiée par la présidence française de l'Union européenne en juillet 2000, qui avait, à cette fin, confié un mandat à un comité des sages présidé par l'ancien président de l'Institut monétaire européen, M. Alexandre Lamfalussy100(*).

Ce processus, adopté lors du Conseil européen de Stockholm en 2002, donne un rôle accru aux autorités de régulation boursière, tant dans l'élaboration des normes que pour leur application. Ces autorités sont organisées au sein du Comité des régulateurs de valeurs mobilières (CESR) ou siègent leurs présidents. Ce comité, ainsi que le Comité européen des valeurs mobilières (CEVM) composé des Etats membres, assistent la Commission dans l'élaboration des dispositions techniques (comitologie).

Comme le souligne Mme Marie-Anne Frison-Roche, une telle démarche ne peut fonctionner que si le législateur national façonne l'autorité compétente de façon adaptée à la structure de ses homologues, et s'il lui donne « mission de participer efficacement à ce réseau ». Ainsi, la COB et le CMF ont été fusionnés au sein de l'AMF « pour que les autres membres du réseau pussent n'avoir qu'un seul interlocuteur en France »101(*).

L'étude de Mme Marie-Anne Frison-Roche souligne qu'un semblable effort de rapprochement et d'harmonisation des autorités nationales devrait être conduit dans le secteur de l'énergie102(*), afin de susciter la construction d'un véritable marché européen unifié.

c) L'organisation des AAI et de leurs homologues au sein de groupes de travail à l'échelle européenne

De façon plus ou moins formalisée, nombre d'AAI nationales ont constitué, avec leurs homologues des pays européens, des forums ou des groupes de travail qui adoptent des « positions communes ». Comme le relève Mme Marie-Anne Frison-Roche, la portée de cette activité doctrinale « est de fait normative puisque la Commission européenne les prend en considération », dans certains secteurs comme les télécommunications.

La Commission de régulation de l'énergie participe ainsi au Conseil des régulateurs européens de l'énergie. Le Conseil de la concurrence appartient au réseau des autorités européennes de concurrence, ainsi qu'au réseau international du même secteur.

Mais cette forme de relations européennes et internationales ne touche pas seulement les autorités de régulation économique. Les AAI vouées à la protection des droits et libertés ont également constitué des réseaux : le Médiateur de la République s'implique au sein du réseau européen des médiateurs et la CNIL représente la France dans le groupe de travail sur la protection des personnes à l'égard du traitement des données à caractère personnel, le « groupe de l'article 29 »103(*).

L'Office partage l'analyse établie par Mme Marie-Anne Frison-Roche, selon laquelle la constitution de réseaux transnationaux contribue à la construction d'une « identité sociale européenne à travers des adhésions nationales à un modèle commun ».

Enfin, ces réseaux montrent que le recours de la France à des autorités indépendantes pour assumer certaines missions s'inscrit dans une démarche commune à la plupart des pays européens. La coopération internationale de ces autorités, échappant à la voie diplomatique pour s'exercer directement, semble particulièrement efficace et renforce leur légitimité.

Recommandation n° 8 :

L'Office considère que les AAI doivent être autorisées et incitées à développer des relations avec leurs homologues européens, afin d'assurer dans leur domaine un niveau de protection des libertés équivalent ou une régulation répondant à des critères uniformes.

* 89 Lorsque le Conseil de la concurrence est saisi, en application de l'article L. 430-5 du code de commerce, de concentrations ou de projets de concentration concernant, directement ou non, un éditeur ou un distributeur de services de radio et de télévision, il recueille l'avis du CSA. Le Conseil de la concurrence communique, à cet effet, au CSA toute saisine relative à telles opérations. Le CSA transmet ses observations au Conseil de la concurrence dans le délai d'un mois suivant la réception de cette communication. En outre, le CSA saisit le Conseil de la concurrence des pratiques anticoncurrentielles dont il a connaissance dans les secteurs de la radio et de la télévision. Cette saisine peut être assortie d'une demande de mesures conservatoires dans les conditions prévues à l'article L. 164-1 du code de commerce. De même, aux termes de l'article L. 5-8 du code des postes et des communications électroniques, le président de l'ARCEP saisit le Conseil de la concurrence des abus de position dominante et des pratiques entravant le libre exercice de la concurrence dont il pourrait avoir connaissance dans le secteur des communications électroniques et dans le secteur postal. Le Conseil de la concurrence communique à l'ARCEP toute saisine entrant dans le champ de compétence de celle-ci et recueille son avis sur les pratiques dont il est saisi dans le secteur des communications électroniques.

* 90 Cf. rapport fait au nom de la commission des affaires économiques sur le projet de loi relatif aux marchés énergétiques et au service public de l'énergie par M. François-Michel Gonnot, Assemblée nationale, n° 400 (26 novembre 2002).

* 91 Cf. les risques de régulation, l'hypothèse de l'interrégulation, Marie-Anne Frison-Roche, dir., Presses de Sciences-Po/Dalloz, coll. Droit et économie de la régulation, tome 3, p. 69-80.

* 92 Décrits avec précision au sein de l'étude réalisée par Mme Marie-Anne Frison-Roche.

* 93 De même, l'article L. 613-3 du code monétaire et financier dispose que « la Commission bancaire et l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles se réunissent conjointement au moins deux fois par an et en tant que de besoin sur des sujets d'intérêt commun. »

* 94 L'article L. 631-1 du code monétaire et financier prévoit en effet que :

« Sont autorisés à se communiquer les renseignements nécessaires à l'accomplissement de leurs missions respectives la Banque de France, le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, la commission bancaire, l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, le Comité des entreprises d'assurance, l'Autorité des marchés financiers, le fonds de garantie des dépôts institué par l'article L. 312-4, le fonds de garantie institué par l'article L. 423-1 du code des assurances, les entreprises de marché et les chambres de compensation. Les renseignements ainsi recueillis sont couverts par le secret professionnel en vigueur dans les conditions applicables à l'organisme qui les a communiqués et à l'organisme destinataire. »

* 95 Participent à ces échanges, outre le Médiateur de la République, la Commission nationale de déontologie de la sécurité, la Commission consultative du secret de la défense nationale, la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité, la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques, la Commission de régulation de l'énergie, le Conseil de prévention et de lutte contre le dopage, la CNIL, l'ARCEP, le CSA et le Défenseur des enfants.

* 96 Sur ce point, voir le III, A du présent rapport.

* 97 Etablie par le règlement n° 178/2002 du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2002.

* 98 Cf. le tome II du présent rapport, partie consacrée aux agences de l'Union européenne, réalisée par Mme Sophie Perez, maître de conférence à l'Université Sophia Antipolis, sous la direction de M. Jean-Marie Pontier.

* 99 L'Agence européenne pour l'environnement a été créée par le règlement n° 1210/90 du Conseil du 7 mai 1990, modifié par le règlement n° 933/1999 du Conseil du 29 avril 1999 ; l'Agence européenne des médicaments a été instaurée par le règlement n° 2309/93 du Conseil du 22 juillet 1993 et l'Office communautaire des variétés végétales par le règlement n° 2100/94 du Conseil du 27 juillet 1994.

* 100 Cf. Jean-Pierre Jouyet, Articulation ou désarticulation des régulations nationales ou internationales, in Les risques de régulation, Marie-Anne Frison-Roche, dir., Presses de Sciences-Po/Dalloz, 2005, p. 115.

* 101 Par ailleurs, l'article L. 621-1 du code monétaire et financier dispose que l'AMF apporte son concours à la régulation des marchés d'instruments financiers aux échelons européen et international.

* 102 En France, ce rapprochement concernerait la CRE.

* 103 Ce groupe a été établi en application de l'article 29 de la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel. Il s'agit d'un organe consultatif européen indépendant, composé d'un représentant de l'autorité ou des autorités de contrôle désignées par chaque Etat membre, d'un représentant de l'autorité ou des autorités créées pour les institutions et organismes communautaires et d'un représentant de la Commission.