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L'évolution des jeux de hasard et d'argent : le modèle français à l'épreuve

 

4. Le problème de la compatibilité avec le droit communautaire

a) Des approches divergentes

Les nouvelles technologies, s'agissant des jeux ou de toute autre activité qui peut s'exercer à distance, font éclater les frontières et la segmentation traditionnelle des marchés.

Mais chaque Etat, sur ce sujet sensible, tient à défendre ses conceptions et ses valeurs.

Le défaut actuel d'harmonisation en Europe des législations nationales pose problème et entraîne l'application directe des traités, sous le contrôle du juge européen.

Ce dernier (voir plus loin) considère le jeu comme une activité économique et, plus particulièrement, comme une prestation de services.

Or, ce point de vue, on l'a vu, n'est pas exactement celui du droit français et de nos juridictions nationales. Ainsi :

- pour le Conseil d'Etat, la réglementation des casinos, par exemple, ne poursuit pas un objectif de nature économique mais a pour objet la protection de l'ordre public par la limitation des jeux ; les considérations de police l'emportent sur celles de mise en concurrence s'agissant des concessions de service public accordées à ces établissements (dont la durée n'est pas nécessairement celle de l'amortissement des investissements envisagés) ;

- le Conseil de la concurrence (voir aussi plus haut) a renvoyé au juge administratif une affaire récente dont il était saisi, parce que l'activité des casinos n'était pas assimilable, selon lui, à un service ;

- enfin, le Conseil constitutionnel n'a pas intégré le principe de libre concurrence au bloc de constitutionnalité alors qu'il s'agit d'un des fondements de la construction européenne116(*).

b) Les conceptions de la Commission européenne

Gardienne des traités et promotrice de la construction européenne, la commission de Bruxelles a une conception des jeux différente.

La Cour de justice ayant reconnu le jeu comme une activité économique, la commission considère qu'elle l'est à part entière alors que, pour la France, il s'agit d'une activité économique « pas comme les autres ».

La mission principale de la communauté (traité CE - article 2) est, par l'établissement d'un marché commun, de promouvoir, au sein de l'Union, un « développement harmonieux...des activités économiques, ... par la mise en oeuvre d'un marché intérieur, caractérisé par l'abolition des obstacles à la libre circulation entre les Etats membres... des services... et par le rapprochement des législations nationales dans la mesure nécessaire ».

S'agissant de services (chapitre 3 du traité), les restrictions à leur libre prestation sont interdites (article 49), comme, de façon générale, celles à la liberté d'établissement (article 49).

Par ailleurs, l'article 31 du traité dispose que « les Etats aménagent les monopoles nationaux... de telle façon que soit assurée l'exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des Etats membres ».

Certes, l'article 46 autorise, à cet égard, des dispositions spéciales « justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique », auxquelles le juge européen s'est parfois référé (voir plus loin).

Mais la commission ne s'y arrête guère !

Dans un document publié le 29 décembre 2000, intitulé « Stratégie pour un marché intérieur des services », elle a stigmatisé les projets monopolistiques des Etats, y compris ceux des loteries nationales.

A l'occasion de son rapport du 30 juillet 2002, elle a par ailleurs expressément mentionné les restrictions nationales aux jeux, paris et loteries comme étant des barrières à la libre prestation de services.

Puis elle a chargé l'Institut suisse de droit comparé de recenser les obstacles, dans le domaine des jeux, au bon fonctionnement et à l'achèvement de la mise en place du marché intérieur européen117(*), implicitement considéré, donc, comme un objectif à atteindre.

Poursuivant la mise en oeuvre de sa stratégie, elle a ensuite proposé d'inclure dans la directive services des dispositions prévoyant une harmonisation complémentaire et progressive des réglementations relatives à certaines activités, dont les jeux d'argent.

Il aurait été permis, quant à ces derniers, de déroger, de façon transitoire, au principe du pays d'origine, pour des raisons d'ordre public, liées, notamment, à la protection des mineurs.

La matière ne relevant pas du troisième pilier (justice et affaires intérieures), l'unanimité n'était pas requise.

La procédure de codécision s'appliquait.

Le Conseil et le Parlement ont rejeté, sans ambiguïté, l'initiative de la commission.

Les jeux d'argent118(*) ayant également été exclus d'une précédente directive sur le commerce électronique (2000/31/CE), on se retrouve dans une situation (voir plus haut) dans laquelle, faute de texte communautaire, le traité s'applique directement, sous la surveillance du juge.

Les juridictions nationales doivent assurer, chacune en ce qui les concerne, le respect et la mise en oeuvre du droit communautaire.

La Cour de justice des communautés européennes est compétente, de son côté, pour statuer, à titre préjudiciel, sur toute difficulté d'interprétation du traité.

Elle peut être saisie (article 230) par un Etat membre, le conseil et la commission, ainsi que par toute personne physique ou morale, contre des décisions qui la concernent directement et individuellement ou dont elle est le destinataire.

Pour sa part, la commission dispose, vis-à-vis des Etats membres, de la procédure générale d'infraction qui lui permet, au terme d'une instance précontentieuse, de demander à la Cour de justice de faire constater les manquements qu'elle leur reproche.

C'est ainsi qu'elle vient de décider d'envoyer à la France (ainsi qu'à l'Autriche et à l'Italie), à la suite du dépôt de plaintes auprès d'elle, des lettres de mise en demeure leur demandant des explications sur d'éventuelles restrictions, apportées par leurs législations, à la fourniture de services de jeux d'argent.

Concernant notre pays, il s'agit essentiellement - semble-t-il - pour la commission, de s'assurer que les restrictions imposées aux prestataires de paris à distance, régulièrement établis et titulaires d'une licence dans d'autres Etats membres, sont justifiées au regard des exigences du droit communautaire.

Résumé de la mise en demeure adressée à la France *
par la Commission européenne

*(reçue à l'achèvement de la rédaction de ce rapport)

La lettre de mise en demeure, adressée le 12 octobre, par le commissaire européen Charlie Mac Greevy au ministre des affaires étrangères français, Philippe Douste Blazy, estime que la France manque aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 49 du traité instituant la communauté européenne1 en imposant des restrictions juridiques à la prestation et à la promotion de services de jeux et de paris.

Tout en prétendant attirer l'attention du gouvernement français sur l'ensemble de la législation française relative aux loteries et aux paris sportifs, y compris les courses de chevaux, la commission déclare vouloir se focaliser sur les effets restrictifs de la législation française sur la fourniture et la promotion des prestations de paris sportifs à distance.

Elle rappelle, en ce qui concerne leur organisation, la jurisprudence de la Cour européenne qui assimile l'offre de ces paris sur Internet à des services dont la libre prestation ne peut pas, en principe, être restreinte.

Elle estime ne pas avoir trouvé de justification valable à ces restrictions, surtout lorsqu'elles s'adressent à des prestataires agréés, légalement établis dans un autre Etat membre, où qui y sont soumis à des contrôles appropriés (en vue, notamment, d'écarter tout risque de blanchiment2).

S'agissant de la publicité en faveur de ces paris, elle cite une jurisprudence de la Cour de justice3, selon laquelle l'interdiction de la publicité est une restriction à la libre prestation de services, même lorsqu'elle est dépourvue de caractère discriminatoire, dans la mesure où elle affecte le libre exercice d'une activité économique (offre d'espaces publicitaires) qui possède une dimension transfrontalière.

Elle rappelle que, selon l'arrêt Gambelli, les autorités d'un Etat ne sauraient invoquer, en l'espèce, la nécessité de réduire des occasions de jeux pour des raisons d'ordre public social lorsqu'elles encouragent, en même temps, les consommateurs à participer aux activités concernées afin d'en retirer des bénéfices sur le plan financier (cette motivation prêtée à l'Etat français n'est pas du tout avérée !).

S'appuyant sur les conclusions du premier rapport de votre commission des finances, elle juge que la prévention de la dépendance au jeu est insuffisante en France (ce qui est, en revanche, exact).

S'intéressant plus particulièrement aux courses de chevaux, la commission européenne fait valoir que la nécessité de protéger des recettes susceptibles d'apporter une contribution significative aux finances publiques et au financement d'activités d'intérêt public ne semble pas pouvoir constituer, en soi, une justification valable pour interdire toute forme de concurrence commerciale à l'activité du PMU4 (il faudra trouver d'autres arguments, par exemple proposer à des sociétés de courses étrangères d'adhérer au GIE).

1 Libre prestation de services.

2 Directive 91/308 modifiée.

3 Arrêts Gourmet et Alpine Investments.

4 Qui n'est pas un monopole.

Déjà, l'inclusion par un décret119(*) des casinos parmi les secteurs stratégiques dans lesquels les investissements étrangers devaient être soumis à une autorisation préalable, avait suscité une mise en demeure de la commission au mois d'avril 2006 (cette mesure particulière, aujourd'hui, ne soulève plus de difficultés).

Certes, la commission joue ainsi son rôle de « gardienne des traités » et prétend ne pas vouloir « libéraliser » le secteur, ni même s'en prendre aux monopoles en tant que tels.

Votre rapporteur s'étonne toutefois de la voir faire preuve de tant de zèle en la matière, si peu de temps après le refus du Conseil et du Parlement européen de rentrer dans ses vues.

Il lui semble que, dans l'ensemble, le fait d'avoir contenu le niveau de la consommation de jeux des ménages français sous la moyenne européenne est plutôt un gage de réussite de nos autorités.

Si la France doit justifier toutefois d'une politique qui peut sembler à la fois limitative et expansive, on ne peut cependant pas lui reprocher en même temps de ne pas ouvrir son marché et de ne pas suffisamment contrôler la croissance de l'offre de jeux chez elle.

Si nécessaire, la Cour de justice des communautés européennes sera amenée à trancher la question.

* 116 Article 3 du traité instituant la Communauté européenne : « L'action de la Communauté comporte... un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur ».

* 117 La partie économique de l'étude a été, en partie, sous-traitée au centre d'étude des jeux d'argent de l'université de Salfard qui aurait déjà effectué des travaux pour le compte de bookmakers anglais.

* 118 A l'exception des concours et jeux promotionnels.

* 119 Décret n° 2005-1739 du 30 décembre 2005 réglementant les relations financières avec l'étranger.