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Faut-il revoir la loi sur les jeux en ligne ?

12 octobre 2011 : Faut-il revoir la loi sur les jeux en ligne ? ( rapport d'information )

B. LES DÉTERMINANTS DE L'ÉQUILIBRE ÉCONOMIQUE

1. Le régime fiscal : a minima, privilégier le produit brut des jeux
a) Faire évoluer l'assiette vers le PBJ

Ainsi qu'il a été exposé dans la première partie du présent rapport d'information, le régime fiscal des jeux en ligne est au coeur des préoccupations des opérateurs « alternatifs » en raison de son caractère structurant pour leur modèle économique et leurs perspectives de rentabilité. Aucun opérateur n'ayant été rentable sur cette activité en 2010 et n'ayant probablement prévu de l'être en 2011 voire en 2012, malgré la réduction du coût de l'agrément et, dans une moindre mesure, des dépenses de publicité et de marketing, on est effectivement en droit de se demander si ce régime fiscal ne constitue pas un obstacle dirimant à l'attractivité économique du marché légal.

La question de l'assiette précède celle du niveau de la pression fiscale. Le produit brut des jeux est l'assiette la plus communément retenue en Europe, y compris dans les pays qui viennent de faire évoluer leur législation, car elle est économiquement plus rationnelle. La « banalisation » du PBJ tend ainsi à atténuer la difficulté, évoquée supra, liée aux conventions d'éviction de la double imposition. En outre, selon certaines analyses, le PBJ n'est pas assimilable à un revenu ni à un élément de revenu, de sorte que serait écartée l'applicabilité des conventions fiscales établies selon le modèle de l'OCDE.

L'assiette des mises permet il est vrai d'assurer plus directement le respect du plafond du TRJ. Elle peut cependant exercer un effet pervers, en incitant les opérateurs de paris à une gestion trop prudente des cotes150(*), qui les dessert dans les comparaisons avec les sites illégaux, et à privilégier l'octroi de bonus pour « doper » le TRJ. Malgré le plafonnement151(*) à 0,9 euro par donne opportunément introduit par nos collègues députés lors de l'examen de la loi, cette assiette entre également en contradiction avec deux spécificités du poker :

- elle est distincte de celle appliquée au poker dans les salles de casinos, la commission perçue par l'établissement étant intégrée dans le PBJ taxable ;

- elle peut conduire à fiscaliser des sommes misées sans que la partie soit achevée (règle dite du « no flop no drop », cf. infra).

Une assiette fondée sur le PBJ serait plus cohérente avec les choix de nos principaux partenaires européens et offrirait davantage de flexibilité aux opérateurs dans la gestion des cotes fixes des paris sportifs et le pilotage infra-annuel du TRJ.

Votre rapporteur n'ignore pas les difficultés d'un changement d'assiette mais considère que le bilan coûts/avantages plaide en faveur d'une transition vers le PBJ. Cette évolution ne se conçoit cependant qu'en maintenant le principe du plafonnement du TRJ afin d'éviter toute manipulation. Il est toutefois possible que ce changement soit dans un premier temps suivi, à taux de prélèvement équivalent et à volume de mises inchangé, d'une légère réduction du PBJ en raison d'une hausse du TRJ152(*). Selon un phénomène de « courbe en J », l'amélioration de la compétitivité des sites légaux devrait ensuite favoriser une progression des mises et du PBJ.

A moyen terme, afin de maintenir le principe d'uniformité de l'assiette, il serait sans doute également nécessaire de retenir le PBJ pour l'ensemble des jeux du réseau physique, ce qui représenterait un retour à la situation antérieure à l'ouverture153(*), sauf pour les jeux de la Française des jeux.

Proposition 10 : Retenir l'assiette du PBJ pour les jeux en ligne tout en maintenant le principe du plafonnement du TRJ. Dans une phase ultérieure, appliquer la même assiette aux paris hippiques et sportifs du réseau physique.

b) La problématique du taux : ne pas « brader » le secteur en se fondant sur des hypothèses incertaines

Depuis les débats sur la loi d'ouverture, un grand nombre de parties prenantes, au premier rang desquelles les nouveaux opérateurs agréés, ont milité en faveur d'un allègement de la pression fiscale afin de permettre d'exercer une activité rentable, de renforcer l'attrait des sites légaux et de se rapprocher du taux moyen pratiqué ou adopté dans d'autres pays européens.

Notre collègue député Jean-François Lamour, exprimant un avis personnel dans son rapport d'information conjoint avec Aurélie Filipetti154(*), a ainsi proposé d'établir un prélèvement global155(*) de 20 % du PBJ pour l'ensemble des paris et jeux autorisés, tout en relevant le taux plafond du TRJ de 85 % à 90 %. L'AFJEL, dans son livre blanc précité, formule une proposition très proche : 20 % du PBJ pour les paris sportifs et le poker, et 38 % pour les paris hippiques, là aussi accompagné d'une augmentation du plafond du TRJ, à un niveau entre 90 % et 95 %.

Un tel prélèvement de 20 % du PBJ serait identique à celui prévu au Danemark ou dans le Land du Schleswig-Holstein, mais supérieur156(*) à ceux en vigueur en Italie (3 % à 20 % du PBJ selon les jeux), à Gibraltar (1 % du chiffre d'affaires) et à Malte (jusqu'à 5 % du PBJ selon la licence), et inférieur à ceux de l'Espagne (22 % à 25 % du PBJ, auquel s'ajoutent les taxes régionales) et de la Grèce (30 %).

Par rapport à la situation française actuelle, il représenterait toutefois un allègement très important des prélèvements publics, de l'ordre de 87,8 % pour les paris sportifs157(*), en retenant de part et d'autre l'hypothèse - certes simplificatrice - d'un TRJ réel équivalent au plafond, de 85 % ou 90 % selon le cas.

Il est vraisemblable qu'un tel allègement renforcerait sensiblement la pérennité économique et l'attractivité des opérateurs alternatifs. Votre rapporteur estime cependant que le risque de perte de recettes pour l'Etat serait trop grand, au moins pendant les deux premières années de mise en oeuvre, et en tout état de cause incompatible avec le contexte budgétaire actuel, qui n'offre absolument aucune marge de manoeuvre.

Votre rapporteur se veut donc prudent en ce domaine. Si le PBJ est retenu, il appartiendra au Gouvernement de décider s'il choisit de redynamiser et consolider le marché légal, le cas échéant au prix d'une moins-value fiscale à moyen terme, ou de préserver autant que possible les recettes des différents affectataires et de l'Etat en particulier en appliquant une stricte équivalence des taux.

Si l'assiette des mises est maintenue, il pourrait être envisagé de restaurer le principe d'harmonisation des taux entre paris, auquel l'article 34 de la loi de finances pour 2011 a mis fin, ce qui impliquerait d'abaisser le taux des prélèvements fiscaux sur les paris sportifs de 5,7 % à 4,6 %. Cette diminution permettrait aux opérateurs de rééquilibrer quelque peu leur compte de résultat et contribuerait à enrayer la chute des mises.

Proposition 11 : Si l'assiette du PBJ est mise en oeuvre, il appartient au Gouvernement de fixer le nouveau taux du prélèvement, dans le cadre d'un arbitrage entre la sécurité fiscale à court terme et une possible redynamisation du marché légal.

Si l'assiette des mises est maintenue, le taux de prélèvement fiscal applicable aux paris sportifs pourrait être aligné sur le nouveau taux des paris hippiques, soit 4,6 %.

c) Les incertitudes entourant la TVA

Plusieurs opérateurs français, mais aussi des représentants des joueurs de poker, ont signalé à votre rapporteur un problème qui aurait trait aux disparités de taux de TVA en Europe.

Pour obtenir l'agrément, les opérateurs ne sont pas contraints d'être domiciliés en France, mais doivent le cas échéant désigner un représentant fiscal sur le territoire, qui acquitte à leur place les prélèvements obligatoires prévus par le régime fiscal français. Il y aurait donc une distorsion de concurrence entre les opérateurs domiciliés en France et ceux, nombreux, ayant établi leur siège social et fiscal à l'étranger et en particulier à Malte.

Votre rapporteur considère cependant que ces craintes - au demeurant souvent imprécises - sont infondées, du moins jusqu'au 13 mai 2012.

Il convient tout d'abord de rappeler que dans le cadre de la transposition du « paquet TVA » de 2008158(*), les règles de territorialité de la TVA intracommunautaire ont évolué au 1er janvier 2010159(*), essentiellement pour les services entre prestataire et preneur. Sauf dérogations expresses160(*), la prestation de services entre entreprises (services dits « B2B ») est en principe imposée à l'endroit où le preneur est établi, alors que les services fournis à des consommateurs finaux et particuliers (services « B2C »), tels que les jeux en ligne, sont imposés au lieu d'établissement (siège économique ou établissement stable161(*)) du prestataire.

Un opérateur de jeux établi en France acquitte donc normalement la TVA française, que le client soit domicilié en France ou dans un autre Etat membre. La fourniture de jeux est également située en France lorsque l'opérateur est établi hors de l'Union européenne et que le client non assujetti est domicilié en France.

Il n'y a cependant aujourd'hui pas de distorsion de concurrence au profit d'Etats appliquant un taux de TVA inférieur. En effet, conformément aux dispositions de l'article 135 de la directive du 28 novembre 2006162(*) (dite « directive TVA »), l'article 261 E du code général des impôts, tel que modifié par l'article 53 de la loi du 12 mai 2010, a étendu à l'ensemble des opérateurs de jeux en ligne l'exonération partielle de TVA dont bénéficiaient déjà les opérateurs historiques pour les jeux de loterie et de grattage et les paris hippiques et sportifs.

Les rémunérations perçues par les organisateurs et les intermédiaires qui participent à l'organisation de ces jeux demeurent cependant soumises à la TVA. A la suite d'un amendement de notre collègue député Yves Censi, cette exonération a été limitée à deux ans (y compris pour la FdJ et le PMU) à compter de la promulgation de la loi, soit jusqu'au 12 mai 2012.

Ce régime est toutefois transitoire et, s'agissant des services de télécommunication, de radiodiffusion ou de télévision et des services électroniques fournis aux consommateurs, la directive précitée du 12 février 2008 prévoit d'évoluer, à compter de 2015163(*), vers un principe d'imposition sur le lieu de résidence du consommateur. La situation est donc la suivante :

- du 13 mai 2010 au 12 mai 2012, l'organisateur de jeux établi en France est redevable de la TVA sur sa rémunération en France, et exonéré pour son produit d'exploitation ;

- du 13 mai 2012 au 31 décembre 2014, l'organisateur établi en France sera redevable de la TVA en France sur l'ensemble de ses revenus, soit son produit d'exploitation et sa rémunération ;

- à compter du 1er janvier 2015, l'organisateur sera redevable de la TVA sur tous ses revenus quel que soit son lieu d'établissement, dès lors que le joueur sera domicilié en France ou y résidera.

Votre rapporteur en conclut que les difficultés soulevées par les opérateurs concernent :

- l'application de la TVA au produit d'exploitation entre le 13 mai 2012 et le 31 décembre 2014, dont il résultera une possible discordance au détriment des opérateurs établis en France ;

- l'application actuelle de la TVA à d'autres prestations que les jeux en ligne, pour les opérateurs établis en France. Ce problème est toutefois avant tout lié au régime communautaire, qui encadre les taux de TVA et le champ des exonérations.

Votre rapporteur considère donc que le Gouvernement pourrait étudier l'opportunité d'une prolongation du régime d'exonération du produit d'exploitation jusqu'au 31 décembre 2014.

Proposition 12 : Afin d'éviter de possibles distorsions de concurrence, étudier l'opportunité d'une prolongation jusqu'au 31 décembre 2014 du régime actuel d'exonération de TVA du produit d'exploitation des opérateurs de jeux en ligne, figurant dans l'article 261 E du code général des impôts.

d) Assurer le partage entre communes du prélèvement sur les hippodromes

Le droit existant (article 47 de la loi) est favorable aux communes sur le territoire desquelles est implanté un hippodrome. Il pourrait néanmoins être utile et surtout plus juste de verser le produit du prélèvement aux établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) sur le territoire desquels est implanté l'hippodrome, à charge pour les communes concernées de répartir ensuite entre leurs membres le produit correspondant.

Pour limiter les abus, notre collègue député Jean-François Lamour, a, dans son rapport d'information conjoint avec Aurélie Filipetti, proposé un dispositif préventif selon lequel chaque EPCI devrait reverser chaque année à ses communes membres une fraction, qui ne pourrait être inférieure à 50 %, des sommes perçues. Le montant de cette fraction serait, de plus, fixé par une délibération du conseil de l'EPCI prise à la majorité qualifiée des deux tiers de ses membres. Elle serait, enfin, répartie selon des critères fixés librement par une délibération prise dans les mêmes conditions de majorité qualifiée.

Votre rapporteur tend à partager cette préconisation de notre collègue député Jean-François Lamour.

Proposition 13 : Verser le produit du prélèvement sur les hippodromes à l'établissement public de coopération intercommunale (EPCI) sur le territoire duquel est implanté l'hippodrome, plutôt qu'à la commune.

e) Supprimer le prélèvement « pre flop » sur le poker ?

Plusieurs opérateurs et associations de joueurs de poker en ligne ont sensibilisé votre rapporteur au fait que les modalités d'application de l'imposition des mises contreviennent à l'usage du « no flop no drop » du Texas Hold'em et de l'Omaha Poker, selon lequel l'opérateur ne prélève aucune commission sur le pot lorsque la partie s'est terminée « pre flop », c'est-à-dire avant que ne soit montré le « flop164(*) ».

La loi du 12 mai 2010, en ses articles 47 et 48, n'impose pas explicitement de prélever sur le tour pre-flop puisqu'elle dispose simplement que l'assiette est constituée du montant des sommes engagées par les joueurs, des gains réinvestis sous forme de nouvelles mises et, s'agissant des tournois, du ou des droits d'entrée acquittés. L'interprétation règlementaire est cependant large et conduit à taxer l'ensemble des mises, sous réserve de l'exception prévue par l'article 6 du décret précité du 29 juin 2010, qui exclut de l'assiette les mises non suivies du dernier joueur, placées au-delà du montant de la dernière enchère.

En pratique cependant, nombre d'opérateurs agréés (Betclic, Partouche, Pokerstars...) se sont engagés en 2011 à prendre à leur charge l'éventuel prélèvement pre-flop.

Votre rapporteur juge donc que l'alternative pourrait être la suivante :

- si le statu quo devait prévaloir en matière d'assiette et de taux, modifier le décret du 29 juin 2010 pour supprimer explicitement le prélèvement pre flop ;

- en cas d'évolution (souhaitable) du régime fiscal, ne pas modifier le décret et laisser les opérateurs libres de leur politique tarifaire, et le cas échéant d'arbitrer entre leur marge, un léger relèvement du rake et le maintien du prélèvement pre flop.

Proposition 14 : Modifier le décret du 29 juin 2010 pour supprimer explicitement le prélèvement pre flop sur les parties de poker, dans l'hypothèse où le régime de prélèvements demeurerait inchangé.

f) Consolider la fiscalisation des gains des joueurs assimilables à des professionnels

Les gains réalisés à l'occasion de la participation, même habituelle, à des jeux de hasard, paris ou jeux de table ne sont en principe pas imposables, sauf indirectement, lorsqu'ils sont utilisés aux fins d'accroissement du patrimoine taxable. Ce principe légitime est notamment justifié par l'aléa inhérent au gain et le caractère de loisir de cette activité.

Une proportion importante des mises est toutefois concentrée sur un petit nombre de joueurs et parieurs, ainsi qu'il a été exposé dans la première partie du présent rapport. Certains d'entre eux, en particulier dans le domaine du poker, consacrent une grande partie de leur temps à une pratique élaborée du jeu, sans exercer d'activité professionnelle, et en tirent l'essentiel de leurs revenus, et le cas échéant la notoriété. Joueurs de référence, ils deviennent en quelque sorte des « professionnels du jeu », et sont d'ailleurs souvent domiciliés à l'étranger.

L'administration fiscale est toutefois susceptible d'avoir une approche pragmatique et de se fonder sur un faisceau d'indices pour requérir l'imposition des gains à l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux. De même, ils peuvent être requalifiés en dons manuels taxables lorsque le gagnant en fait profiter ses proches.

Votre rapporteur estime cependant qu'il serait utile de consolider le fondement juridique de la requalification des gains en revenus taxables, afin d'établir plus clairement l'imposition des joueurs et parieurs quasi-professionnels. Une telle mesure aurait également une portée symbolique au regard de l'équité devant l'impôt.

Proposition 15 : Prévoir plus explicitement, dans le code général des impôts, la possibilité de fiscaliser les gains de certains joueurs selon un faisceau d'indices (récurrence des gains, part dans le revenu global, exercice ou non d'une activité professionnelle déclarée et rémunérée...) qui déterminerait leur degré de professionnalisation.


* 150 Compte tenu du risque ponctuel de devoir rendre aux joueurs un montant supérieur à leurs mises, et donc de réaliser un PBJ négatif tout en étant imposé sur les mises.

* 151 La commission (« rake ») prélevée en cash game par l'opérateur sur le « pot », c'est-à-dire l'ensemble des mises, est fréquemment plafonnée à partir d'un certain montant afin d'inciter les joueurs à miser davantage. Le prélèvement strictement proportionnel prévu dans le projet de loi initial aurait ainsi pu conduire dans certains cas à une taxation supérieure au montant du rake, et donc à une perte nette pour l'opérateur.

* 152 Du moins pour les paris hippiques, dont le TRJ moyen, de 79,3 %, est demeuré sensiblement inférieur au plafond de 85 %, à la différence des paris sportifs (84,5 %).

* 153 Le PMU était ainsi soumis à un prélèvement spécifique, introduit par l'article 139 de la loi de finances rectificative pour 2006 en remplacement d'un ancien droit de timbre, assis sur le produit brut des paris et dont le taux avait été fixé à 32,73 % par un décret du 16 janvier 2007.

* 154 Rapport d'information n° 3463 sur l'application de la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne, enregistré à la présidence de l'Assemblée nationale le 25 mai 2011.

* 155 Le présent développement fait référence aux prélèvements publics dans leur ensemble, sans distinguer ceux affectés à l'Etat, à la Sécurité sociale ou à d'autres entités publiques (collectivités territoriales, CNDS, etc.).

* 156 Cf. le tableau comparatif figurant en première partie du présent rapport.

* 157 Un prélèvement de 9 % sur les mises équivaut à 60 % du PBJ avec un TRJ de 85 %, et à 90 % du PBJ avec un TRJ de 90 %, soit un écart de 4,5 par rapport à un prélèvement de 20 % du PBJ.

Si l'on retient un plafond de TRJ inchangé à 85 %, l'écart est de 3. Si l'on se fonde sur le TRJ réel constaté sur les paris sportifs au premier trimestre de 2011, de l'ordre de 79 %, l'écart n'est plus que de 2,1 (un prélèvement de 9 % des mises équivalant alors à 42,8 % du PBJ).

* 158 Et en particulier de la directive 2008/8/CE du Conseil du 12 février 2008 modifiant la directive 2006/112/CE en ce qui concerne le lieu des prestations de services.

* 159 Elles ont été précisées par l'instruction fiscale 3 A-1-10 du 11 janvier 2010.

* 160 Les services concernés sont, notamment, ceux liés aux biens immobiliers, au transport de passagers et de marchandises, ceux attachés à des activités dans les domaines de la culture, de l'art, du sport, de la science, de l'éducation et du divertissement, ceux liés aux restaurants et services de restauration, et ceux liés à la location de courte durée de moyens de transport.

* 161 A défaut d'un tel siège ou établissement stable, la prestation de services se situe au lieu de son domicile ou de sa résidence habituelle.

* 162 Directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée.

L'article 135 prévoit ainsi une exonération de TVA pour les « paris, loteries et autres jeux de hasard ou d'argent, sous réserve des conditions et limites déterminées par chaque Etat membre ».

* 163 Après présentation d'un rapport de la Commission européenne, au plus tard le 31 décembre 2014.

* 164 Il s'agit des trois premières cartes communes qui sont retournées simultanément, face vers le haut, et font commencer le second tour d'enchères. Le flop intervient ainsi après le premier tour d'enchères pre-flop, si personne n'a remporté le pot.