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La politique agricole commune et le droit de la concurrence

10 décembre 2013 : La politique agricole commune et le droit de la concurrence ( rapport d'information )

AVANT-PROPOS

La politique agricole commune (PAC) et la politique de concurrence sont les deux premières politiques européennes. La PAC constitue le socle historique de la Communauté économique européenne et reste le premier poste budgétaire de l'Union européenne. La politique de concurrence est la politique phare de l'Union et la première compétence exclusive de la Commission. Mais ces deux politiques ont toujours été dans une complémentarité difficile. Certains observateurs parlent même de « cohabitation orageuse », voire de « guerre larvée »1(*).

Ces tensions découlent de l'interprétation et de l'emboitement de différentes dispositions du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), notamment celles de l'article 39, définissant les objectifs de la PAC, et celles de l'article 42, souvent présenté comme organisant une sorte d'« exception agricole » au droit de la concurrence. Les observateurs parlent aussi de « régime sur mesure », de « régime dérogatoire », d'« exemption »....

Jusqu'à présent, l'enjeu de chacune des réformes de la PAC2(*) a été de la sortir du cadre de l'économie administrée, de l'ouvrir à la culture de concurrence. Cette évolution n'a pas été linéaire. Elle n'a été ni brutale (les abandons des régimes de prix et des encadrements des productions, droits et quotas, ont toujours été progressifs), ni même constante. La réforme du secteur laitier en 2012, dit « paquet lait », donne aux organisations de producteurs le pouvoir de négocier les prix pour le compte de ses adhérents, ce qui a pu apparaître comme une consécration institutionnelle des ententes, alors qu'elles étaient sévèrement punies par ailleurs (la même année, la Commission infligeait aux fabricants de téléviseurs la plus forte amende qu'elle ait jamais prononcée (1,47 milliard d'euros pour entente, justement).

Alors, PAC et concurrence ? L'ambiguïté du départ a été renforcée par l'affirmation du primat concurrentiel, faisant naître un certain embarras chez tous les professionnels. Car, dans le même temps, les agriculteurs ont le sentiment que les réglementations, notamment environnementales, se multiplient (le verdissement de la dernière réforme de la PAC est le dernier exemple), que certains abusent de sous-traitances contestables pour s'assurer un leadership dans des filières, que les règles ne sont pas appliquées partout de la même façon, que les réformes sont à la fois excessives et vaines..., en d'autres termes, que la concurrence - de l'Europe avec le reste du monde, des agriculteurs des États membres entre eux - est inégale, voire « déloyale ». Différentes opérations, censurées par l'Autorité de concurrence française, ont eu un grand retentissement dans le milieu agricole, qu'il s'agisse de l'abattage des porcs, des prix des viandes ou des endives, et même d'une activité cidricole. Un retentissement tinté de ressentiment puisque cette rigueur donnait un sentiment d'injustice et d'impasse : la compétition était intenable mais les efforts pour se renforcer étaient stoppés.

La dernière réforme de la PAC illustre cette sorte de « PAC paradoxe ». Alors que la concurrence s'impose partout, dans les textes comme dans la vie économique, le futur règlement OCM unique mentionne « des exceptions (au droit de la concurrence) concernant les objectifs de la PAC, les agriculteurs et leurs associations ».

I. I. PRÉSENTATION GÉNÉRALE - PAC/CONCURRENCE - AVANTAGE CONCURRENCE

Le débat sur l'articulation des deux politiques - PAC et politique de la concurrence - est ancien, permanent mais évolutif. Périodiquement, économistes - le plus souvent britanniques - et juristes - le plus souvent français -, institutions et autorités nationales ou européennes apportent leur contribution, leur éclairage3(*). Aucun secteur n'est exclu du droit de la concurrence et la PAC ne bénéficie que de dispositions particulières. La primauté de la politique de concurrence - encore discutable et discutée lors de la création de la PAC - est aujourd'hui manifeste, même si des spécificités agricoles demeurent.

Quel que soit l'angle d'analyse suivi - juridique, politique, économique -, l'articulation des deux politiques montre clairement la primauté de la concurrence.

A. LE CADRE JURIDIQUE : AVANTAGE CONCURRENCE

1. PAC et concurrence - les textes

La construction européenne a commencé par des ambiguïtés. Il ne pouvait en être autrement entre partenaires dont l'histoire et les objectifs étaient différents. La PAC fut imposée par la France à l'Allemagne, avide de commerce et de libre-échange.

Un titre entier du TFUE - Titre III - est consacré à la PAC. Les objectifs de la PAC sont énoncés à l'article 39.1 (ex article 33), dans une rédaction identique à celle du traité de Rome en 1957.

Article 39 du TFUE
(ex-article 33 du TCE)

1. La politique agricole commune a pour but :

a) d'accroître la productivité de l'agriculture en développant le progrès technique, en assurant le développement rationnel de la production agricole ainsi qu'un emploi optimum des facteurs de production, notamment de la main-d'oeuvre,

b) d'assurer un niveau de vie équitable à la population agricole, notamment par le relèvement du revenu individuel de ceux qui travaillent dans l'agriculture,

c) de stabiliser les marchés,

d) de garantir la sécurité des approvisionnements,

e) d'assurer des prix raisonnables aux consommateurs.

Un chapitre, subdivision du titre VII dédié aux règles communes sur la concurrence, la fiscalité et le rapprochement des législations, est consacré aux règles de concurrence. Ces règles sont définies aux articles 101 à 109 du TFUE. Le droit de la concurrence concerne quatre domaines :

- les accords d'entreprises - cartels, ententes - susceptibles de fausser le jeu de la concurrence - art. 101 (ancien art. 81 du TCE) ;

- l'abus de position dominante par une entreprise - art. 102 (ancien art. 82 du TCE) ;

- les aides d'État qui faussent ou menacent la concurrence - art. 107 (ancien art. 87 du TCE) ;

- le contrôle des concentrations, fusions, acquisitions, est une autre compétence de la Commission mais résulte d'un règlement (règlement n° 139/2004 du 20 janvier 2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentrations entre entreprises).

L'articulation entre les deux politiques est définie à l'article 42 du TFUE qui dispose que les règles de la concurrence ne sont applicables à l'agriculture que « dans la mesure déterminée par le Parlement européen et le Conseil » et en tenant compte des objectifs de la PAC. Il est important de noter que le mot exception n'est pas utilisé.

Article 42
(ex-article 36 TCE)

Les dispositions du chapitre relatif aux règles de concurrence ne sont applicables à la production et au commerce des produits agricoles que dans la mesure déterminée par le Parlement européen et le Conseil dans le cadre des dispositions et conformément à la procédure prévues à l'article 43, paragraphe 2, compte tenu des objectifs énoncés à l'article 39.

Le Conseil, sur proposition de la Commission, peut autoriser l'octroi d'aides :

a) pour la protection des exploitations défavorisées par des conditions structurelles ou naturelles,

b) dans le cadre de programmes de développement économique.

Ces deux précisions doivent être analysées séparément.

En premier lieu, l'article 42 confie donc au droit dérivé le soin de concilier les objectifs de la PAC avec les règles de concurrence. Il s'agit en l'espèce du règlement (CC) N° 1184/2006 du Conseil « portant application de certaines règles de concurrence à la production et au commerce de produits agricoles ». Ce règlement reprend pour l'essentiel un règlement ancien adopté dès 1962 (règlement 26/62).

Règlement (CE) N° 1184/2006 du Conseil du 24 juillet 2006,
portant application de certaines règles de concurrence
à la production et au commerce des produits agricoles

Article premier

Les articles 81 à 86 du traité (nouveaux articles 101 à 106 dans le TFUE) ainsi que les dispositions prises pour leur application s'appliquent à tous accords, décisions et pratiques visés à l'article 81, paragraphe 1, et à l'article 82 du traité et relatifs à la production ou au commerce des produits énumérés à l'annexe I du traité, sous réserve des dispositions de l'article 2 du présent règlement.

Article 2

1. L'article 81, paragraphe 1, du traité ne s'applique pas aux accords, décisions et pratiques visés à l'article 1er du présent règlement qui font partie intégrante d'une organisation nationale de marché ou qui sont nécessaires à la réalisation des objectifs énoncés à l'article 33 du traité.

Il ne s'applique pas en particulier aux accords, décisions et pratiques d'exploitants agricoles, d'associations d'exploitants agricoles ou d'associations de ces associations ressortissant à un seul État membre, dans la mesure où, sans comporter l'obligation de pratiquer un prix déterminé, ils concernent la production ou la vente de produits agricoles ou l'utilisation d'installations communes de stockage, de traitement ou de transformation de produits agricoles, à moins que la Commission ne constate qu'ainsi la concurrence est exclue ou que les objectifs de l'article 33 du traité sont mis en péril.

Cet article, crucial pour définir une spécificité agricole, appelle à ce stade, deux commentaires. Une analyse plus complète sera présentée dans la deuxième partie du rapport.

D'abord, comme l'observent nos collègues Jean-Paul Emorine et Gérard Bailly dans leur rapport d'information sur la régulation du secteur laitier4(*), « en apparence, les produits agricoles font l'objet d'un traitement particulier au regard du droit de la concurrence (conformément à l'article 42 du TFUE) (...). Or, le règlement d'application prévoit précisément dans son article 1er que le droit de la concurrence s'applique en matière agricole. Il prévoit des exceptions strictement encadrées.»

Ensuite, il est important de souligner que cette dérogation ne concerne que le seul article 101 relatif aux accords et ententes, et que les autres règles de la concurrence s'appliquent donc en totalité, comme c'est le cas du contrôle des concentrations et des abus de position dominante.

En second lieu, ce régime dérogatoire n'est justifié que par la poursuite des objectifs de la PAC. Cet énoncé, simple, renvoie pourtant à des difficultés d'interprétation.

- D'une part, ces objectifs sont eux-mêmes plutôt contradictoires (« assurer un niveau de vie équitable à la population agricole » et « assurer des prix raisonnables aux consommateurs ») ou dépassés (« accroître la productivité de l'agriculture en assurant le développement notamment de la production agricole ainsi qu'un emploi optimum des facteurs de production »).

- D'autre part, ces objectifs sont plus ou moins en opposition frontale avec la politique de concurrence. Si l'amélioration de la productivité et les prix raisonnables aux consommateurs sont parfaitement cohérents, et sont même des effets directs d'une politique de concurrence, l'augmentation des revenus des agriculteurs, la stabilisation des marchés et la sécurité des approvisionnements renvoient à une sorte de protection et s'inspirent, manifestement, d'une toute autre logique.

Les observateurs qui se sont penchés sur le sujet de « PAC et droit de la concurrence » se sont souvent limités à analyser la portée de ces deux textes (l'article 42 du TFUE et le règlement 1184/2006) fondamentaux, certes, mais pas exclusifs. Les règlements PAC, en particulier le règlement relatif à l'Organisation commune des marchés, évoquent eux aussi cette articulation dans une rédaction légèrement différente de celle du règlement 1184/2006 précité, en utilisant cette fois les termes « d'exception » agricole. Le prochain règlement OCM unique qui résulte de la réforme de la PAC en cours de formalisation est encore plus clair.

Règlement CE 1234/2007 du Conseil du 22 octobre 2007
dit « règlement OCM unique »
(voir texte complet en annexe)

Règles de concurrence

CHAPITRE 1

Règles applicables aux entreprises

Article 175

Application des articles 81 à 86 du traité

Sauf si le présent règlement en dispose autrement, les articles 81 à 86 du traité et leurs modalités d'exécution s'appliquent, sous réserve des dispositions des articles 176 à 177 du présent règlement, à l'ensemble des accords, décisions et pratiques visés à l'article 81, paragraphe 1, et à l'article 82 du traité se rapportant à la production ou au commerce des produits relevant du présent règlement.

Article 176

Exceptions

1. L'article 81, paragraphe 1, du traité ne s'applique pas aux accords, décisions et pratiques visés à l'article 175 du présent règlement qui font partie intégrante d'une organisation nationale de marché ou qui sont nécessaires à la réalisation des objectifs énoncés à l'article 33 du traité.

Nouveau règlement OCM unique dans la réforme de la PAC
(en attente de numérotation après adoption définitive - voir texte complet en annexe)

PARTIE IV
RÈGLES DE CONCURRENCE

CHAPITRE I
RÈGLES APPLICABLES AUX ENTREPRISES

Article 143

Lignes directrices de la Commission
sur l'application des règles de concurrence à l'agriculture

Sauf si le présent règlement en dispose autrement, conformément à l'article 42 du traité, les articles 101 à 106 du traité et leurs modalités d'exécution s'appliquent, sous réserve des dispositions des articles 143 bis à 145 du présent règlement, à l'ensemble des accords, décisions et pratiques visés à l'article 101, paragraphe 1, et à l'article 102 du traité se rapportant à la production ou au commerce des produits agricoles.

Afin de veiller au fonctionnement du marché intérieur et à l'application uniforme des règles de concurrence de l'Union, la Commission et les autorités de concurrence des États membres appliquent les règles de concurrence de l'Union en étroite coopération.

En outre, la Commission publie, le cas échéant, des lignes directrices en vue d'aider les autorités nationales de concurrence ainsi que les entreprises.

Article 144

Exceptions concernant les objectifs de la PAC, les agriculteurs et leurs associations

1. L'article 101, paragraphe 1, du traité ne s'applique pas aux accords, décisions et pratiques visés à l'article 143 du présent règlement qui sont nécessaires à la réalisation des objectifs énoncés a l'article 39 du traité.

2. L'application des textes : avantage concurrence

Un principe, une exception... Les difficultés d'application sont inévitables. Il ne peut en être autrement dans les cas d'espèce.

L'application du droit de la concurrence fait intervenir trois acteurs (article 103 du TFUE) : la Commission, les autorités nationales de concurrence, et la Cour de justice de l'Union européenne.

a) Les autorités chargées d'appliquer le droit de la concurrence

Le droit de la concurrence est une compétence exclusive de l'Union. La Commission est l'autorité compétente pour appliquer le droit de la concurrence (art. 103.1 du TFUE). L'article 176 du Règlement OCM unique précise que « la Commission, sous réserve du contrôle de la Cour de justice, a compétence exclusive pour constater, par une décision qui est publiée, pour quels accords, décisions et pratiques les conditions prévues (pour bénéficier des exceptions aux règles de concurrence) sont remplies ». Les ententes illicites ou abus de position dominante sont sanctionnés par des amendes. Afin d'éclairer les intéressés, la Commission a donc, elle-même, développé une activité quasi normative sous forme de guides, de lignes directrices, de communications qui finissent par former une « soft law » qui détermine la méthode que suit la Commission pour appliquer le droit de la concurrence.

On peut citer :

- Les lignes directrices relatives à l'application de l'article 101 §3 ;

- Les lignes directrices sur le calcul des amendes ;

- Les lignes directrices de la Commission de 2004 relatives à la notion d'affectation du commerce entre États membres ;

- La communication de la Commission sur la délimitation du marché en cause du 9 décembre 1997, qui s'applique aux règlements adoptés dans le secteur de l'agriculture ;

- La communication de la Commission concernant les accords d'importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité instituant la Communauté européenne (de minimis) du 22 décembre 2001 ;

- La communication de la Commission sur les orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l'application de l'article 82 du traité CE aux pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes du 24 février 2009.

- etc..

Le droit européen rappelé ci-dessus est en quelque sorte dupliqué au niveau national. Le droit de l'Union européenne et le droit national prohibent, de la même façon, les pratiques anticoncurrentielles, à savoir les ententes (articles 101 du TFUE et L.420-1 du Code de commerce) et les abus de position dominante (articles 102 du TFUE et L.420-2 du Code de commerce).

Le règlement CE n° 1/2003 du Conseil institue un régime de compétences parallèles entre la Commission et les Autorités de concurrence nationales, chargées elles aussi d'appliquer les articles 101 et 102 du TFUE. En France, il s`agit de l'Autorité de la concurrence, une autorité administrative indépendante.

Le critère d'applicabilité du droit de l'Union européenne est « l'affectation sensible du commerce entre États membres », une notion précisée dans des lignes directrices de la Commission de 2004 mentionnées ci-dessus. Si cette affectation est démontrée, le droit de l'Union européenne s'applique en priorité. Seule l'existence d'une législation nationale plus sévère (c'est le cas en France des pratiques « restrictives de concurrence ») autorise, selon la Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt de 2003 Walt Wilhelm, une application du droit national prévalant sur le droit de l'Union.

Les Autorités nationales de la concurrence ont à leur tour été sensibles à éclairer les parties intéressées et ont développé leur propre communication. À la suite d'une série de décisions qui avaient interpellé le milieu agricole, l'Autorité de la concurrence française a ainsi publié, à partir de 2012, une série de communications très importantes destinées à éclairer les opérateurs, notamment une étude thématique sur l'agriculture et le droit de la concurrence, partie de son rapport annuel 2012, et des lignes directrices relatives au contrôle des concentrations (10 juillet 2013).

Cet effort pédagogique ne doit pas faire oublier que ces Autorités chargées d'appliquer le droit de la concurrence ne peuvent analyser toute forme d'exemption qu'avec une grande rigueur, même si dans la fixation du montant des amendes, l'Autorité nationale française peut se prévaloir d'une relative clémence pour tenir compte des difficultés du secteur.

b) La confirmation de la prévalence du droit de la concurrence par la Cour de justice

Cet emboîtement de principes et d'exceptions strictement encadrés a, tout naturellement, donné lieu à contentieux. La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) garantit une interprétation et une application uniformes du droit de la concurrence dans l'Union européenne. Selon la Commission, « la Cour a rendu au fil des années de nombreux jugements de portée historique » 5(*).

La jurisprudence est une application du droit et le reflet d'une époque. Aussi, ne faut-il pas s'étonner que la Cour de justice européenne ait quelque peu modifié son approche de la politique agricole commune en général et de l'exception agricole en particulier, dans un sens donnant la primauté à la concurrence, fut-ce au prix de quelques revirements de jurisprudence.

Cette rigueur n'est pas propre au droit de la concurrence.

Lors d'un précédent rapport, j'avais constaté que la notion de « préférence communautaire », absente des traités mais pratiquement consacrée par la Cour de justice en 1968, avait été reléguée au rang de simple valeur politique sans valeur juridique. Une façon de reléguer la notion de préférence communautaire au rang d'outil archaïque de protectionnisme. Elle ne peut être invoquée pour consolider une décision communautaire.

La Cour s'est également montrée particulièrement rigoureuse lorsqu'un principe fondateur de l'Union européenne est mis en cause. C'est le cas du principe de libre circulation des marchandises. Alors que des barrages routiers empêchaient la circulation de camions de fraises espagnoles, la Cour a condamné l'État français - pas les transporteurs qui bloquaient les routes - pour manquement à ses obligations6(*).

La même évolution se constate lorsque la Cour examine les dérogations au droit de la concurrence.

Le temps est loin où la Cour de justice estimait, en 1980, dans l'affaire « Maïzena » relative à l'établissement de quotas de production, que le traité avait établi « la primauté de la PAC par rapport aux objectifs du traité dans le domaine de la concurrence » et qu'elle avait reconnu au Conseil un large pouvoir d'appréciation7(*) : « Dans l'exercice du pouvoir qui lui est reconnu par l'article 42 alinéa 1 du traité, de décider dans quelle mesure les règles de concurrence trouvent à s'appliquer dans le secteur agricole comme dans l'ensemble de la mise en oeuvre de la PAC, le Conseil détient un large pouvoir d'appréciation ».

La jurisprudence de la Cour est, très clairement, beaucoup plus rigoureuse dans l'appréciation des exceptions au droit de la concurrence.

La Cour de justice des Communautés européennes, dans un arrêt du 9 septembre 2003, Milk Marque et National Farmers' Union8(*), a statué qu'il convenait de faire prévaloir l'application des règles de concurrence dans le secteur agricole chaque fois que possible. Le 3 février 2011, le Tribunal de l'Union européenne, dans l'affaire du « Tabac brut espagnol »9(*), a rappelé ce même principe, en précisant même que le maintien d'une concurrence effective dans le secteur agricole faisait partie des objectifs de la PAC.

En 1974, dans un arrêt Frubo10(*), la Cour a également considéré que les dérogations au droit de la concurrence ne sont justifiées que si tous les objectifs de la PAC sont favorisés (même s'ils sont divergents !). L'affaire concernait un système de vente établi par un importateur en fruits et légumes qui imposait aux grossistes de s'approvisionner par l'intermédiaire d'une criée d'importation. La Cour a admis que si l'organisation en question permettait d'assurer la stabilité de marché, la sécurité des approvisionnements et la recherche de prix raisonnables aux consommateurs - trois des cinq objectifs de la PAC -, il n'était pas démontré qu'elle était nécessaire pour accroître la productivité de l'agriculture et assurer un niveau de vie équitable à la population agricole, « qui sont les deux premiers objectifs de la PAC », note la Cour.

À l'exact opposé, dans un arrêt « viandes bovines françaises »11(*) , le juge européen a admis qu'un accord sur les mécanismes de fixation des prix pouvait être considéré comme ayant pour objectif d'assurer un niveau de vie équitable à la population agricole, mais ne pouvait s'analyser comme visant une stabilisation des marchés.

Tous les observateurs relèvent que le primat concurrentiel s'est imposé. « Le débat sur l'éventuelle primauté d'une politique sur une autre a clairement tourné à l'avantage de la politique de concurrence. »12(*) Pour le médiateur des contrats agricoles, « les entorses de la PAC à la politique de concurrence sont de plus en plus rares et de plus en plus contrôlées, le mouvement jurisprudentiel est clair : la concurrence prend le dessus ».


* 1 Institute of competition law. Revue concurrences n° 4-2008.

* 2 1992 : baisse des prix d'intervention compensée par une aide directe aux revenus.

1994 : accord de Marrakech, abandon des prélèvements agricoles et diminution des restitutions.

1999 : deuxième pilier de la PAC - développement rural - L'ancienne PAC- gestion des marchés et aides aux revenus - devient le « 1er pilier ».

2003 : généralisation des aides directes aux revenus, découplées des productions, conditionnalité des aides.

2008 : bilan de santé - abandon des quotas laitiers.

* 3 Voir notamment Autorité de la concurrence - Étude thématique : agriculture et concurrence - 2013.

* 4 « Filière laitière : à la recherche d'une nouvelle régulation » - Rapport d'information n° 73 (2009-2010) - 30 octobre 2009.

* 5 Portail de la DG Concurrence « Agir pour les consommateurs - Les institutions européennes et la politique de concurrence ».

* 6 CJUE 9 décembre 1997 aff. c. - 265/95 - Commission c/France.

* 7 CJCE 29 octobre 1980 - aff 139/79 - Maïzena contre Conseil.

* 8 CJCE, 9 septembre 2003, The Queen et The Competition Commission, Secretary for Trade and Industry, c/Milk Marque Ltd, National Farmers Union,- aff. C-137/00.

* 9 Trib. UE, 3 février 2011, Compañía española de tabaco en rama, SA (Cetarsa) contre Commission européenne, T-33/05.

* 10 CJCE 15 mai 1975 - aff 71-74 - Frubo c/Commission.

* 11 Tribunal de première instance des Communautés européennes - Arrêt du 13 décembre 2006 - FNCB / Commission 217/03.

* 12 Michel Debroux - PAC et droit et politique de la concurrence - Les raisons d'une cohabitation orageuse - Revue Concurrence n° 4 - 2008.