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Les contrats de partenariats : des bombes à retardement ?

16 juillet 2014 : Les contrats de partenariats : des bombes à retardement ? ( rapport d'information )

D. PROFESSIONNALISER LA COMMANDE PUBLIQUE ET FAIRE DE LA MAPPP UN VÉRITABLE OUTIL D'EXPERTISE

1. Une structuration de la personne publique en mode « projet » autour de compétences de haut niveau

Les personnes publiques - État ou collectivités territoriales - ne disposent pas toujours des compétences humaines nécessaires. Les auditions conduites par vos rapporteurs ont mis en exergue la disparition progressive des compétences de l'État pour suivre la passation et l'exécution d'un contrat de partenariat.

Dans le cadre de l'opération Campus, la mission nationale d'évaluation présidée par M. Roland Peylet a estimé que pour recourir à un contrat de partenariat, « un acheteur public doit être particulièrement aguerri et doté de solides moyens en matière de maîtrise d'ouvrage et de gestion immobilière, ce que sont encore loin d'être bien des établissements. Un tel recours ne saurait en aucun cas se justifier pour pallier les insuffisances de la commande publique. » En d'autres termes, la négligence d'un pouvoir adjudicateur ne doit pas justifier le recours à un contrat de partenariat, d'autant plus s'il ne dispose pas d'une maîtrise d'ouvrage aguerrie compte tenu des enjeux économiques considérables qui y sont attachés.

Les retours d'expériences des premiers contrats de partenariat, aussi bien par l'État que par les collectivités territoriales, conduisent à la nécessité de constituer des équipes projet stables et multidisciplinaires, capables de coordonner l'ensemble des services pour la définition des besoins. Les équipes projet doivent être capables de s'entourer de conseils extérieurs compétents en matière financière, juridique et technique, sans être pour autant dépossédées de leurs choix. En d'autres termes, la personne publique doit disposer d'une capacité d'expertise et de suivi des projets qui soit structurée, de préférence à un dessaisissement de ses compétences au profit du secteur privé.

Ainsi, le recours à un contrat de partenariat exige de la part de la personne publique la mise en oeuvre de compétences de haut niveau tant au stade de la passation du contrat qui implique une structuration de la personne publique en mode « projet » qu'au stade du suivi de celui-ci : le contrôle de la performance et le dialogue avec le prestataire exigent des personnels formés à l'art du « faire faire ».

Le renforcement des compétences des personnes publiques peut également passer par la mutualisation des moyens techniques des personnes publiques, par exemple via la mutualisation ou le regroupement, au travers d'un partenariat public-public.

Recommandation n° 9

Favoriser la mise en place par la personne publique d'équipes projet recouvrant des compétences de haut niveau
à tous les stades de la vie d'un contrat de partenariat

2. Renforcer les capacités de contre-expertise de la Mappp

Vos rapporteurs estiment indispensable de clarifier le rôle de la Mappp dont les missions de promotion des contrats de partenariat et d'évaluation des projets sont potentiellement sources de conflits d'intérêts.

Deux hypothèses sont envisageables :

- soit la Mappp se voit confier la promotion des contrats de partenariat, auquel cas il serait nécessaire de confier l'analyse des évaluations préalables à un autre organisme réunissant expertise et indépendance ;

- soit les missions de la Mappp se limitent aux évaluations et à la validation des contrats de partenariat.

Dans le rapport du pouvoir d'organisation dont dispose le Gouvernement pour ses propres services, vos rapporteurs privilégient cette deuxième option dans la mesure où la promotion d'un type de contrat de la commande publique ne leur paraît pas conforme au principe même de neutralité des services de l'État, compte-tenu, en outre, des nombreux risques liés à l'utilisation d'un tel contrat.

Recommandation n° 10

Retirer à la Mappp son rôle de promotion

En contrepartie, il conviendrait de renforcer, conformément aux propositions de l'Inspection générale des Finances, les capacités de contre-expertise de la Mappp, par la création d'une base de données sur les différents coûts induits par un contrat de partenariat, et par la définition d'une doctrine d'évaluation et de mutualisation des bonnes pratiques entre les différents acheteurs publics. La Mappp pourrait également être chargée de l'examen de l'ensemble des évaluations préalables pour les projets de l'État et des collectivités territoriales. Ces nouvelles missions devraient s'accompagner d'une augmentation des moyens de la Mappp qui ne dispose actuellement que d'une douzaine d'agents.

Recommandation n° 11

Substituer à l'évaluation préalable une étude approfondie
sur les capacités financières prévisibles de l'instance se proposant
de signer un contrat de partenariat et sur ses capacités de remboursement
à moyen et long termes sans obérer ses capacités d'investissement et de fonctionnement eu égard aux données disponibles

Par conséquent, reprenant l'objectif défini par MM. François Lichère et Frédéric Marty selon lequel « l'évaluation préalable doit se concevoir plus comme un outil d'aide à la décision que comme une règle de décision », vos rapporteurs souhaitent que l'évaluation préalable soit essentiellement juridique et financière et qu'elle soit confiée à un organisme public habilité et indépendant, qui dispose de données fiables et vérifiables et qui n'ait aucun intérêt dans la passation d'un contrat selon sa forme juridique.

Comme cela a été montré précédemment, l'appellation d'« évaluation préalable » ne correspond en rien à la réalité. Ces évaluations, le plus souvent, n'apprennent que peu de chose et ne permettent pas de fonder rationnellement la décision de conclure ou non un contrat de partenariat.

En effet, au moment où l'évaluation est faite, c'est-à-dire en amont du choix de faire appel ou non à une procédure de contrat de partenariat, on ne sait strictement rien des candidats potentiels à un tel contrat de partenariat ni - par définition - des conditions dans lesquelles ils seront candidats ni des offres qu'ils présenteront.

On ne sait pas non plus quelles entreprises seraient candidates à un éventuel marché public classique, ni dans quelles conditions ni donc quelles offres elles pourraient présenter.

Ce qui est appelé « évaluation préalable » consiste donc à comparer des offres, dont on ne sait rien dans le cadre d'une procédure, avec des offres, dont on ne sait rien non plus, dans le cadre d'une autre procédure.

Il est donc nécessaire et salutaire de mettre fin à cette hypocrisie et à ces mauvaises littératures.

C'est pourquoi il est proposé de substituer à l'évaluation préalable une étude approfondie portant sur les capacités financières prévisibles de l'instance se proposant de conclure un contrat de partenariat et sur ses capacités de remboursement à moyen et long termes, sans obérer ses capacités financières en investissement et fonctionnement, eu égard aux données disponibles.

Il est proposé, en outre, de confier cette étude, tant pour l'État que pour les collectivités locales, à un organisme agréé par le ministère de l'économie et des finances totalement indépendant des parties contractantes.

Recommandation n° 12

Confier l'établissement de l'évaluation préalable,
recentrée sur ses dimensions juridique et financière,
à des organismes publics, indépendants et habilités