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Les contrats de partenariats : des bombes à retardement ?

16 juillet 2014 : Les contrats de partenariats : des bombes à retardement ? ( rapport d'information )

ITALIE

La législation italienne ne fait pas référence aux « partenariats publics privés » en tant que tels mais à la « finance de projet » (finanza di progetto) dont la supervision est assurée, au sein des pouvoirs publics, par l'Unité technique « Finance de projet » (Unità tecnica finanza di progetto) l'une des composantes du Département pour la programmation et la coordination de la politique économique de la Présidence du Conseil des ministres.

1. Les textes relatifs à la « finance de projet »

Conformément à une doctrine qui distingue les formes « contractuelles » des PPP de leurs formes « institutionnelles », deux lois italiennes régissent ces deux types de partenariats.

Le régime applicable aux formes « contractuelles » de PPP résulte des articles 152 à 160-ter du décret législatif n° 163 du 12 avril 2006 relatif au code des contrats publics de travaux, services et fournitures en application des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, parmi lesquelles figurent, selon l'Unité technique « finance de projet » :

- la concession de travaux ;

- la concession de services ;

- la sponsorisation ;

- la location avec option d'achat.

Parmi les autres dispositions du même décret applicables aux PPP on note également l'article 1-ter qui prévoit que « pour la réalisation des grandes infrastructures et des opérations qui y sont connexes ou qui les complètent, doivent être garanties les modalités de participation des petites et moyennes entreprises ».

Le régime des formes « institutionnelles » de PPP figure quant à lui au décret législatif n° 267 du 18 août 2000 portant texte unique relatif aux collectivités locales dont les articles 112 à 122 concernent :

- la promotion de travaux d'urbanisation ou de projets touristiques ;

- la concession de biens immobiliers pour leur valorisation à des fins économiques ;

- la création de diverses formes de sociétés (sociétés par action mixtes à capital majoritairement public ou majoritairement privé, sociétés de transformation urbaine, notamment).

2. Les règles applicables aux PPP

On s'intéresse, dans cette monographie, aux seules dispositions relatives à la « finance de projet » figurant aux articles 153 à 162-ter du code des contrats publics de travaux, services et fournitures précité qui relèvent des formes contractuelles de PPP comme on l'a vu supra et qui débouchent sur l'attribution d'une concession.

La procédure applicable en vertu de ces articles concerne la réalisation de travaux publics ou de travaux d'utilité publique, y compris ceux relatifs aux équipements sportifs de loisir46(*) qui figurent dans la programmation triennale, ou dans d'autres listes d'opérations programmées approuvées par les autorités compétentes qui peuvent, en tout ou partie, être financés par des capitaux privés.

Procédure de conclusion

La procédure peut reposer sur :

- une mise en concurrence en une seule phase ;

- une double mise en concurrence en deux phases consécutives ;

- ou une proposition formulée par un opérateur privé.

· Mise en concurrence sur la base d'une étude de faisabilité

La mise en concurrence est réalisée par le biais d'un avis destiné à recueillir des offres sur la base d'une étude de faisabilité réalisée par l'administration ou par un prestataire de services qu'elle a choisi lorsqu'elle se trouve dans l'impossibilité de rédiger ce document par elle-même. L'avis de mise en concurrence précise que :

- l'administration peut demander au candidat retenu d'opérer des modifications à son projet, lorsque celles-ci sont apparues nécessaires au cours de la phase d'approbation du projet ;

- en cas de refus de procéder à ces modifications, l'administration peut s'adresser aux autres candidats, dans l'ordre de sélection qu'elle a établi.

Afin de permettre la « comparabilité » des offres, l'avis de mise en concurrence précise :

- la localisation de l'opération à réaliser ;

- son objet urbanistique ;

- sa consistance ;

- et les types de services à gérer.

Les propositions sont appréciées selon le critère de l'offre la plus avantageuse. À cette fin, outre les éléments pris en compte pour la sélection d'un concessionnaire47(*), on considère les qualités du projet préliminaire présenté, la valeur économique et financière du plan et le contenu du projet de convention. L'avis de mise en concurrence précise la pondération de ces différents critères.

· Contenu des offres

Les offres doivent contenir :

- un projet préliminaire ;

- une esquisse de convention ;

- un plan économico-financier avalisé par un institut de crédit qui comprend le montant des dépenses engagées pour la présentation des offres, y compris les droits sur les oeuvres de l'esprit, montant qui ne peut dépasser 2,5 % de la valeur de l'investissement ;

- et une caution dont le montant est fixé à 2 % du prix de base figurant dans l'appel d'offres

· Jugement des offres

L'administration établit un classement des offres et désigne en qualité de « promoteur du projet » (promotore del progetto) le candidat qui a présenté la meilleure offre. S'ouvre alors la phase d'approbation au cours de laquelle le promoteur du projet procède aux modifications techniques nécessaires ainsi qu'à celles réalisées pour respecter les dispositions légales, y compris l'évaluation environnementale, sans que ceci ne puisse justifier une compensation complémentaire ni une hausse du montant des dépenses engagées pour la présentation des offres. Lorsqu'aucune modification du projet n'est nécessaire l'administration procède à l'attribution.

Si le promoteur du projet ne procède pas aux modifications qui lui sont demandées, le projet peut être confié au candidat suivant. Celui-ci doit, si le projet lui est attribué, rembourser au premier promoteur du projet les dépenses engagées pour la présentation des offres.

· Procédure en deux appels d'offres

L'administration a la faculté de prévoir, dans un premier appel à concurrence, que le marché ne sera pas attribué au promoteur mais qu'il sera procédé à un second appel d'offres sur la base du projet qu'il aura établi. Le promoteur qui n'est pas retenu est indemnisé des dépenses qu'il a engagées.

· Dépôt de propositions de concessions de travaux publics
par des opérateurs privés

En outre, la loi reconnaît à des opérateurs économiques la faculté d'adresser aux personnes publiques un « projet préliminaire » pour la réalisation, sous le régime de la concession, de travaux publics ou de travaux d'intérêt public qui ne figurent ni dans la programmation triennale ni dans d'autre listes d'opérations publiques programmées. Les chambres de commerce, d'industrie, de l'artisanat et d'agriculture peuvent participer à la démarche de l'opérateur dans le cadre de leur objet social et de leur mission de développement économique.

Outre un projet préliminaire, l'opérateur économique fournit une esquisse de convention, le plan économico-financier avalisé par un institut de crédit et enfin les caractéristiques du service et de la gestion. Le plan économico-financier comprend le montant des dépenses engagées pour la réalisation de l'offre y compris les droits sur les oeuvres de l'esprit.

L'administration destinataire du projet préliminaire évalue, dans les trois mois de sa réception, l'intérêt public de la proposition et demande à l'opérateur d'y apporter les modifications nécessaires pour que ce projet puisse être déclaré d'intérêt public. Ces modifications opérées, l'administration peut inscrire le projet dans la programmation triennale qu'elle tient à jour.

Le projet est ensuite soumis à un appel d'offres auquel peut prendre part l'opérateur qui devient le « promoteur du projet ». L'avis de mise en concurrence précise si l'administration demande que des variantes soient présentées. Au terme de la consultation, si l'offre déposée par le promoteur du projet n'est pas retenue, celui-ci peut exercer une forme de « droit de préemption » dans les 15 jours suivant l'attribution de la concession à un tiers, en reprenant l'ensemble des engagements souscrits par l'attributaire.

· Constitution de sociétés de projet

Les avis de mise en concurrence pour l'attribution d'une concession pour la réalisation d'une infrastructure ou d'un nouveau service public doivent préciser que l'adjudicataire a la faculté, après que la concession lui a été attribuée, de constituer une société de projet sous la forme d'une société par actions ou d'une société à responsabilité limitée dont il précise le montant minimum du capital. Cette société devient, de plein droit, concessionnaire et se substitue à celui qui avait été désigné, y compris à titre rétroactif, dans tous les rapports avec l'administration. L'avis de mise en concurrence peut aussi prévoir que le concessionnaire est tenu de constituer une telle société.

Cette société a la faculté d'émettre des obligations pour la réalisation d'une infrastructure ou d'un nouveau service d'intérêt public.

Si la concession vient à prendre fin pour des motifs relevant du concessionnaire, les entités qui financent le projet peuvent obtenir qu'un autre concessionnaire reprenne la concession. Les dettes vis-à-vis des entités qui financent le projet bénéficient d'un privilège sur les biens du concessionnaire.

3. Les contrôles applicables à la « finance de projet »

Les dispositions relatives à la « finance de projet » ne prévoient pas de contrôles spécifiques.


* 46 Les dispositions spécifiques applicables à la navigation de plaisance ne figurent pas dans cette note.

* 47 L'article 83 du même code précise que les critères utilisés pour estimer l'offre « économiquement la plus avantageuse » sont le prix, la qualité, la valeur technique, les caractéristiques esthétiques et fonctionnelles, les caractéristiques environnementales et le contenu des consommations énergétiques et des ressources environnementales de l'ouvrage, les coûts d'utilisation, le rendement, la rentabilité, la date de remise ou d'exécution, la durée du contrat, les modalités de gestion, le niveau et les critères de mise à jour des tarifs pratiqués aux utilisateurs.