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Les contrats de partenariats : des bombes à retardement ?

16 juillet 2014 : Les contrats de partenariats : des bombes à retardement ? ( rapport d'information )

ROYAUME-UNI (ANGLETERRE)

Comme les précédents, le Gouvernement élu en mai 2010 a confirmé son intérêt pour les partenariats public-privé (PPP) et a indiqué que ceux-ci continueraient à jouer un rôle important pour la fourniture d'infrastructures.

La forme la plus courante de PPP en Angleterre est le PFI, Initiative de Financement Privé (Private Finance Initative) utilisé à compter de 1992 qui, compte tenu des critiques48(*) dont il a fait l'objet, est remplacé depuis décembre 2012 par le PF2, Financement Privé 2 (Private Finance 2).

Dans son document d'orientation: « Une nouvelle approche des contrats de partenariat public-privé » de décembre 201249(*), le Trésor indique que plus de 700 PFI ont été conclus depuis l'origine pour un montant correspondant à un investissement du secteur privé d'environ 55 milliards de livres (soit un peu plus de 65 milliards d'euros) et ajoute que les PFI ont toujours représenté « une petite part mais néanmoins importante de la totalité des investissements du Gouvernement en infrastructures et services publics ».

Seuls les PFI - les plus nombreux en pratique - et les PF2 sont étudiés dans cette monographie. L'État et les collectivités territoriales y recourent dans de nombreux secteurs (routes, hôpitaux, prisons, écoles, logements, traitement des déchets et défense).

Une note de la Bibliothèque de la Chambre des communes d'octobre 2003 décrit le PFI comme « une forme de PPP qui associe un programme de marché public, dans lequel le secteur public achète des éléments d'actif immobilisés au secteur privé, à une forme d'externalisation où les services publics sont contractuellement fournis par le secteur privé. Le PFI diffère de la privatisation en ce que le secteur public conserve un rôle substantiel dans les projets PFI, soit comme principal acheteur de services, soit comme animateur essentiel du projet. Il diffère de l'externalisation en ce que le secteur fournit aussi bien les immobilisations que les prestations de services. Il diffère également des autres PPP en ce que le contractant du secteur privé organise le financement du projet. Dans la forme la plus commune de PFI, le secteur privé conçoit, construit, finance et exploite (Design, Build, Finance and Operate, DBFO) les installations en fonction des spécifications déterminées par les gestionnaires du secteur public et les ministères. Pour être agréés, de tels projets doivent parvenir à un véritable transfert de risque au contractant du secteur privé pour garantir le meilleur rapport qualité/prix (value for money) dans l'utilisation des deniers publics. (...) Avec le PFI, le secteur public n'est pas propriétaire de l'immobilisation mais verse un flux de paiements liés aux revenus pour l'utilisation des installations pendant la période contractuelle. À l'expiration du contrat, la propriété de l'immobilisation revient au secteur public ou au secteur privé selon ce qui était convenu ».

1. Les textes relatifs aux PPP (PF1 et PF2)

En l'absence de loi spécifique sur les PPP, le Trésor (HM Treasury) a la charge de la politique à mener en la matière en Angleterre50(*). Il prépare et publie des documents d'orientation et des notes directives qu'il met à jour régulièrement, ainsi que des statistiques. Il a un rôle de conseil auprès du secteur public et notamment des ministères lors de la conclusion de PPP.

En décembre 2012, le Trésor a publié :

- un document d'orientation (PF2 Policy) intitulé « Une nouvelle approche des contrats de partenariat public privé » ;

- une note directive (PF2 Guidance) sur « La normalisation des contrats PF2 ».

Ces publications ont remplacé le document d'orientation et la note directive applicables aux PFI.

Comme les PFI, tous les contrats PF2 doivent être conformes aux prescriptions du Trésor et notamment à la note directive et respecter en particulier les règles de répartition des risques entre secteur public et secteur privé.

Les dérogations sont soumises à l'accord préalable du Trésor.

2. Les règles applicables aux PPP (PF1 et PF2)

a) Conclusion

Les PPP, en général, et les PFI, en particulier, ont longtemps été conclus à la suite d'une négociation entre les parties contractantes mais depuis la transposition de la directive 2004/18/CE relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services en janvier 2006, ils le sont au terme d'une procédure de dialogue compétitif conformément aux règles européennes.

Le choix de recourir au PFI/PF2 est dicté par le meilleur rapport qualité/prix de la dépense publique (the Value for Money,VfM) qui fait l'objet d'une évaluation par l'Unité de Financement privé51(*) (Private Finance Unit) du ministère dont relève le projet selon la procédure décrite dans une note directive du Trésor publié en 2006 pour le PFI. Une nouvelle note devrait être publiée pour les PF2.

b) Objet

Dans un document publié par le Trésor en mars 2008 « Marché public d'infrastructures : procurer de la valeur à long terme », le PFI est défini comme un accord aux termes duquel le secteur public passe un contrat avec le secteur privé pour acheter des services, généralement liés à un investissement en capital, pour une durée comprise entre 25 et 30 ans. Dans quasiment tous les cas, la société privée contractante est spécialement créée pour la réalisation du projet en question. Elle sous-traite ensuite une partie de ses obligations et assure le financement de l'investissement initial avec son capital social et des dettes de premier rang auprès de banques ou d'investisseurs52(*).

Selon le document précité de décembre 2012 « Une nouvelle approche des contrats de partenariat public privé », avec le PF2, le secteur privé continuera à concevoir, construire, financer, gérer (DBFO) et assurer la maintenance de l'infrastructure immobilisée sur une période déterminée, en général comprise entre 20 et 30 ans. Une des différences entre le PFI et le PF2 tient à ce que désormais le secteur public doit obligatoirement participer au financement du projet comme co-investisseur minoritaire en capital (30 à 49 %).

Comme les PFI auparavant, les contrats PF2 ne s'appliquent pas aux projets relatifs aux nouvelles technologies de l'information.

Selon la note directive (PF2 Guidance) intitulée : « La normalisation des contrats PF2 », le PF2 n'est pas adapté à des projets dont la valeur en capital est inférieure à 50 millions de livres, soit un peu plus de 59 millions d'euros (pour les PFI, le seuil était fixé à 20 millions de livres, environ 23,5 millions d'euros).

c) Clauses obligatoires

Dans chaque ministère, l'Unité de Financement privé (Private Finance Unit) qui joue un rôle majeur pour la conclusion de PPP, PFI et PF2 dans le domaine de compétence du ministère élabore un contrat-type dans le respect des prescriptions du Trésor ainsi que des notes directives. Ce modèle de contrat, qui contient des clauses obligatoires et des clauses optionnelles, doit être approuvé par le Trésor (division Infrastructure UK).

Toute dérogation à ce contrat-type ne peut être justifiée que par des raisons spécifiques liées au projet. Elle est soumise à l'accord préalable du Trésor.

De manière analogue pour les collectivités locales, la société Local Partnerships (Partenariats locaux), dont le capital est détenu par le Trésor et l'Association du gouvernement local (Local Government Association), fournit une expertise commerciale et juridique en matière d'infrastructures au secteur public. Elle rédige des notes directives et des modèles de contrat PFI pour les collectivités locales, appropriées aux différents secteurs, conformes à la note directive du Trésor. La mise à jour pour les PF2 n'a pas encore été publiée sur le site de Local Partnerships.

d) Prix

Le PF2 comme le PF1 précédemment prévoit le versement d'un paiement dit unitaire (Unitary charge) pour toute la durée du contrat qui couvre le fonctionnement et la maintenance, le coût du capital et des emprunts, le coût du cycle de vie et les impôts, selon un mécanisme de paiement qui tient compte de la disponibilité et de la performance du service « acheté ». Ce mécanisme repose sur :

- l'absence de paiement tant que le service n'est pas disponible, c'est-à-dire pendant la période de construction ;

- un niveau de paiement lié au niveau du service ;

- des ajustements prévus pour tenir compte d'un niveau insuffisant de service (réductions du paiement unitaire) ;

- un paiement unitaire exclusivement lié au service et non pas, par exemple, à l'état d'avancement des travaux de construction ;

- la fourniture par le cocontractant du secteur privé de tous les éléments nécessaires pour permettre au secteur public de valider le calcul du montant mensuel du paiement unitaire (un système de suivi est mis en place).

e) Durée

Partenariat de longue durée, le PF2 ne peut être inférieur à 10 ans.

Sa durée, en général comprise entre 15 et 30 ans, est précisée contractuellement.

3. Les contrôles applicables aux PPP (PF1 et PF2)

Outre les contrôles internes du ministère concerné par le projet, tous les PFI/PF2 sont soumis à l'examen et à l'approbation du Trésor avant leur conclusion selon une procédure de contrôle qui a été renforcée depuis le 1er avril 2011.

Tous les PFI/PF2 relèvent de la procédure dite TAP (Treasury Approval Point, Point d'approbation du Trésor) qui se termine à une date convenue (en général dans les 28 jours suivant le dépôt du dossier pour examen) par la transmission d'une décision écrite du Trésor.

Selon cette procédure dont l'objet est de garantir le meilleur rapport qualité/prix, le Trésor approuve les analyses de rentabilité du projet (project business cases) qui lui sont soumises en trois occasions :

-  lorsque la décision d'y recourir a été adoptée en interne ;

-  avant l'appel d'offres ;

- et avant la fin du dialogue compétitif.

L'étude des documents financiers transmis est réalisée par une des équipes du Trésor spécialisées en matière de dépenses publiques (Spending Teams) et éventuellement des experts.

Si l'équipe en question a besoin d'éclaircissement sur certains points, une réunion de spécialistes TAP (TAP Panel meeting) peut être organisée. Elle comprend un directeur du ministère du Trésor ou un sous-directeur, un représentant de l'équipe de dépenses publiques du Trésor, un représentant de l'Autorité d'évaluation des projets majeurs (Major Projects Authority)53(*), un représentant de Infrastructure UK du Trésor si nécessaire et un représentant de l'équipe chargée de la politique en matière de dépenses générales (General Expenditure Policy Team). En outre, 5 représentants au plus de l'équipe qui défend le projet peuvent y prendre part.

De surcroît, les PFI/PF2 les plus importants qui constituent des « projets majeurs » (major projects) (d'un coût total supérieur à un milliard de livres soit un peu moins de 1,2 milliard d'euros ou des projets risqués et complexes, ou encore de caractère innovant ou créant un précédent) sont soumis au « Groupe d'examen des projets majeurs » (Major Projects Review Group Process) du Trésor. Ce groupe, composé de 3 ou 4 experts du secteur public et du secteur privé, est présidé par le directeur général des services publics et de la croissance du Trésor en présence, le plus souvent, du directeur de l'Autorité d'évaluation des projets majeurs. Après la phase d'évaluation et notamment la rédaction d'un rapport d'évaluation, ce groupe émet une recommandation écrite à l'intention du ministre du Trésor.

Après l'approbation du projet, le Trésor convient généralement avec le ministère concerné des diverses étapes de la phase de réalisation du projet à l'occasion desquelles il donnera son accord.

En principe, les autorités locales sont responsables du contrôle de leurs propres projets, sauf dans le domaine des PFI/PF2 qui sont soumis à l'approbation du Trésor.


* 48 Les PFI sont jugés « trop coûteux, manquant de flexibilité et opaques », v. « Bilan et perspectives des contrats PFI britanniques (1992-2012) » dans Gestion et Finances publiques, n° 6, juin 2013.

* 49 Voir infra.

* 50 Il s'agit d'une matière « dévolue ».

* 51 Voir infra.

* 52 Il existe notamment des fonds d'investissement spécialisés dans les PFI.

* 53 Cette autorité placée au sein du Cabinet Office a pour mission de veiller au succès des projets « majeurs », ceux qui sont financés par l'État central et qui requièrent l'approbation du Trésor parce qu'intervenant en dehors de la délégation ministérielle. Elle travaille en collaboration avec les ministères et prévoit notamment les procédures de contrôle à appliquer en la matière.