UNE VOLONTÉ DE GÉNÉALISER LES CONTRATS DE PARTENARIAT
II. UNE VOLONTÉ DE GÉNÉRALISER LES CONTRATS DE PARTENARIAT
A. LES RAISONS D'UN SUCCÈS RAPIDE
1. La mission d'appui aux partenariats public-privé : un outil de prosélytisme en faveur des contrats de partenariat
L'ordonnance du 17 juin 2004 prévoit que toute évaluation préalable à un contrat de partenariat conclu par l'État doit être soumise à l'avis d'un organisme expert : la mission d'appui aux partenariats public-privé (Mappp).
Instituée par un décret du 19 octobre 2004 22 ( * ) , mise en place le 27 mai 2005 et rattachée au ministère de l'économie et des finances, la Mappp est devenue un service à compétence nationale rattaché au directeur général du Trésor. Elle est obligatoirement saisie sur tous les projets de contrat de partenariat conclus par l'État, ses établissements publics et les établissements publics hospitaliers, à deux étapes de la procédure :
- d'une part, avant l'engagement de la procédure d'attribution : préalablement au lancement d'un avis d'appel public à la concurrence, la Mappp valide, au regard des recommandations qu'elle a fixées, le principe du recours à un tel contrat au vu de l'évaluation préalable qui émane du porteur du projet, et non de la Mappp ;
- d'autre part, après l'engagement de la procédure d'attribution : la Mappp intervient alors pour vérifier que l'offre finale est en adéquation avec ce qui était attendu et conforme à ses recommandations. Le ministre chargé de l'économie autorise la signature d'un contrat de partenariat en s'appuyant sur l'avis de la Mappp.
La Mappp est en revanche saisie, à titre facultatif, par les collectivités territoriales sur leur projet de contrat de partenariat. Cette faculté se justifie par le principe constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales qui interdit à l'État d'exercer un contrôle préalable sur les choix de gestion des collectivités.
L'avis rendu par la Mappp sur une évaluation préalable ne lie pas la personne publique et n'entraîne aucun effet sur la suite de la procédure, en particulier sur le contenu de l'avis d'appel public à la concurrence ou du dialogue compétitif.
La Mappp est également chargée d'accompagner les administrations lors de l'attribution et de la finalisation des contrats, en rédigeant des clausiers-types et des préconisations relatives aux dispositions contractuelles. L'objectif de ce clausier est de réduire l'asymétrie d'information entre la personne publique et le partenaire privé, qui bénéficie souvent d'un savoir-faire en la matière contrairement à l'acheteur public. Toutefois, comme le constate l'Inspection générale des Finances 23 ( * ) , « l'effort de standardisation du clausier-type est limité au regard de la diversité des projets et des montages ».
Outre ses fonctions de conseil et d'évaluation , la Mappp poursuit également une mission de promotion , destinée à valoriser le recours aux contrats de partenariat auprès des personnes publiques potentiellement intéressées. Vos rapporteurs estiment, à l'instar de l'Inspection générale des Finances, que « le triple rôle confié à la Mappp est problématique. [...] Cette configuration met de facto la Mappp en situation de potentiel conflit d'intérêts. »
De surcroît, sa compétence se limitant aux seuls contrats de partenariat, vos rapporteurs estiment que l'examen des évaluations préalables effectué par la Mappp est, par nature, biaisé au détriment des autres formules juridiques de la commande publique.
2. Une évaluation préalable qui, par définition, ne peut pas être crédible, faute de pouvoir s'appuyer sur des données connues au moment où elle est faite
En théorie, l'évaluation préalable, au moins dans sa partie comparative, est censée apporter un gain en termes de transparence et d'objectivation de la décision publique et vise à participer au bon usage des deniers publics en fondant la décision sur des bases objectives. Pourtant, les retours d'analyses des évaluations préalables conduisent à considérer avec une grande réserve les résultats fournis.
Vos rapporteurs regrettent que l'évaluation préalable soit devenue une simple formalité et non une étape essentielle de la réflexion de la personne publique pour choisir la formule juridique la plus adaptée pour la réalisation d'un projet . Les personnes publiques se contentent souvent de rappeler des arguments préconstitués sans qu'une réflexion approfondie ait été menée en amont : l'évaluation préalable se transforme alors en simple argumentaire en faveur du recours à un contrat de partenariat. Aussi, la Cour des comptes estimait-elle, à propos des partenariats public-privé pénitentiaires, que « ces évaluations sont davantage menées pour justifier une décision prise en amont que pour aider à un choix futur ».
L'examen de plusieurs évaluations préalables conduites par l'Inspection générale des Finances et la Cour des comptes ont mis en exergue plusieurs faiblesses inhérentes à ce document.
Tout d'abord, l'obligation d'établir une évaluation préalable ne s'impose que dans le cadre d'un contrat de partenariat et non pour les autres outils de la commande publique . Dès lors, « la personne publique n'investit dans celle-ci qu'après avoir acquis la certitude qu'elle souhaite réaliser l'investissement avec ce type de montage. Dans les faits, l'évaluation préalable constitue donc davantage une étude technique préalable à la réalisation d'un projet en PPP qu'un véritable outil d'aide à la définition du meilleur montage juridique possible. »
Ensuite, il convient de ne pas minorer le rôle des assistants à la maîtrise d'ouvrage (AMO) chargés de l'élaboration de l'évaluation préalable qui ont un intérêt à l'aboutissement du projet et à sa réalisation. En effet, la mission de ces conseils peut se prolonger dans le cadre de la procédure de passation et d'exécution du contrat.
Dès lors, les hypothèses qui servent de base à l'évaluation sont généralement formulées dans un sens très favorables aux contrats de partenariat. Il s'agit davantage d'un plaidoyer pour un choix déjà fait que d'une démonstration . Au surplus, les éléments susceptibles de fonder une telle démonstration sont méconnus. La personne publique se fonde donc inéluctablement sur des données « biaisées » , porteuses d'un biais d'optimisme spécifique en faveur des contrats de partenariat, comme l'ont constaté MM. François Lichère et Frédéric Marty.
Ce constat se traduit, selon eux, par une trop forte dépendance de la personne publique vis-à-vis des AMO, ce qui induit un phénomène d'asymétrie informationnelle. Mais il se traduit également par le fait que l'évaluation préalable compare le bilan attendu du recours à un contrat de partenariat, pourtant incertain, compte tenu de la longue période sur laquelle elle s'applique, avec celui d'une procédure classique que la personne publique n'a pas lancé et dont, par définition, on ne sait rien. Dès lors, comme la Cour des comptes l'a, à plusieurs reprises, constaté, les évaluations préalables tendent à dévaloriser, souvent sur des critères arbitraires et des données dont la fiabilité est discutable, les formules classiques de la commande publique au profit du contrat de partenariat.
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Critiques méthodologiques des évaluations préalables La qualité des évaluations préalables et des données sur lesquelles elles se fondent a pu susciter une série de critiques quant à la méthode employée. À titre d'exemple, l'Inspection générale des finances souligne que les délais de réalisation d'un projet par un contrat de partenariat sont souvent sous-évalués alors même que « la précision du projet de calendrier est un élément déterminant et conditionne directement la valorisation des gains socio-économiques, associés au montage ». En effet, les évaluations préalables mettent en valeur un délai de réalisation dans le cadre d'un contrat de partenariat toujours inférieur à celui constaté dans le cadre d'un projet en maîtrise d'ouvrage publique. Or on constate que les délais de réalisation sont, généralement, supérieurs aux prévisions de quatre mois en moyenne. De même, on peut constater l'absence de références empiriques précises destinées à étayer l'analyse des coûts de conception et de réalisation. Les données qui servent à justifier le recours à un contrat de partenariat sont rarement précisées et ne peuvent faire l'objet d'une contre-expertise. Par ailleurs, certaines données sont quantifiées sans justification et, comme le constate l'Inspection générale des Finances, un coefficient d'optimisation « est parfois appliqué au coût de construction prévu en contrat de partenariat, afin de traduire une éventuelle capacité du partenaire privé à réaliser les gains de productivité. Or rien ne permet de s'assurer de l'existence de ces gains de productivité et de les quantifier . » S'agissant des contrats de partenariat dans le domaine de la construction ou rénovation d'établissements pénitentiaires, la Cour des comptes relevait également, en 2011, plusieurs biais. Elle observait notamment que la comparaison des valeurs actualisées nettes (VAN) en fonction des deux scenarii - maîtrise d'ouvrage publique ou partenariat public-privé - faisaient systématiquement l'objet d'une correction finale en faveur du contrat de partenariat. En effet, « dans de nombreuses évaluations préalables, il apparaît que la comparaison des valeurs actualisées nettes (VAN) donne la faveur aux opérations réalisées selon le montage traditionnel de la loi MOP, mais que l'analyse des risques, pourtant très subjective, retourne l'avantage en faveur du montage des PPP ». Et la Cour de poursuivre : « la Mappp justifie cette « bascule » par la « faible culture du risque » du secteur public, qui l'amène de façon automatique à sous-estimer ces derniers ou à les négliger, entrainant ainsi immanquablement des « dérapages importants de délais de réalisation et de coût de construction, puis d'entretien... » . L'évaluation préalable présente donc des éléments relatifs au risque, tant sur les plans quantitatif que qualitatif, relativement fragiles . L'Inspection générale des Finances estime à cet égard que les risques de falsification des calculs sont réels. |
Vos rapporteurs estiment que l'évaluation préalable établie par les collectivités territoriales fait le plus souvent l'impasse sur la question de la soutenabilité budgétaire des engagements induits pour la collectivité publique concernée par un contrat de partenariat, alors que c'est la seule question dirimante, la seule question qui devrait constituer un préalable absolu au choix de recourir à un contrat de partenariat, et alors que cette obligation est logiquement prévue aujourd'hui pour l'État et ses établissements publics par le décret n° 2012-1093 du 27 septembre 2012 complétant les dispositions relatives à la passation de certains contrats publics.
* 22 Décret n° 2004-1119 du 19 octobre 2004 portant création de la mission d'appui aux partenariats public-privé.
* 23 Rapport de l'inspection générale des finances, Mission d'évaluation des partenariats public-privé , n° 2012-3-027-02, décembre 2012.