Allez au contenu, Allez à la navigation

Portant observations sur la proposition de loi transposant la directive du Parlement européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites

6 avril 2018 : portant observations sur la proposition de loi transposant la directive du Parlement européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites ( rapport d'information )

N° 406

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2017-2018

Enregistré à la Présidence du Sénat le 6 avril 2018

RAPPORT D'INFORMATION

FAIT

au nom de la commission des affaires européennes (1) portant observations sur la proposition de loi transposant la directive du Parlement européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites,

Par M. Philippe BONNECARRÈRE,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean Bizet, président ; MM. Philippe Bonnecarrère, André Gattolin, Mmes Véronique Guillotin, Fabienne Keller, M. Didier Marie, Mme Colette Mélot, MM. Pierre Ouzoulias, Cyril Pellevat, André Reichardt, Simon Sutour, vice-présidents ; M. Benoît Huré, Mme Gisèle Jourda, MM. Pierre Médevielle, Jean-François Rapin, secrétaires ; MM. Pascal Allizard, Jacques Bigot, Yannick Botrel, Pierre Cuypers, René Danesi, Mme Nicole Duranton, MM. Thierry Foucaud, Christophe-André Frassa, Mme Joëlle Garriaud-Maylam, M. Daniel Gremillet, Mme Pascale Gruny, Laurence Harribey, MM. Claude Haut, Olivier Henno, Mmes Sophie Joissains, Claudine Kauffmann, MM. Guy-Dominique Kennel, Claude Kern, Jean-Yves Leconte, Jean-Pierre Leleux, Mme Anne-Catherine Loisier, MM. Franck Menonville, Georges Patient, Michel Raison, Claude Raynal, Mme Sylvie Robert.

AVANT-PROPOS

La directive (UE) n° 2016/943 du 8 juin 2016 du Parlement européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées (dits « secrets d'affaires ») contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites doit avoir été transposée avant le 9  juin 2018. L'Assemblée nationale a adopté à cet effet, le 28 mars dernier, une proposition de loi, présentée par M. Raphaël Gauvain et les membres du groupe La République en Marche.

Cette directive a fait l'objet d'un suivi attentif par la commission des affaires européennes, qui a notamment conduit à l'adoption par le Sénat, le 11 juillet 2014, d'une proposition de résolution européenne sur le rapport de notre collègue Sophie Joissains.

La Conférence des présidents a confié à la commission des affaires européennes, le 21 février dernier, à titre expérimental, une mission de veille sur l'intégration des textes européens en droit interne pour, notamment, informer le Sénat sur d'éventuelles surtranspositions afin de s'assurer que la transposition du droit européen en droit interne n'alourdisse pas à l'excès les règles nationales. La surtransposition des textes européens peut en effet nuire au bon fonctionnement du marché intérieur et générer, ce faisant, une surcharge administrative et des coûts supplémentaires pour les entreprises, susceptibles de nuire à leur efficacité concurrentielle.

Cette problématique préoccupe également la Commission européenne1(*) et le Gouvernement2(*). Lors de l'examen par le Sénat du projet de loi sur la protection des données personnelles, qui précise les modalités d'application du règlement général sur la protection des données à caractère personnel (RGPD) et transpose la directive sur les traitements de données pénales, ou encore du projet de loi de ratification de l'ordonnance transposant la directive sur les services de paiement (SP2), le Gouvernement a ainsi eu l'occasion de réitérer son engagement de limiter le nombre de normes, notamment lors de la transposition du droit européen en droit interne3(*).

C'est donc sous ce regard et comme elle l'a précédemment fait pour ces deux projets de loi4(*) que la commission des affaires européennes a examiné la proposition de loi transposant la directive « secret d'affaires ». Elle a formulé plusieurs observations qui seront en particulier adressées à la commission des lois et à notre collègue Christophe-André Frassa chargé de rapporter la proposition de loi.

LA DIRECTIVE : PROTÉGER LES INFORMATIONS QUI ONT UNE VALEUR ÉCONOMIQUE POUR FACILITER LE DÉVELOPPEMENT DES ENTREPRISES AU SEIN DU MARCHÉ INTÉRIEUR

La protection des savoir-faire, des procédés, des recettes de fabrication et des stratégies commerciales est essentielle pour le développement de l'innovation et le maintien des avantages concurrentiels des entreprises. Lorsqu'une entreprise investit dans un processus de recherche et d'innovation, elle rassemble des informations qui peuvent ne pas être protégées au titre des droits de propriété intellectuelle et qui doivent pourtant rester confidentielles. La protection de ces informations est particulièrement importante pour les petites et les moyennes entreprises ainsi que pour les start-up, qui n'ont souvent pas les ressources humaines spécialisées ni l'assise financière nécessaires pour faire enregistrer des droits de propriété intellectuelle, les gérer, les faire respecter et les protéger.

Au-delà des aspects technologiques, une entreprise doit également, pour rester compétitive, préserver la confidentialité des informations relatives à ses clients, ses fournisseurs, ses stratégies commerciales ou son plan d'affaires. L'exigence de transparence au sein du monde économique ne peut donc être totale. Le bon fonctionnement des marchés concurrentiels exige en effet un minimum de confidentialité. Il est légitime que les entreprises se prémunissent contre l'espionnage industriel et demandent la protection de leurs secrets d'affaires. L'impératif de protection des secrets d'affaires est ainsi une dimension essentielle de la compétitivité des entreprises dans un monde ouvert et concurrentiel.

La directive sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées des entreprises a pour base légale l'article 114 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qui prévoit le rapprochement des législations nationales pour établir ou assurer le fonctionnement du marché intérieur. Soucieuse d'apporter aux opérateurs économiques la sécurité juridique nécessaire à leur croissance et au développement de leurs activités, elle définit précisément la nature des informations protégées, les conditions dans lesquelles un secret peut être légitimement obtenu, les comportements illicites d'obtention, d'utilisation ou de divulgation de tels secrets, les cas dans lesquels la protection n'est pas opposable, enfin les mesures susceptibles d'être prises par le juge civil pour empêcher, faire cesser ou réparer une atteinte à un secret d'affaires.

LA NÉCESSITÉ D'UNE PROTECTION EUROPÉENNE HARMONISÉE DES SECRETS D'AFFAIRES

Dans le cadre de son initiative « une Union de l'innovation », l'un des piliers de la « stratégie de l'UE 2020 », la Commission européenne a souhaité mettre en place une protection unifiée de la propriété intellectuelle au sein de l'Union européenne, y compris « certains aspects complémentaires ... tels que les secrets d'affaires » 5(*). Même si ces secrets ne confèrent pas une exclusivité à leur titulaire, leur protection lui apparaît en effet nécessaire à la « protection de l'innovation contre les pratiques malhonnêtes visant à obtenir des informations confidentielles dans le but de profiter de solutions innovantes sans supporter les coûts de recherche ou d'ingénierie correspondants »6(*).

Le processus d'adoption de la directive a été marqué tout à la fois par la grande convergence de vues des États membres et les réactions très vives de ceux qui craignent qu'elle permette de dissimuler des turpitudes et de porter atteinte à la liberté d'informer.

UNE PROTECTION NÉCESSAIRE AU DÉVELOPPEMENT DE L'INNOVATION

La proposition de directive est l'aboutissement d'un processus d'études et de consultations engagé en 2010 par la Direction générale du marché intérieur et des services de la Commission européenne.

Les études ont en particulier permis de constater que 20% des entreprises avaient subi au moins une tentative d'appropriation illicite de secrets d'affaires au cours des dernières années, notamment dans les secteurs de la chimie, de la pharmacie et de l'automobile. Les auteurs de ces tentatives sont avant tout des concurrents, dans la moitié des cas, d'anciens salariés et des clients.

Une consultation publique, à laquelle ont surtout participé de grandes entreprises industrielles, s'est tenue entre le 11 décembre 2011 et le 8 mars 2012. Les représentants des syndicats, les organisations gouvernementales (ONG) et les journalistes, pourtant directement impactés par le texte, n'ont pas véritablement été associés au processus d'élaboration.

Présentée par le commissaire européen au marché intérieur et aux services, Michel Barnier, le 28 novembre 2013, la proposition de directive vise à mieux protéger les entreprises européennes contre le vol, l'acquisition ou l'utilisation illicite des informations économiques confidentielles des entreprises, en particulier les PME, qui n'ont pas les moyens de lutter contre la captation de leurs secrets d'affaires, en leur garantissant qu'elles pourront défendre de la même manière leurs droits devant les juridictions civiles de l'ensemble des États membres.

UN NIVEAU DE PROTECTION HARMONISÉ AU SEIN DU MARCHÉ INTÉRIEUR

La directive entend plus particulièrement répondre à la forte disparité des niveaux de protection des secrets d'affaires au sein des États membres qu'elle relève dans son considérant 6. L'étude remise à la Commission faisait en effet apparaître que certains d'entre eux ne disposaient d'aucune protection en droit interne, d'autres, comme la France, d'une protection limitée et imparfaite, d'autres enfin, comme la Suède, d'un régime de protection efficace et adapté.

Plusieurs pays abordent la question sous l'angle de la concurrence déloyale (Autriche, Hongrie, Lettonie), tandis que d'autres la font figurer dans leur code de la propriété intellectuelle (Portugal et Italie). Dans la plupart des cas, notamment en France, au Royaume-Uni, en Irlande et aux Pays-Bas, c'est le droit commun de la responsabilité civile qui trouve à s'appliquer7(*).

Le « secret des affaires » en droit français : une notion non définie

La notion de « secret des affaires » n'a pas d'existence juridique stabilisée ni de définition uniforme en droit français. Elle figure néanmoins dans de nombreux textes, avec des formulations variables, notamment les articles L. 430-10 du code de commerce, L. 612-24 du code monétaire et financier, L. 5-6 du code des postes et télécommunications, L. 311-6 du code des relations entre le public et l'administration, 4 de la loi n° 2011-852 du 20 juillet 2011 relative à la régulation du système de distribution de la presse,  16 de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, 70 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.

Elle est également régulièrement évoquée dans la jurisprudence de la Cour de cassation comme dans celle du Conseil d'État et les entreprises peuvent demander réparation des préjudices résultant de l'obtention, de l'utilisation ou de la divulgation dans le cadre, selon le cas, de la responsabilité délictuelle (art. 1240 et 1241 du code civil), contractuelle (art. 1231-1) ou précontractuelle (art. 1121-1).

« Ces références multiples à une notion non définie s'inscrivent dans une approche fractionnée, impropre à garantir une protection efficace du secret des affaires »8(*).

Par ailleurs, dans certains cas, l'appropriation frauduleuse d'un secret d'affaires est susceptible, de constituer un délit pénal, qualifiable au regard du vol (art. 331-1 du code pénal), à condition que l'information soit matérialisée pour être qualifiable de chose, de l'abus de confiance (art. 314-1), de l'escroquerie (313-1) ou encore du délit d'intrusion dans un système informatisé de données (art. 323-1).

Le traitement de l'obtention, de l'utilisation et de la divulgation illicites des secrets d'affaires connaît également d'importantes différences selon les États membres, qu'il s'agisse de la réparation civile du dommage ou de la possibilité d'ordonner des mesures contraignantes à l'encontre de ceux qui les méconnaissent, situation dont la directive estime, dans son considérant 8, qu'elle affaiblit « l'effet dissuasif global des règles pertinentes ».

Dès lors, l'harmonisation de la définition et de la protection des secrets d'affaires au sein de l'Union européenne apparaît comme de nature à favoriser l'innovation au sein du marché intérieur.

DES DISCUSSIONS ANIMÉES AU PARLEMENT EUROPÉEN

Les négociations sur le texte ont été engagées en janvier 2014 au sein du groupe de travail sur la propriété intellectuelle. Un équilibre a été recherché entre la nécessaire protection des secrets d'affaires et le respect du contradictoire en cas de litige, que des dispositions trop restrictives en matière d'accès des parties aux secrets d'affaires peuvent mettre à mal.

Plusieurs autres points ont également été abordés : la définition des secrets d'affaires, qui a finalement été reprise de l'article 39.2 de l'accord de l'OMC sur les aspects de droit de propriété intellectuelle touchant au commerce dit ADPIC, et celle des comportements illicites, qui a été reformulée. Enfin, le souci de ne pas créer un régime de responsabilité civile ad hoc a été mis en avant.

Les premières discussions au sein du Conseil se sont conclues par l'adoption d'une orientation générale lors du Conseil compétitivité du 26  mai 2014. Celle-ci a notamment souhaité que la notion de « valeur commerciale des informations » soit explicitée, qu'il soit indiqué que le texte ne portait que sur la procédure civile, à l'exclusion de la procédure pénale, que le délai de prescription maximal soit porté de deux à six ans et qu'un meilleur équilibre soit trouvé entre la protection du secret d'affaires et le respect du principe du contradictoire. Le Conseil a également demandé qu'il soit précisé que l'obtention, l'utilisation ou la divulgation de secrets d'affaires est licite dès lors qu'elle est exigée par les textes nationaux ou le droit européen, en particulier par les administrations à des fins notamment fiscales, sanitaires ou douanières. Enfin, il a souhaité que, de manière générale, les mesures protectrices des détenteurs de secrets d'affaires fassent l'objet d'une harmonisation minimale.

La délégation française a tout particulièrement insisté sur la valeur commerciale effective ou potentielle des savoir-faire et informations protégés par le secret d'affaires, définition qui figure dorénavant dans le considérant 14 de la directive. Elle a également souhaité pouvoir faire application du délai de prescription civile de droit commun de cinq ans. Enfin, elle a préconisé une définition plus synthétique de l'obtention illicite de secrets d'affaires.

À la suite du renouvellement du Parlement européen, la commission des affaires juridiques (JURI) a longuement discuté le texte sur lequel plus de 300 amendements ont été déposés. Le rapport de l'eurodéputée française PPE Constance Le Grip a finalement été adopté le 16 juin, après les avis des commissions IMCO (marché intérieur et protection des consommateurs) et ITRE (industrie, recherche et énergie).

En commission, comme en séance publique, la question de la protection des lanceurs d'alerte et des journalistes, ainsi que la nécessité de ne pas nuire à la mobilité des salariés ont été très discutées. Même si la proposition de directive indiquait préserver l'usage légitime du droit à la liberté d'expression et d'information, le droit de révéler, dans l'intérêt public, une faute, une malversation ou une activité illégale, ou encore l'information des représentants des salariés pour autant que celle-ci soit nécessaire à l'exercice légitime de leurs fonctions de représentation, les considérants et le dispositif ont été complétés pour réaffirmer les libertés d'information et d'expression ainsi que la protection des sources journalistiques.

Les négociations ont finalement été conclues début 2016. Alors même qu'elle soulevait de vives réactions chez certains journalistes, des lanceurs d'alerte, des ONG et des syndicats, dans un contexte marqué par le scandale des « Panama Papers » et à la veille de l'ouverture à Luxembourg du procès faisant suite aux révélations « LuxLeaks » sur les rescrits fiscaux luxembourgeois, la directive a été adoptée par le Parlement européen, à une large majorité (77%), le 14 avril puis par le Conseil, le 8 juin.

UN SUIVI ATTENTIF PAR LE SÉNAT

La commission des affaires européennes a réagi dès la présentation de la proposition de directive et a ensuite suivi attentivement les négociations qui ont conduit à son adoption.

La résolution européenne du 11 juillet 2014

La commission des affaires européennes a examiné la proposition de directive le 4 juin 2014, sur le rapport de notre collègue Sophie Joissains, qui avait entendu des représentants du ministère de la justice et du ministère du redressement productif, le représentant permanent de la France auprès de l'Union européenne, des avocats et des spécialistes de la propriété intellectuelle, ainsi que des représentants des entreprises et de mouvements citoyens. La proposition de résolution européenne9(*) qu'elle a présentée est devenue résolution du Sénat le 11 juillet 201410(*).

Par cette résolution, le Sénat a souhaité avant tout marquer son accord sur les orientations retenues à ce stade, en particulier le principe d'une harmonisation de la définition des secrets d'affaires dans l'Union européenne. Il a toutefois mis l'accent sur le caractère minimal de l'harmonisation, avant d'insister sur la nécessité d'un renvoi au droit commun des régimes de responsabilité civile nationaux.

La résolution approuve par ailleurs la reprise de la définition des secrets d'affaires figurant dans l'accord ADPIC et la définition du champ des clauses d'exclusion et d'exonération. Elle attire l'attention sur la nécessité de respecter le principe de publicité des débats au cours des procédures judiciaires, le contradictoire et les droits de la défense.

Le Sénat estime par ailleurs que les États membres doivent conserver la faculté d'instituer un délit pénal spécifique en matière d'atteinte aux secrets d'affaires.

Enfin, la résolution insiste sur les conditions de mise en oeuvre de la directive en France et en particulier la nécessité d'une plus grande spécialisation des magistrats en matière de propriété intellectuelle, compte tenu de la technicité de la matière.

Le suivi des négociations

Comme à son habitude, la commission des affaires européennes a effectué un suivi attentif de la discussion du texte et, plus particulièrement, de la prise en compte de ses observations.

Elle a fait un point en mai 2015 avec la direction des affaires civiles du ministère de la Justice, ce qui lui a notamment permis de constater que toutes les orientations mises en avant par le Sénat figuraient effectivement dans le texte de compromis, en particulier la reprise de la définition du secret d'affaires de l'article 39 de l'accord ADPIC et la distinction entre les dispositions d'harmonisation minimale en matière de protection de ces secrets, et les dispositions d'harmonisation maximale comme les exceptions, l'obligation de confidentialité, le principe de proportionnalité ou encore le délai de prescription. S'agissant de la spécialisation des magistrats, la Chancellerie a rappelé que le secret d'affaires n'étant pas un droit de propriété intellectuelle, le contentieux relatif à l'acquisition, l'utilisation et la divulgation de ces secrets demeurera un contentieux de droit commercial général.

Le 2 juillet suivant, à l'issue d'une communication présentée par notre collègue Claude Kern, la commission des affaires européennes a fait un point avec la rapporteure de la commission JURI du Parlement européen, Mme Constante Le Grip, qui a notamment précisé comment la commission était parvenue à un équilibre entre la nécessaire protection des secrets d'affaires et la préservation de la liberté d'expression et d'information :

- en introduisant de nouveaux considérants réaffirmant les libertés d'information et d'expression ainsi que la protection des sources journalistiques ;

- en complétant le considérant 12 pour préciser que les États membres doivent appliquer la directive dans le respect de ces libertés, conformément à la Charte européenne des droits fondamentaux ;

- en précisant à l'article 1er, qui définit le champ d'application de la directive, que celle-ci n'affecte en rien la liberté et le pluralisme des médias ;

- en recentrant l'article 4 (devenu 5) sur les dérogations.

Elle a également précisé que la référence à la protection de l'intérêt général du public vise les lanceurs d'alerte, même si ceux-ci ne font pas encore l'objet d'un statut au niveau européen11(*).


* 1 Voir notamment la communication au Conseil COM 2010/543 du 8 octobre 2010 « Une réglementation intelligente au sein de l'Union européenne ».

* 2 Voir notamment l'étude du Conseil d'État « Directives européennes : anticiper pour mieux transposer » (2015).

* 3 La circulaire du Premier ministre du 26 juillet 2017 pose notamment que « toute mesure allant au-delà des exigences de la directive est en principe proscrite ».

* 4 Rapports n° 344 et 345 (2017-2018) de, respectivement, MM. Simon Sutour et Jean-François Rapin.

* 5 Communiqué de presse du 28 novembre 2013.

* 6 Ibid.

* 7 Voir notamment le rapport de Jérôme Frantz sur la protection des secrets d'affaires dans l'Union européenne, adopté le 11 septembre 2014 par la Chambre de commerce et d'industrie Ile-de-France.

* 8 Exposé des motifs de la proposition de loi n° 2139 (quatorzième législature) sur le secret des affaires présentée par les députés Bruno Le Roux, Jean-Jacques Urvoas et les membres du groupe socialiste, républicain et citoyen.

* 9 Proposition de résolution européenne n °587 (2013-2014), présentée par Mme Sophie Joissains, au nom de la commission des affaires européennes.

* 10 Résolution européenne du Sénat n°154 (2013-2014) sur la proposition de directive relative à la protection des secrets d'affaires.

* 11 Une proposition de directive est en cours d'élaboration. Voir p. 30 du présent rapport.