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Portant observations sur la proposition de loi transposant la directive du Parlement européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites

6 avril 2018 : portant observations sur la proposition de loi transposant la directive du Parlement européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites ( rapport d'information )

LE CADRE DE PROTECTION DES SECRETS D'AFFAIRES DÉFINI PAR LA DIRECTIVE

La directive procède à l'harmonisation, de portée exclusivement civile, des règles protégeant les secrets d'affaires contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites (1). Elle prévoit les mesures qui doivent être mises à la disposition du juge pour en assurer la protection (2). Elle n'interdit toutefois pas aux États membres de prévoir une protection plus étendue, y compris à caractère pénal, dans les limites qu'elle définit12(*), et ouvre quelques facultés complémentaires (3).

LES SECRETS D'AFFAIRES : DES INFORMATIONS QUI DOIVENT ÊTRE PROTÉGÉES

La directive définit les informations protégées au titre du secret d'affaires (art. 2), précise les modes d'acquisition, d'utilisation et de divulgation licites des secrets d'affaires (art. 3) et décrit leurs modes d'acquisition, d'utilisation et de divulgation illicites à raison de l'absence de consentement de leur détenteur (art. 4).

Les informations protégées au titre du secret d'affaires : une définition reprise des accords ADPIC

La directive reprend la définition du secret d'affaires donnée par l'article 39.2 des accords ADPIC, ratifiés tant par les États membres de l'Union européenne que par l'Union européenne elle-même13(*).

Reconnaissance et protection par l'accord ADPIC des secrets commerciaux
et des « renseignements non divulgués » ayant une valeur commerciale

Négocié au cours du Cycle d'Uruguay, entre 1986 à 1994, l'accord de l'OMC sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), annexé au traité de Marrakech du 14 avril 1994, a introduit dans le système commercial multilatéral des règles relatives à la propriété intellectuelle.

Le degré de protection et de respect de ces droits variant beaucoup d'un pays à l'autre alors que la propriété intellectuelle joue désormais un rôle important dans le commerce, ces différences étaient devenues une source de tensions dans les relations économiques internationales. L'élaboration de nouvelles règles commerciales internationales en la matière est donc apparue comme un moyen de renforcer l'ordre et la prévisibilité des règles en matière de propriété intellectuelle et de régler les différends de manière plus systématique.

L'accord fixe des niveaux minimums de protection de la propriété intellectuelle que chaque membre de l'OMC doit assurer aux autres membres. Le système de règlement des différends de l'OMC permet en outre de régler les différends commerciaux relatifs à ces droits de propriété.

L'accord repose sur des principes fondamentaux, en particulier la non-discrimination qui se traduit par une égalité de traitement national pour les ressortissants et les étrangers, et un traitement dit de la nation la plus favorisée pour les ressortissants de tous les partenaires commerciaux.

La deuxième partie de l'accord porte sur différents types de droits de propriété intellectuelle et sur la manière de les protéger. Y sont notamment identifiés les secrets commerciaux et les autres types de “renseignements non divulgués” ayant une valeur commerciale, qui doivent être protégés contre l'abus de confiance et les autres actes contraires aux usages commerciaux honnêtes.

La reconnaissance de cette protection est subordonnée au fait que des mesures raisonnables ont été prises pour garder ces renseignements secrets. Plus particulièrement, les résultats d'essais communiqués aux gouvernements en vue de l'approbation de la commercialisation de nouveaux produits pharmaceutiques ou de produits chimiques destinés à l'agriculture doivent être protégés contre une exploitation déloyale dans le commerce.

Trois critères cumulatifs sont retenus par l'article 2 pour définir les informations protégées au titre du secret d'affaires :

- elles ne sont pas généralement connues des personnes qui s'occupent normalement du type d'informations en question ;

- elles ont une valeur commerciale à raison de leur caractère secret ;

- elles ont fait l'objet de mesures de protection raisonnables par la personne qui en a le contrôle, sans que soient précisées les mesures permettant de remplir cette condition.

Il résulte sans ambiguïté de la définition donnée par l'accord ADPIC, comme de celle retenue par la directive, qu'un secret d'affaires ne se présume pas. L'entreprise victime doit en effet démontrer au juge saisi pour violation d'un tel secret qu'elle a effectivement pris des mesures de protection adéquates. Il est toutefois précisé que le juge tient compte « des circonstances », ce qui devrait notamment lui permettre d'adapter le niveau d'exigences de protection à la taille et aux moyens de l'entreprise, en particulier lorsqu'il s'agit d'une PME.

Quant au critère de la valeur commerciale attachée au secret d'affaires, sur lequel la France, et singulièrement le Sénat ont beaucoup insisté, il n'est pas défini mais, comme le montre la méthode alternative d'évaluation proposée par le considérant 30, les pertes engendrées par la violation d'un secret d'affaires n'ont pas à être systématiquement chiffrées.

L'obtention, l'utilisation et la divulgation licites des secrets d'affaires

L'article 3 de la directive définit quatre sources licites d'obtention d'un secret d'affaires :

- une découverte ou une création indépendante, en amont de la protection résultant par exemple du brevet ;

- l'ingénierie inverse, dès lors que l'information est généralement non connue ;

- de matière très générale, toute autre pratique qui, eu égard aux circonstances, est conforme aux usages honnêtes en matière commerciale ;

- enfin, de manière spécifique, l'exercice de leurs droits par les travailleurs ou leurs représentants.

On rappellera que l'ingénierie inverse a pour objet l'analyse d'un objet technique pour en comprendre le fonctionnement ou la méthode de fabrication afin de réaliser un schéma qui en permette la reproduction. Elle concerne une information généralement non connue ou difficile d'accès et est considérée comme une méthode licite d'obtention de l'information, sous réserve d'interdictions contractuelles, la liberté de conclure de tels accords pouvant néanmoins être limitée par la loi. Ainsi que le précise le considérant 17, la copie parasitaire ou les imitations serviles n'entrent pas dans cette définition et constituent des pratiques de concurrence déloyales susceptibles d'être sanctionnées à ce titre.

Il est par ailleurs précisé, au paragraphe 2 de l'article 3, que l'obtention, l'utilisation ou la divulgation d'un secret d'affaires est considérée comme licite dans la mesure où elle est requise ou autorisée par le droit de l'Union ou le droit national. Les obligations de publicité et de transparence imposées aux entreprises par les lois nationales, ou encore les pouvoirs de contrôle et d'investigation des administrations notamment fiscales, constituent en effet des modes d'acquisition, d'utilisation, voire de divulgation licites de secrets d'affaires, dans les limites prévues par le texte qui les régit.

La captation et l'utilisation illicites de secrets d'affaires

La définition de la captation illicite de secrets d'affaires est extensive, même si le considérant 29 et les articles 3 et 4 réservent l'hypothèse du détenteur de bonne foi, qui ne savait pas que l'information était protégée par un secret d'affaires. C'est le consentement du détenteur de l'information protégée qui marque la frontière entre le licite est l'illicite.

La captation illicite couvre non seulement la divulgation de secrets d'affaires ou une utilisation constitutive de concurrence déloyale, mais également la simple obtention d'un secret d'affaires avant même qu'il ait pu être exploité au préjudice de l'entreprise qui le détient de façon licite. En cas de préjudice potentiel, l'entreprise peut en effet saisir le juge aux fins de mesures provisoires.

L'accès à l'information peut prendre toute forme : une copie non autorisée d'un document ou d'un fichier électronique, ou « tout autre comportement » considéré comme « contraire aux usages honnêtes en matière commerciale ».

Enfin, comme en matière de propriété intellectuelle, l'article 4 de la directive caractérise l'utilisation illicite d'un secret d'affaires au regard de « la production, l'offre ou la mise sur le marché, ou l'importation, l'exportation ou le stockage de biens en infraction ». Cette condition d'opposabilité du caractère illicite de l'utilisation exige que l'entreprise conserve une bonne traçabilité de la fabrication et de la commercialisation de ses produits.

DES MESURES DE PROTECTION ET DE RÉPARATION JUDICIAIRES INSPIRÉES DE LA DÉFENSE DES DROITS DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

Des mesures proches de celles que prévoient les articles 43 et suivants de l'accord ADPIC figurent dans le chapitre III de la directive. Ces mesures peuvent être prises par le juge en cas d'atteinte à des secrets d'affaires dès le constat d'une telle atteinte, sous forme de mesures conservatoires ou de sauvegarde (art. 10 et 11), puis, au fond, par voie d'injonctions, de mesures correctrices, de sauvegarde ou de substitution (art. 12 et 13), enfin de réparations pécuniaires (art. 14).

Les éléments d'appréciation à prendre en compte par le juge

De manière générale, les mesures et décisions prises par le juge doivent être proportionnées, équitables, effectives et dissuasives (art. 6). La directive (art. 11) énumère en outre les éléments d'appréciation que celui-ci prend en compte :

- la valeur ou d'autres caractéristiques du secret d'affaires en cause ;

- les mesures prises par l'entreprise pour protéger ce secret ;

- le comportement du défendeur ;

- les conséquences de l'utilisation ou de la divulgation illicite ;

- les intérêts légitimes des parties et des tiers ;

- l'intérêt public ;

- la sauvegarde des droits fondamentaux.

Les mesures conservatoires

L'article 10 de la directive prévoit trois séries de mesures provisoires et conservatoires :

- la cessation ou l'interdiction de l'utilisation ou de la divulgation du secret d'affaires ;

- l'interdiction de tout commerce (mise sur le marché, utilisation, importation, exportation) des biens produits en infraction à un tel secret ;

- la saisie ou la remise des biens en infraction, y compris importés.

Ces mesures de protection, qui vont au-delà de ce que permet le régime de responsabilité civile de droit commun, sont directement inspirées des mesures prévues en matière de défense et de sauvegarde des droits de propriété intellectuelle prévue par la directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative aux mesures et procédures visant à assurer le respect des droits de propriété intellectuelle.

Le détenteur licite d'un secret d'affaires qui demande la mise en oeuvre de telles mesures doit documenter l'existence de ce secret (art. 11).

Afin de prévenir ou de limiter tout abus de procédure, ces mesures sont révoquées ou cessent de produire leurs effets, à la demande du défendeur, si le demandeur n'engage pas de procédure au fonds dans un délai raisonnable. En cas de révocation ou de démonstration ultérieure de l'absence de bien fondé de la requête initiale, le défendeur peut prétendre à une indemnisation en réparation du préjudice qui lui a été causé par ces mesures.

Enfin, dans le cas où le défendeur ne respecterait pas ses engagements, de nouvelles mesures coercitives peuvent être prononcées.

Des mesures correctrices, d'injonction et de réparation du dommage

L'article 12 prévoit le prononcé de mesures correctrices et d'injonctions, en principe aux frais du contrevenant, notamment à fin de cessation de l'infraction, voire même le retrait ou la destruction des biens produits en méconnaissance d'un secret d'affaires. S'il apparaît que l'exécution de mesures coercitives est susceptible de causer un dommage disproportionné au défendeur, une compensation financière peut être alternativement octroyée à la partie lésée dès lors que cette mesure paraît raisonnablement satisfaisante (art. 13).

Par ailleurs, et sans préjudice de la publication de sa décision, le juge peut allouer, à la demande du détenteur licite du secret d'affaires et aux frais de contrevenant des dommages et intérêts pour couvrir les conséquences du comportement illicite, compenser les bénéfices injustement réalisés par le contrevenant et le préjudice moral s'il y a lieu (art. 15). L'évaluation peut être forfaitaire, calculée sur la base des redevances et droits qui auraient été perçus par le demandeur en cas d'usage licite de l'information protégée (art.  14). En aucun cas, les dommages et intérêts ne peuvent présenter un caractère punitif.

Protection du caractère confidentiel des secrets d'affaires au cours des procédures judiciaires

Sans qu'il soit porté atteinte au respect du contradictoire, la protection du caractère confidentiel des secrets d'affaires est assurée au cours des procédures judiciaires par l'interdiction faite aux parties, à leurs conseils, aux témoins et aux experts, de les utiliser ou de les divulguer, et par la possibilité de limiter le nombre de personnes ayant accès aux documents qui les contiennent (art. 9).

DES DÉROGATIONS AU NOM DE LA LIBERTÉ D'INFORMER, DU DROIT D'ALERTE ET DES DROITS DES SALARIÉS ET DE LEURS REPRÉSENTANTS

L'article 1er rappelle que la directive ne saurait être interprétée comme :

- portant atteinte à la liberté d'expression et d'information ;

- limitant l'obligation, dans certains cas, de révéler au public ou aux autorités administratives ou judiciaires des secrets d'affaires, pour des motifs d'intérêt public ;

- réduisant l'obligation des autorités publiques nationales ou de l'Union de divulguer certaines informations ;

- limitant l'autonomie des partenaires sociaux.

L'article 5 précise en outre, par voie de conséquence, qu'aucune mesure conservatoire, procédure ou réparation ne peut être prononcée lorsque les faits allégués sont justifiés au regard de la liberté d'expression et d'information. Cette dérogation a fait l'objet d'une modification substantielle : le texte initial évoquait en effet un « usage légitime de la liberté d'expression et d'information » mais ce qualificatif, considéré comme attentatoire à l'exercice de ces droits fondamentaux, a finalement été supprimé.

Quant à l'exception pour exercice du droit d'alerte14(*), elle est subordonnée à la double condition que l'intéressé ait agi pour révéler une faute, un acte répréhensible ou une activité illégale et ce, dans le but de protéger l'intérêt public général.

En matière sociale enfin, la directive souligne, d'une part, qu'elle est sans effet sur l'autonomie des partenaires sociaux et leur droit à conclure des conventions collectives et, d'autre part, qu'elle ne saurait être interprétée comme permettant de restreindre la mobilité des travailleurs et l'utilisation de l'expérience et des compétences qu'ils ont acquises.

LES MARGES DE LIBERTÉ DES ÉTATS MEMBRES

La directive encadre fortement la possibilité pour les États membres de prévoir des mesures nationales de protection des secrets d'affaires plus étendues mais laisse la place à des aménagements nationaux.

Possibilité encadrée de prévoir des mesures nationales de protection des secrets d'affaires plus étendues

L'article 1er de la directive laisse aux États membres la possibilité d'organiser une protection des secrets d'affaires plus étendue que celle qu'elle prévoit mais dans certaines limites. Aux termes de l'article 1er, il ne leur est en effet pas possible :

- de modifier la définition de l'obtention, l'utilisation et la divulgation licites des secrets d'affaires (art. 3) ;

- d'étendre le champ des dérogations au secret d'affaires au titre de la liberté d'informer, des lanceurs d'alerte et des droits des salariés (art. 5) ;

- d'étendre la portée du principe de réparation en cas d'obtention, d'utilisation et de divulgation illicites, par exemple en introduisant des dommages punitifs (art. 6) ;

- de manière générale de s'écarter du principe de proportionnalité (art. 7.1, 9.3 et 4, et 15.3) ;

- de modifier les conditions de constitution de garanties financières substitutives à des mesures provisoires (art. 10.2), les conditions d'application et les mesures de sauvegarde et de substitution (art. 11 et 13) ;

- de prévoir un délai de prescription excédant six ans (art. 8) ;

- d'accroître la confidentialité des secrets d'affaires au cours des procédures judiciaires (art. 9.1).

Comme l'avait souhaité le Sénat dans sa résolution européenne, dans la mesure où la directive ne prévoit pas de dispositif pénal de protection du secret d'affaires, les États membres conservent toute liberté en la matière.

Réduction du délai de prescription

L'article 8 de la directive limite à six ans la durée du délai de prescription. Celui-ci peut donc être réduit par les législations nationales. La France avait en effet souhaité conserver le délai de droit commun de cinq ans à compter de la prise de connaissance des faits qui applique en matière de responsabilité civile.

Disjonction des procédures de réparation

Les États membres ont la faculté de prévoir que la demande d'indemnisation en cas d'utilisation illicite d'un secret d'affaires peut faire l'objet d'une procédure distincte de la procédure de traitement des demandes de mesures conservatoires ou définitives (art. 11).

Prononcé d'office de mesures de protection des secrets d'affaires

L'article 9 prévoit que les États membres peuvent permettre aux autorités judiciaires compétentes de prendre d'office, sans être saisies par le défendeur d'une demande à cet effet, des mesures de protection du caractère confidentiel de tout secret d'affaires utilisé ou mentionné au cours d'une procédure judiciaire relative à l'obtention, l'utilisation ou la divulgation illicite d'un secret d'affaires.

Remise des biens saisis au détenteur licite du secret d'affaires ou à des organisations caritatives

L'article 12.4 ouvre aux États membres la faculté de prévoir que le juge peut, à la demande du détenteur licite du secret d'affaires qui a fait l'objet d'une utilisation illicite, ordonner la remise, à ce dernier ou à des organisations caritatives, des biens produits en méconnaissance de ce secret.

Limitation de la responsabilité des travailleurs pour les dommages causés lorsqu'ils n'ont pas agi intentionnellement

Comme habituellement en matière de responsabilité civile, le caractère intentionnel du comportement illicite n'est pas pris en compte pour fixer le montant de la réparation. Les États membres peuvent toutefois prévoir qu'il sera tenu compte, le cas échéant, de l'absence de caractère intentionnel lorsque le dommage causé à l'employeur est imputable à l'un de ses salariés (art. 14.1).

UN EMBRYON DE COOPÉRATION EUROPÉENNE

Afin de faciliter la coopération intra-européenne, l'article 17 de la directive prévoit la désignation de correspondants nationaux dans chaque État membre. En revanche, elle n'établit pas des règles harmonisées en matière de coopération judiciaire.


* 12 Art. 1er, 1.

* 13 Cette définition figure depuis longtemps dans les lois adoptées par la plupart des États américains sur le modèle du Uniform Trade Secret Act (UTSA). Une loi fédérale civile a en outre été adoptée à l'unanimité par le Congrès en mai 2016 : le Defense Trade Secrets Act (DTSA) pour renforcer l'efficacité de la lutte contre l'espionnage économique qui occasionne des pertes évaluées entre 300 et 500 trillions de dollars par an. Cette loi définit la charge de la preuve, la portée de la protection des secrets d'affaires ou encore le sort réservé au détenteur de bonne foi d'un secret auparavant obtenu ou divulgué de façon illicite. Elle consacre en outre l'immunité dont bénéficient les lanceurs d'alerte lorsqu'ils révèlent des secrets d'affaires dans l'intérêt général.

* 14 Comme proposait déjà de le faire la proposition de loi relative à la protection du secret des affaires n°2139 (quatorzième législature) présentée par M. Bruno Leroux et les membres du groupe socialiste qui s'appuyait sur la proposition de directive en cours de négociation.