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Observations sur le projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises

13 décembre 2018 : Observations sur le projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises ( rapport d'information )

UN RENVOI GÉNÉRALISÉ À DES ORDONNANCES POUR TRANSPOSER DES DIRECTIVES ET METTRE LE DROIT FRANÇAIS EN CONFORMITÉ AVEC LE DROIT EUROPÉEN, SANS TOUJOURS PRÉCISER LES OPTIONS QUI SERONT EXERCÉES

L'INCERTITUDE SUR LA DATE D'APPLICATION AUX COLLECTIVITÉS TERRITORIALES DE LA DIRECTIVE 2014/55/UE SUR LA FACTURATION ÉLECTRONIQUE DANS LE CADRE DES MARCHÉS PUBLICS

La directive 2014/55/UE du 16 avril 2014 entend remédier à l'absence d'interopérabilité des dispositifs de facturation dans les États membres qui constitue un obstacle à la participation des opérateurs économiques à des marchés transfrontaliers et réduit de ce fait la portée effective du principe du libre accès des entreprises à la commande publique dans le cadre du marché unique.

La directive, qui fixe les éléments essentiels d'une facture électronique, impose à tous les pouvoirs adjudicateurs, notamment les collectivités territoriales, l'obligation d'être en capacité de recevoir des factures électroniques répondant aux normes européennes au plus tard le 28  novembre 2018. La capacité à traiter les factures électroniques ne doit toutefois être transposée qu'au 17 avril 2019, soit 18 mois après la publication de la norme européenne sur la facturation électronique.

L'analyse d'impact justifie le renvoi à une ordonnance par l'article  63 du projet de loi, par des « considérations techniques » et la nécessité de pouvoir intégrer les dispositions nouvelles dans le futur code de la commande publique qui devrait être publié avant le 9 décembre, pour une entrée en vigueur annoncée en avril 2019. Ce code reprendra notamment les dispositions de l'ordonnance n°2014-697 et de son décret d'application du 2  novembre 2016 qui ont permis la mise en oeuvre progressive par l'État, les collectivités territoriales et les entreprises du dispositif national de facturation électronique de la commande publique (plateforme Chorus Pro) à partir de 2017.

L'habilitation ne précise pas s'il sera fait usage de la faculté, prévue à l'article 11-2 de la directive, qui permet de reporter de trente mois au maximum après la publication de la norme européenne de référence sur la facturation électronique, soit jusqu'au 17 avril 2020, l'application de l'obligation faite aux « pouvoirs adjudicateurs sous-centraux et leurs entités adjudicatrices sous-centrales » d'être en capacité de recevoir des factures électroniques répondant aux normes européennes, Or, sont concernés au premier chef, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux.

Il n'est pas précisé si l'ordonnance fera usage de la faculté de reporter jusqu'au 17 avril 2020 l'application aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics de l'obligation d'être en capacité de recevoir des factures électroniques répondant aux normes européennes

LA TRANSPOSITION TARDIVE DE LA DIRECTIVE 2014/50/UE QUI OUVRE DES DROITS À RETRAITE SUPPLÉMENTAIRE POUR FACILITER LA MOBILITÉ DES TRAVAILLEURS ENTRE LES ÉTATS MEMBRES

La directive 2014/50 du 16 avril 2014 relative aux prescriptions minimales visant à accroître la mobilité des travailleurs entre les États membres en améliorant l'acquisition et la préservation des droits à pension complémentaire entend accroître la mobilité des travailleurs au sein du marché intérieur en réduisant les obstacles créés par les règles de fonctionnement de certains régimes de retraite complémentaires facultatifs17(*). Elle ne s'applique ni aux produits d'épargne-retraite non professionnels (comme le PERP) ni aux régimes qui n'accueillent plus de nouveaux entrants.

Des règles d'harmonisation minimale sont définies :

- un délai minimal d'acquisition des droits, qui ne peut excéder 3  ans pour les salariés sortants ;

- un âge minimal pour l'acquisition des droits à pension, qui ne peut être supérieur à 21 ans ;

- le droit de conserver les droits à pension « dormants » acquis jusqu'à la retraite : ceux-ci doivent faire l'objet d'un traitement équivalent à celui réservé aux affiliés actifs, notamment en termes de revalorisation ;

- un droit au rachat des droits lorsque le montant du capital accumulé est faible.

Ainsi que le précise l'article 65-I, 1° du projet de loi, qui habilite le Gouvernement à procéder à une transposition par voie d'ordonnance, il convient de modifier en conséquence les règles applicables aux régimes de retraite complémentaires français pour réviser la durée d'acquisition des droits et supprimer la condition d'une présence des bénéficiaires dans l'entreprise à l'achèvement de leur carrière professionnelle dans ladite entreprise.

Il peut être déduit de l'exposé des motifs du projet de loi que le délai minimal d'acquisition des droits sera fixé à 3 ans par l'ordonnance, soit la durée maximale autorisée par la directive.

On signalera par ailleurs que la directive aurait dû être transposée avant le 21 mai 2018.

Le délai minimal d'acquisition des droits à retraite supplémentaire des travailleurs venant d'autres pays européens sera fixé à 3 ans par l'ordonnance, soit la durée maximale autorisée par la directive.

L'INCERTITUDE SUR L'UTILISATION DES OPTIONS OUVERTES PAR LA DIRECTIVE 2016/2341/UE « IORP 2 » EN MATIÈRE D'ENCADREMENT DES ACTIVITÉS ET DE SURVEILLANCE DES INSTITUTIONS DE RETRAITES PROFESSIONNELLES

La directive « IORP 2 » du 14 décembre 2016 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle renforce l'encadrement des activités et la surveillance des institutions de retraites professionnelles (IRP) chargées de gérer les retraites professionnelles supplémentaires, fonds de pension ou fonds de retraite professionnelle supplémentaire (FRPS) que la directive 2003/41/CE avait commencé à organiser18(*). La gestion financière de ces organismes (provisions techniques, fonds propres, marges de solvabilité, règles de placement) est soumise à des règles comparables à celles du régime dit « Solvabilité I », applicable aux organismes d'assurances jusqu'à fin 2015.

La directive procède à une refonte du texte de 2003, notamment pour renforcer les règles de gouvernance, garantir une meilleure protection des droits des affiliés et de leurs bénéficiaires (renforcement des règles d'évaluation, de gestion et de contrôle des risques) et une meilleure information (titre IV), enfin faciliter la mobilité des travailleurs au sein de l'Union (art. 11 et 12 relatifs aux activités transfrontalières).

L'article 67 du projet de loi habilite le Gouvernement à « prendre les mesures nécessaires à la transposition de la directive » par voie d'ordonnance et à rendre plus efficace le cadre français pour renforcer la compétitivité et l'attractivité de ces activités.

L'ordonnance n° 2017-484 du 6 avril 2017 relative à la création d'organismes dédiés à l'exercice de l'activité de retraite professionnelle supplémentaire et à l'adaptation des régimes de retraite supplémentaires en unité de rente, dont la ratification est proposée à l'article 71-X du projet de loi, a autorisé la création d'organismes dédiés à l'activité de retraite professionnelle et a procédé à la transposition de la directive de 200319(*). Il apparaît toutefois qu'à ce jour aucun organisme assurantiel n'a été agréé à cet effet en France.

La France ne devrait pas faire usage des facultés d'extension de l'application de tout ou partie de la directive aux entreprises d'assurance qui relèvent de la directive 2009/138/CE du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice (« Solvabilité II ») lorsqu'elles exercent des activités de fourniture de retraite professionnelle20(*) (art. 4) ou aux institutions pour lesquelles la fourniture de retraites professionnelles a un caractère statutaire et est garantie par une autorité publique (art. 5).

Les États membres peuvent également choisir de ne pas appliquer, ou d'appliquer partiellement, la directive ou certaines parties de celle-ci à toute IRP enregistrée ou agréée sur leur territoire qui gère des régimes de retraite comptant au total moins de 100 affiliés (art. 5). Toutefois, il n'apparaît pas que cette situation existe en France.

L'habilitation ne donne aucune indication quant à l'utilisation des options ouvertes par la directive, en particulier en matière d'externalisation totale ou partielle de l'activité des IRP, y compris des fonctions clés et de leur gestion, auprès de prestataires de services opérant pour le compte de celles-ci (art. 31).

L'habilitation ne donne pas d'indication quant à l'utilisation des options ouvertes par la directive 2016/2341/UE « IORP 2 », en particulier l'introduction de la faculté, pour les institutions de retraite professionnelles (IRP), d'externaliser en tout ou partie leur activité, y compris des fonctions clés et leur gestion, auprès de prestataires de services opérant pour leur compte.

L'ANNONCE D'UNE APPLICATION DE LA LOGIQUE DU « PAQUET MARQUES » À LA LÉGISLATION FRANÇAISE RÉGISSANT LES MARQUES ENREGISTRÉES AUPRÈS DE L'INPI

La législation française accorde une protection particulière aux propriétaires de marques dont on connaît l'enjeu économique. Une fois la marque déposée et enregistrée auprès de l'Institut national de la propriété industrielle (INPI), son propriétaire a le monopole de son exploitation sur le territoire français pour une durée de dix ans indéfiniment renouvelable.

Des mécanismes de protection ont également été mis en place aux niveaux européen et international afin de permettre à l'exploitant d'une marque de la protéger également sur les territoires étrangers sur lesquels il exporte ses biens ou services :

- une procédure européenne, gérée par l'Office de l'Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), qui permet au propriétaire d'obtenir un titre unique, -une marque de l'Union européenne-, qui produit effet dans tous les États membres ;

- au niveau international, le « système de Madrid », qui prévoit une procédure unique d'enregistrement des marques, gérée par l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) et permet au propriétaire de la marque de solliciter ensuite un titre de protection dans les 117 pays membres du système.

Dès 2013, la Commission européenne a engagé une procédure de refonte de la législation européenne relative aux marques, qui a conduit à l'adoption, en décembre 2015, de la directive 2015/2436/UE du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques, et du règlement modificatif (UE) 2015/2424 sur la marque de l'Union européenne. Ce règlement a ensuite été codifié par le règlement (UE) 2017/1001 qui est entré en vigueur le 1er octobre 2017.

Ce « paquet Marques » introduit d'importantes modifications, en particulier en matière procédurale, qui sont de nature à emporter des conséquences sur le régime français de protection des marques.

L'article 69 du projet de loi habilite le Gouvernement à procéder à la transposition de la directive par voie d'ordonnance et à apporter les modifications du droit français rendues nécessaires par l'entrée en vigueur du règlement.

De manière générale, le livre VII du code de la propriété intellectuelle sera revu pour modifier le droit matériel des marques (suppression du caractère graphique de la représentation de la marque, modification des motifs de refus d'enregistrement, refonte du système des marques collectives et des marques de certification) et la procédure d'opposition21(*), ainsi que pour créer, auprès de l'INPI, une nouvelle procédure administrative en nullité ou déchéance d'une marque requise par la directive.

L'étude d'impact qui accompagne le projet de loi, indique en outre que « les objectifs poursuivis par la transposition de la directive 2015/2436 dans le droit français correspondent aux objectifs visés par le « paquet Marques », à savoir :

- la rationalisation et l'harmonisation des procédures d'enregistrement de marques au niveau des États membres, et donc l'alignement de la procédure française en prenant pour référence le système d'enregistrement de la marque de l'Union européenne ;

- le renforcement des moyens de lutte contre les marchandises contrefaites en transit sur le territoire de l'UE, et donc sur le territoire français ;

- la mise en place d'un système de taxes plus adapté aux besoins réels des entreprises ;

- le renforcement de la coopération entre les offices des États membres, dont l'Institut national de la propriété industrielle et l'Office de l'Union européenne pour la propriété intellectuelle. »

Il en résulte que, lorsque la directive laisse aux États membres la liberté de maintenir leur dispositif national, l'ordonnance devrait aligner la procédure française sur le droit européen. Tel est par exemple le cas du système de dépôt dit « monoclasse » mis en place au niveau européen, qui s'accompagne du paiement forfaitaire d'une redevance par classe22(*). Ce système est optionnel pour les marques nationales mais le Gouvernement a annoncé qu'il sera repris en droit français afin de mieux répondre aux besoins des propriétaires de marques.

Sur d'autres points, la visibilité offerte au législateur est moindre, qu'il s'agisse des règles applicables en matière de refus d'enregistrement ou de nullité de l'enregistrement (options prévues à l'article 4 §2 à 5 en matière de nullités absolues et art. 5 §4 en matière de nullités relatives) ou encore de refus d'enregistrement de marques de garantie ou de certification (options ouvertes à l'article 28 § 3 et 4).

Enfin, il apparaît indispensable que la transposition soit précédée d'un examen approfondi des facultés ouvertes par la directive en matière d'enregistrement de marques collectives (art. 29 de la directive).

Même si le « Paquet marques » laisse aux États membres la liberté de maintenir leur dispositif national, l'ordonnance devrait aligner la procédure française sur le droit européen, notamment le système de dépôt dit « monoclasse » mis en place au niveau européen, qui s'accompagne du paiement forfaitaire d'une redevance par classe.

La visibilité donnée au législateur sur l'exercice d'autres options ouvertes par la directive est réduite, qu'il s'agisse des règles applicables en matière de refus d'enregistrement ou de nullité de l'enregistrement ou encore de refus d'enregistrement de marques de garantie ou de certification.

LA PROBABLE APPLICATION DES RÈGLES DE PRESCRIPTION DE DROIT COMMUN POUR LA SANCTION DES FRAUDES PORTANT ATTEINTE AUX INTÉRÊTS FINANCIERS DE L'UNION AU MOYEN DU DROIT PÉNAL PRÉVUE PAR LA DIRECTIVE 2017/1371/UE

L'article 69 bis A du projet de loi, introduit en séance publique à l'Assemblée nationale, à la demande du Gouvernement, autorise la transposition par ordonnance de la directive 2017/1371/UE du 5 juillet 2017 relative à lutte contre la fraude portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union au moyen du droit pénal.

Cette directive établit des règles minimales relatives à la définition dans les droits nationaux des infractions pénales et des sanctions en matière de lutte contre la fraude et les autres activités illégales (corruption active, corruption passive, détournement) portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union, afin de renforcer efficacement la protection contre les infractions pénales qui portent atteinte à ces intérêts financiers, conformément à l'acquis de l'Union dans ce domaine.

L'article 12 encadre le délai de prescription des infractions concernées. Il prévoit qu'il ne peut être inférieur à 5 ans à compter de la commission des faits ou à 3 ans s'il peut être suspendu par des actes de procédure spécifiques.

Là encore l'habilitation n'apporte aucune précision sur ce point. On rappellera toutefois que, depuis la réforme de la prescription pénale par la loi n°  2017-242 du 27 février 2017, l'action publique en matière de délits se prescrit par six années révolues à compter du jour où l'infraction a été commise23(*), délai susceptible d'être porté à dix ans en cas de dissimulation. Des actes de procédure peuvent en outre suspendre ces délais.

L'ordonnance de transposition de la directive relative à lutte contre la fraude portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union au moyen du droit pénal devrait renvoyer au droit commun en matière de prescription de délit et de suspension du délai de prescription.

LA FACULTÉ D'ÉTENDRE LES ACTIVITÉS SOUMISES À LA DIRECTIVE « BLANCHIMENT » 2015/849/UE

La commission spéciale de l'Assemblée nationale a complété le projet de loi par un article 69 bis habilitant le Gouvernement à transposer par ordonnance la directive 2015/849/UE du 20 mai 2015 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme, modifiant le règlement (UE) 648/2012 et abrogeant la directive 2005/60/CE et la directive 2006/70/CE de la Commission.

Il est précisé dans l'habilitation que l'ordonnance entend faire usage des facultés ouvertes par les §2 et 3 de l'article 2 de la directive permettant d'assujettir aux mesures de prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme des entités autres que celles mentionnées à l'article 2 § 1 de la directive.

L'objectif de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme est une priorité nationale. Il conviendra toutefois d'analyser la pertinence de chacune des extensions envisagées. En effet, le projet de loi portant suppression de sur-transpositions de directives européennes en droit français récemment examiné par le Sénat propose de retirer les syndics de propriété du champ d'application des obligations de la directive de 2005, dans la mesure où leurs activités, à la différence de celles des agents immobiliers et des autres personnes négociant des biens, ne les conduisent pas à manier des sommes d'argent justifiant leur inclusion dans le périmètre des professions et activités soumises à des obligations de détection de pratiques de blanchiment. Cette suppression permettra à ces professionnels de ne plus supporter ces obligations coûteuses et inappropriées.

Comme l'autorise la directive « Blanchiment », l'ordonnance de transposition étendra les obligations de mise en place de mesures de détection à des activités autres que celles prévues par la directive. Il conviendra de s'assurer que les extensions envisagées sont pertinentes.

LA MISE EN COHÉRENCE ANNONCÉE DU RÉGIME DU DÉMARCHAGE AVEC LA DIRECTIVE 2014/65/UE « MIFID 2 » ET LE RÈGLEMENT « MIFIR »

La directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE dite « MiFID 2 » a déjà fait l'objet de plusieurs mesures législatives de transposition en droit français entre 2014 et 2016 :

- dans la loi n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière ;

- dans l'ordonnance n° 2016-827 du 23 juin 2016 relative aux marchés d'instruments financiers24(*) ;

- dans la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique ;

- dans l'ordonnance n° 2017-1107 du 22 juin 2017 relative aux marchés d'instruments financiers et à la séparation du régime juridique des sociétés de gestion de portefeuille de celui des entreprises d'investissement25(*).

Cet exercice n'est toutefois pas totalement achevé, motif pour lequel l'article 22-II, 4° du projet de loi habilite le Gouvernement à modifier le code monétaire et financier par voie d'ordonnance pour réformer le régime du démarchage en matière bancaire et financière, notamment pour encadrer les sollicitations à l'initiative du client, conformément à la directive MiFID 2 et au règlement 2014/600/UE « MIR »26(*), et prendre les mesures de coordination et de simplification nécessaires.

Il s'agira notamment de modifier la liste des personnes habilitées au démarchage pour inclure les succursales d'entreprises d'investissement de pays tiers ou encore, selon l'étude d'impact, de traiter « les situations dans lesquelles les clients sont eux-mêmes à l'initiative d'un service ».

La mise en cohérence du régime français de démarchage avec la directive Mifid 2 et le règlement MIR devrait être assortie de mesures de protection des épargnants afin qu'ils ne puissent pas être sollicités par des prestataires de pays tiers lorsqu'ils n'ont pas la qualité d'investisseurs professionnels.

LA TRANSPOSITION DE LA FUTURE DIRECTIVE « INSOLVABILITÉ » QUI HARMONISERA A MINIMA LES PROCÉDURES DE PRÉVENTION ET D'APUREMENT

La proposition de directive relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l'efficience des procédures de restructuration, d'insolvabilité et d'apurement fait suite au règlement sur l'insolvabilité de 201527(*).

La première initiative européenne portant sur le droit matériel de l'insolvabilité

Présentée par la Commission européenne le 22 novembre 2016, la proposition de directive est la première initiative européenne portant sur le droit matériel de l'insolvabilité. Elle a pour objectif général de réduire les principaux obstacles à la libre circulation des capitaux découlant des différences entre les cadres de restructuration et d'insolvabilité des États membres et de renforcer la culture du sauvetage dans l'Union européenne. Pour l'essentiel, elle vise à trouver un juste équilibre entre les intérêts respectifs des débiteurs et des créanciers.

La proposition de directive aborde successivement la procédure de prévention de l'insolvabilité (titre II), la seconde chance de l'entrepreneur failli (titre III) et le rôle des acteurs des procédures préventives et d'insolvabilités, tribunaux et praticiens des procédures collectives (titre IV).

Elle prévoit une harmonisation minimale afin de permettre aux États membres de conserver une certaine souplesse quant aux moyens les plus appropriés de mise en oeuvre, dans leurs contextes nationaux, d'outils d'alerte précoce.

Par ailleurs, outre les principes qu'elle pose et les règles plus ciblées qu'elle prévoit dans des cas spécifiques, elle permet aux États membres d'aller plus loin en la matière lors de la transposition, par exemple pour fixer des règles ciblées plus détaillées pour atteindre les objectifs de la directive, notamment en ce qui concerne la durée maximale des suspensions de poursuites ou les majorités requises pour l'adoption de plans de restructuration.

Les procédures de restructuration, d'insolvabilité et de seconde chance sont en effet très réglementées au niveau national et sont liées à d'autres secteurs du droit, en particulier le droit des sociétés, le droit du travail ou encore le droit fiscal. Les approches nationales sont en outre différentes en matière de protection des droits des travailleurs ou du droit de propriété.

Le Conseil a arrêté sa position sur la proposition de directive lors de sa réunion du 11 octobre 2018. Les négociations en trilogue sont engagées, en vue d'un accord début 2019, avant les élections européennes.

La préparation de la transposition et la perspective de modifications substantielles du droit français par voie d'ordonnance

Afin de permettre aux entrepreneurs de bénéficier d'une « seconde chance », la proposition de directive (titre III) prévoit, sous réserve d'exceptions telle que la mauvaise foi du débiteur, une décharge complète des dettes, le cas échéant sous condition de remboursements proportionnés à ses revenus disponibles, trois ans au plus tard après l'ouverture de la procédure de liquidation ou le début de la mise en oeuvre du plan de remboursement.

L'article 15 du projet de loi modifie par avance les dispositions sur le rétablissement professionnel introduit par l'ordonnance du 12 mars 2014. Il s'articule en particulier avec les mesures figurant au Titre III favorisant le droit au rebond de l'entrepreneur, qui prévoient notamment un délai de réhabilitation de trois ans, compatible avec les liquidations judiciaires simplifiées. Ce délai est conforme au principe même de réhabilitation prévu par la proposition de directive, dès lors que le rétablissement professionnel conduit à l'effacement des dettes et à la poursuite de l'activité.

Pour le reste de la transposition de la directive, l'article 64 du projet de loi habilite le Gouvernement à procéder par voie d'ordonnance. Il devrait en résulter des modifications assez substantielles des procédures préventives françaises existantes (mandat ad hoc, conciliation et sauvegarde), motif pour lequel cet article autorise en outre le Gouvernement à mettre en cohérence le redressement judiciaire avec les modifications imposées par la directive, modifications dont il définit le périmètre de manière détaillée mais non limitative (« notamment »).

En matière de prévention de l'insolvabilité, la proposition de directive (titre II) prévoit en effet :

- l'ouverture d'une procédure de restructuration préventive à la demande de l'entreprise ou d'un créancier avec l'accord de celle-ci (art. 4.4) ;

- la limitation des interventions du tribunal et de la désignation d'un professionnel de la restructuration (art. 4.3 et 5.2) ;

- un moratoire d'une durée maximale de quatre mois, renouvelable sans pouvoir excéder 12 mois au total28(*) ; ce moratoire peut être levé par le tribunal en fonction de l'avancée des négociations ou de la situation des créanciers (art. 6.4 et 6.7) ;

- l'adoption de plans de restructuration par les créanciers regroupés par « classes » en fonction de droits et intérêts similaires (art.  9), et les salariés : le plan peut être imposé aux créanciers minoritaires pour chaque catégorie de créanciers constituée (art. 9.4) et aux catégories de créanciers minoritaires (art. 11) ; le tribunal homologue le plan de restructuration si celui-ci satisfait à plusieurs conditions, en particulier le test du meilleur intérêt des créanciers (aucun créancier ayant refusé d'adopter le plan ne doit se trouver dans une situation moins favorable dans le cadre du plan que celle qu'il connaîtrait dans le cas d'une liquidation - art. 10.2 et 2.9) ;

- l'impossibilité pour les actionnaires d'empêcher « de façon déraisonnable » l'adoption ou la mise en oeuvre d'un plan de restructuration qui permettrait de rétablir la viabilité de l'entreprise (art. 12) ;

- les obligations des dirigeants en matière de protection des intérêts des parties prenantes, de minimisation de leur perte et de prévention de l'insolvabilité (art. 18).

La proposition de directive étant encore en cours de négociation, son texte final pourrait imposer d'autres ajustements dans notre droit interne.

Le projet de loi anticipe sur l'adoption de la directive « Insolvabilité » en introduisant un délai de réhabilitation de trois ans dans le cadre du rétablissement professionnel en conformité avec le principe même de réhabilitation prévu par la proposition de directive, dans la mesure où le rétablissement professionnel conduit à l'effacement des dettes et à la poursuite de l'activité.

Pour le reste de la transposition, le périmètre des modifications assez substantielles des procédures préventives françaises existantes nécessaires à la mise en cohérence avec la directive, est indiqué de manière détaillée mais non limitative par le projet de loi.

L'AJUSTEMENT ANTICIPÉ DES POUVOIRS DE L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE EN PRÉPARATION DE LA TRANSPOSITION DE LA PROPOSITION DE DIRECTIVE SUR LE RENFORCEMENT DES POUVOIRS DES AUTORITÉS NATIONALES DE CONCURRENCE (« ECN  + »)

À la demande du Gouvernement, l'Assemblée nationale a introduit dans le projet de loi un article 71 bis qui autorise la transposition de la directive non encore adoptée sur le renforcement des pouvoirs des autorités nationales de concurrence.

Doter les autorités nationales de concurrence des moyens de mettre plus efficacement en oeuvre les règles de concurrence et garantir le bon fonctionnement du marché intérieur

Dans une communication de juin 2014, la Commission européenne a constaté que les moyens du système décentralisé de contrôle du respect des principes de concurrence posés par les traités ne sont pas suffisants pour assurer l'efficacité du fonctionnement du marché intérieur et que la coopération entre les autorités nationales de concurrence (ANC) est affaiblie par l'insécurité juridique persistante qui résulte des différentes pratiques nationales.

La Commission observe en particulier que certaines autorités ne disposent pas d'une véritable indépendance statutaire ni de pouvoirs juridiques et de moyens humains suffisants, ce qui les rend peu opérantes et ne permet pas une bonne coopération entre elles. Elle relève ainsi notamment le caractère parfois très limité de leurs pouvoirs d'enquête, aggravé par l'impossibilité, dans certains États membres, de sanctionner effectivement les comportements faisant obstacle aux investigations. Elle constate en outre le montant peu dissuasif des amendes prévues par certaines législations nationales.

Cette situation inégale nuit à l'efficacité des procédures de contrôle et de sanction. Elle n'assure pas la sécurité juridique indispensable à l'efficacité des programmes de clémence qui permettent d'identifier et de démembrer les ententes secrètes. Enfin, elle introduit des distorsions de concurrence au sein du marché intérieur en favorisant la délocalisation des entreprises, des sociétés mères et des associations d'entreprises dans des juridictions moins contrôlées.

La directive prévoit un renforcement du statut et des pouvoirs des autorités nationales de concurrence :

- des garanties d'indépendance et des moyens adaptés ;

- des pouvoirs d'enquête pour procéder à des inspections inopinées de locaux professionnels, consulter et copier les documents qui s'y trouvent, et, sous réserve de l'autorisation préalable du juge judiciaire, effectuer des visites aux domiciles des mandataires sociaux et des salariés ;

- un pouvoir d'injonction à l'égard des entreprises contrevenantes pour les mettre en demeure de mettre fin à l'infraction constatée ;

- la capacité de s'autosaisir pour imposer des mesures provisoires aux entreprises en cas d'urgence, ce qui permettra à l'autorité d'intervenir plus rapidement, en particulier dans des secteurs où les conséquences d'une pratique anticoncurrentielle peuvent être extrêmement dommageables et rapides, tel le secteur numérique ;

- le pouvoir d'infliger ou de requérir des amendes pécuniaires significatives, proportionnelles au chiffre d'affaires mondial des contrevenants et susceptibles d'atteindre au moins 10 % de celui-ci, dont le montant prend en compte la durée des pratiques et leur gravité ;

- le pouvoir de fixer des astreintes journalières effectives, proportionnées et dissuasives tant que l'entreprise refuse de se soumettre à une inspection, de répondre en tout ou en partie aux demandes de renseignements, de mettre effectivement fin à l'infraction ou de mettre en oeuvre les mesures provisoires ordonnées par l'autorité nationale de concurrence ;

- la possibilité de rejeter les saisines ne correspondant pas aux priorités de l'institution, ce qui pourra contribuer à une meilleure allocation des ressources pour traiter les infractions les plus graves pour le fonctionnement des marchés ;

- la mise en place d'un programme efficace de clémence dans chaque État membre permettant à l'autorité nationale de concurrence d'accorder une immunité d'amendes à l'entreprise qui révèle sa participation à une telle entente et est la première à en fournir les preuves, dès lors qu'elle met fin à sa participation à ladite entente et apporte une coopération véritable à l'enquête.

La proposition de directive renforce par ailleurs le cadre de la coopération entre les autorités nationales de concurrence et prévoit une assistance mutuelle en matière d'enquêtes, d'échanges d'informations, de notification des décisions et d'exécution des amendes et des astreintes au sein du Réseau européen de la concurrence (REC) pour lutter contre les pratiques anticoncurrentielles et en assurer la sécurité juridique.

Cette coopération s'exerce toutefois sans préjudice de l'application des droits nationaux et des dispositifs de sanctions pénales des personnes physiques que prévoient certains d'entre eux. De manière générale, la proposition de directive laisse en effet aux États membres une liberté d'organisation et permet le maintien des règles nationales de concurrence et des dispositifs nationaux de sanction.

Une réponse partielle aux attentes du Sénat

Dans une résolution du 20 mars 2016 sur l'harmonisation de l'application des règles européennes de concurrence par les autorités nationales de concurrence29(*), le Sénat a réaffirmé, au moment où la Commission européenne organisait une consultation publique sur les pouvoirs de ces autorités, que le renforcement de ceux-ci était déterminant pour la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, à la fois pour l'approfondissement du marché unique et dans la mise en oeuvre des réformes structurelles au sein des États membres.

La résolution a ainsi approuvé le principe du renforcement des pouvoirs des autorités nationales de concurrence et salué le rôle du réseau européen de la concurrence (REC), qui constitue un instrument efficace d'harmonisation de l'application du droit européen de la concurrence grâce au partage des connaissances et des savoir-faire. Elle a rappelé dans le même temps que ce réseau, dont elle a demandé que le fonctionnement soit plus transparent, n'avait pas vocation à créer des normes juridiques nouvelles.

La résolution du Sénat a par ailleurs souhaité que les autorités nationales de concurrence disposent de l'opportunité d'engager des poursuites afin de pouvoir définir leur programme de travail et de mieux allouer leurs ressources aux dossiers à instruire.

Enfin, et surtout, la résolution a insisté sur la nécessité de permettre aux autorités nationales de concurrence de pouvoir prendre en compte les réalités économiques objectives et, en conséquence, de définir le marché pertinent à l'échelle européenne, sujet dont on regrettera qu'il ne soit pas traité par la proposition de directive.

L'Autorité de la concurrence française répond d'ores et déjà, pour l'essentiel, aux prescriptions de la proposition de directive

L'Autorité de la concurrence française est un autorité administrative indépendante. Ses pouvoirs, définis au titre VI du code de commerce, répondent d'ores et déjà, pour l'essentiel, aux exigences de la proposition de directive. Plus particulièrement, on notera qu'elle a mis en place un programme de clémence qui, sous réserve de remplir certaines conditions, permet à la première entreprise qui l'informe de l'existence d'un cartel auquel elle participe et qui ne fait pas déjà l'objet d'une enquête, de bénéficier d'une immunité totale d'amende.

Le Gouvernement indique que l'ordonnance prévue par l'article 71  bis-II du projet de loi, ajouté par l'Assemblée nationale à sa demande, devrait permettre d'accroître l'efficacité de l'Autorité de la concurrence « notamment » :

- en simplifiant les modalités de saisine du juge des libertés et de la détention et les recours aux officiers de police judiciaire pour les visites et les saisies, afin de renforcer l'efficacité des enquêtes ;

- en simplifiant la procédure de clémence, notamment en élargissant les cas dans lesquels elle peut être traitée par un seul membre de l'Autorité ;

- en prévoyant la possibilité de rejeter les saisines ne correspondant pas à ses priorités dès lors qu'elles peuvent être traitées par la DGCCRF, ce qui pourra contribuer à une meilleure allocation des ressources pour traiter les infractions les plus graves pour le fonctionnement des marchés ;

- en élargissant les cas de recours à la procédure simplifiée afin de réduire sensiblement les délais de traitement des affaires contentieuses par l'Autorité de la concurrence, dans le respect du principe du contradictoire ;

- en clarifiant les critères de détermination de la sanction par la suppression de la notion d'« importance du dommage à l'économie », afin de lever toute ambiguïté entre ce facteur de détermination de toute sanction pécuniaire prononcée par l'autorité et la réparation d'un dommage subi par une victime d'une pratique anticoncurrentielle, et en y substituant les critères de durée des pratiques et de gravité prévus par la proposition de directive.

L'ordonnance devrait en outre élargir les cas dans lesquels le ministre de l'économie peut prononcer des injonctions ou transiger avec les entreprises dont les pratiques affectent la concurrence en supprimant la dimension locale du marché mentionnée à l'article L. 464-9 du code de commerce.

Elle devrait également mettre en cohérence les pouvoirs d'investigation de l'Autorité de la concurrence et de la DGCCRF afin de renforcer l'efficacité des instruments de détection des pratiques anticoncurrentielles.

L'Autorité de la concurrence répond d'ores et déjà, pour l'essentiel, aux prescriptions de la proposition de directive « ECN  + » sur le renforcement des pouvoirs des autorités nationales de concurrence.

Le Gouvernement entend profiter de la transposition de la directive par ordonnance pour renforcer l'efficacité de l'Autorité de la concurrence grâce à un ensemble non limitatif de mesures qu'il énumère dans l'habilitation et qui vont dans le sens des objectifs de la directive.

L'HABILITATION À TRANSPOSER LE « PAQUET BANCAIRE » EN COURS D'ADOPTION DANS LA SUITE DE BÂLE 1 ET BÂLE 2

Sur proposition du Gouvernement, l'Assemblée nationale a complété l'article 68 du projet de loi par un §III qui renvoie à des ordonnances pour la transposition de plusieurs modifications de directives et de règlements en cours d'adoption par l'Union européenne dans le cadre du « Paquet bancaire ».

L'objectif de ces réformes est de parachever le volet réduction des risques relatifs aux entités du secteur bancaire. Elles transposent dans la législation de l'Union européenne les dispositions prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement, issues des conventions « Bâle 2 » et « Bâle 3 », tout en tenant compte des particularités européennes et en évitant un retentissement indésirable sur le financement de l'économie réelle. Ces mesures modifient en particulier :

- le règlement (CRR)30(*) et la directive sur les exigences de fonds propres (CRD)31(*), adoptés en 2013, qui définissent les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement ainsi que des règles de gouvernance et de surveillance ;

- la directive relative au redressement et à la résolution des banques (BRRD)32(*) et le règlement établissant le mécanisme de résolution unique (MRU)33(*), adoptés en 2014, qui précisent les règles en matière de redressement et de résolution d'établissements défaillants et instaurent le mécanisme de résolution unique.


* 17 Sont essentiellement concernés en France, les régimes de retraite complémentaires visés par l'article L. 137-11 du code de la sécurité sociale.

* 18Transposée en France par l'ordonnance n° 2017-484 du 6 avril 2017 relative à la création d'organismes assurantiels dévolus à l'exercice de l'activité de retraite professionnelle supplémentaire et à l'adaptation des régimes de retraite supplémentaire en unités de rente. La surveillance prudentielle a été confiée à l'ACPR.

* 19 Voir infra.

* 20 Si tel était le cas, les actifs concernés seraient cantonnés et gérés de manière autonome, sans possibilité de transferts.

* 21 Il s'agit en particulier d'étendre les droits antérieurs opposables.

* 22 La classification de Nice comprend 45 classes : 34 pour les produits et 11 pour les services.

* 23 Art. 8 du code de procédure pénale.

* 24 Dont la ratification est proposée par l'article 71-IV du projet de loi.

* 25 Dont la ratification est proposée par l'article 71-XV du projet de loi.

* 26 Règlement du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers et modifiant le règlement 2012/648/UE.

* 27 Règlement (CE) n° 2015/848 du 25 mai 2015 relatif aux procédures d'insolvabilités transnationales (refonte) abrogeant le règlement (CE) n° 1346/2000. Ce règlement est centré sur la résolution des conflits de compétence et de lois dans les procédures transfrontières d'insolvabilité et garantit la reconnaissance des décisions en matière d'insolvabilité dans toute l'Union. Il s'est substitué au règlement (CE) 1346/2000 du Conseil depuis le 26 juin 2017 et traite des questions relatives à la compétence, au droit applicable, à la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière d'insolvabilité, ainsi qu'à la coordination des procédures transfrontières d'insolvabilité. Il désigne le droit applicable, c'est-à-dire les procédures de restructuration et d'insolvabilité qui existent déjà dans les États membres, et veille à ce qu'elles soient reconnues dans toute l'Union. Il couvre également de nombreux types de procédures d'insolvabilité, dont les procédures préventives.

* 28 La durée de ce délai fait l'objet d'observations de la part de nombreux États membres qui considèrent qu'elle est trop brève.

* 29 Résolution européenne n° 112 (2015-2016) faisant suite au rapport d'information n° 396 (2015-2016) de M. Philippe Bonnecarrère, au nom de la commission des affaires européennes, sur la consultation publique de la Commission européenne « Habiliter les autorités nationales de concurrence à appliquer les règles européennes de concurrence plus efficacement ».

* 30 Règlement 575/2013/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement et modifiant le règlement (UE) n°648/2012.

* 31 Directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, modifiant la directive 2002/87/CE et abrogeant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE.

* 32 Directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et modifiant la directive 82/891/CEE du Conseil ainsi que les directives du Parlement européen et du Conseil 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE et 2013/36/UE et les règlements du Parlement européen et du Conseil (UE) 1093/2010 et (UE) 648/2012.

* 33 Règlement d'exécution (UE) 2015/81 du Conseil du 19 décembre 2014 définissant des conditions uniformes d'application du règlement (UE) 806/2014 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les contributions ex ante au Fonds de résolution unique.