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Observations sur la transposition du droit européen par le projet de loi d'orientation des mobilités

21 février 2019 : Observations sur la transposition du droit européen par le projet de loi d'orientation des mobilités ( rapport d'information )

D. LA MISE EN oeUVRE DES CONSÉQUENCES D'UNE OBLIGATION EUROPÉENNE

Quelques dispositions du projet de loi tirent les conséquences en droit interne d'obligations européennes.

1. Le volet social de l'ouverture à la concurrence des réseaux de transport public urbain par autobus

L'article 39 du projet de loi met en place le volet social de l'ouverture à la concurrence des réseaux de transport public urbain par autobus de la RATP résultant de l'application du règlement (CE) 2007/1370 du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route. Il tire ainsi les conséquences, pour les personnels de la RATP, de l'ouverture à la concurrence, au 31 décembre 2024, des lignes de bus actuellement exploitées par la RATP en cas d'attribution de l'exploitation de lignes à un autre opérateur.

En cas de changement d'opérateur, le projet de loi prend appui sur la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements, à laquelle renvoie le règlement (CE) 2007/1370, pour maintenir les contrats des personnels de la RATP et les normes sociales qui leurs sont applicables.

2. La suppression de règles nationales de sécurité des drones auxquelles se substitueront prochainement des règles européennes

Depuis le 11 septembre 2018, les règles de sécurité communes en matière d'aviation civile sont définies par le règlement (UE) n° 2018/1139 qui permet désormais à l'Union européenne de réglementer tous les drones. Une règlementation spécifique, préparée par la Commission, est en cours de finalisation sur la base des règles développées par l'Agence européenne de sécurité aérienne. Elle concernera tous les drones, sans égard à leur poids, selon une approche fondée sur les risques potentiels.

Le projet de loi supprime en conséquence l'obligation introduite en France en 2016, qui n'est pas conforme à la réglementation européenne en cours d'élaboration, d'équiper les drones civils pesant plus de 800 grammes d'un dispositif de signalement sonore qui se déclenche en cas de perte de contrôle ou de maîtrise de la trajectoire. Il est à noter que cette obligation n'était pas encore entrée en vigueur.

E. LA NÉCESSAIRE CONFORMITÉ DE MESURES NATIONALES AU DROIT EUROPÉEN

Plusieurs des dispositions du projet de loi sont encadrées par des règles européennes qu'elles doivent respecter.

1. L'accès des autorités publiques aux données d'environnement des véhicules routiers et le RGPD

L'article 13 du projet de loi habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures ouvrant des accès à certaines données des véhicules routiers connectés pour des motifs tenant à la sécurité. Selon le cas, ces données sont accessibles aux forces de l'ordre et aux services d'incendie et de secours, aux enquêteurs en cas d'accident, aux fabricants pour la correction télématique des défauts de sécurité.

Dans la mesure où ces données présentent un caractère personnel, leur traitement et leur conservation sont soumis au respect du règlement (UE) n° 2016/679 sur la protection des données dit « RGPD » en vigueur depuis mai 2018 et de la directive ePrivacy qui devrait être remplacée par un règlement concernant le respect de la vie privée et la protection des données à caractère personnel dans les communications électroniques.

L'ordonnance qui autorisera des accès dérogatoires à certaines données des véhicules routiers connectés pour des motifs tenant à la sécurité devra répondre aux exigences du RGPD et de la directive ePrivacy, justifier la nécessité de ces accès au regard de la nature de la mission exercée par les personnes autorisées à les consulter ou du risque identifié, encadrer strictement l'utilisation des données et limiter la durée de leur conservation.

2. Les soutiens financiers apportés par les autorités organisatrices de la mobilité et Ile-de-France Mobilités aux déplacements effectués en covoiturage et les règles européennes de concurrence

Pour encourager le co-voiturage, l'article 15 du projet de loi prévoit notamment que les autorités organisatrices de la mobilité et Ile-de-France Mobilités peuvent octroyer aux conducteurs des véhicules en covoiturage et à leurs passagers des allocations destinées à couvrir une partie des frais partagés.

Cette participation financière de personnes publiques ne porte pas atteinte aux règles de concurrence européennes, notamment définies aux articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), dans mesure où le covoiturage n'est pas une activité rémunérée et que ce soutien n'est pas de nature à affecter la concurrence.

3. La fourniture d'électricité par les opérateurs d'infrastructures de recharge des véhicules électriques ou hybrides et le libre choix du fournisseur

L'article 23 du projet de loi clarifie le statut juridique de l'activité des opérateurs d'infrastructures de recharge des véhicules électriques ou hybrides. Il précise à cet effet qu'il s'agit d'une prestation de service et non de la fourniture d'électricité quand bien même les intéressés achètent de l'électricité en vue de la revendre.

Le Conseil d'État considère, dans son avis sur le projet de loi, que cette qualification est justifiée au regard des différentes prestations associées, en particulier l'occupation d'une place de stationnement.

Il observe par ailleurs qu'elle n'est pas en contradiction avec la directive 2009/72/CE concernant le marché intérieur de l'électricité, en particulier la règle du libre choix de son fournisseur par le client, ni avec la directive 2014/94/UE sur le déploiement d'une infrastructure pour carburants alternatifs qui n'impose pas que le client de l'opérateur ait le choix du fournisseur de carburant.

4. La clarification du cadre juridique de la gestion des terminaux des grands ports maritimes au regard de la directive 2014/23/UE sur l'attribution des contrats de concession

Le Conseil d'État a qualifié de contrat de concession la convention portant sur l'exploitation de l'un des terminaux du grand port maritime de Bordeaux dans la mesure où elle transfère au cocontractant le risque d'exploitation.

Le considérant 15 de la directive 2014/23/CE sur les contrats de concession prévoit toutefois que « certains accords dont l'objet est le droit, pour un opérateur économique, d'exploiter certains domaines publics ou ressources publiques, en droit privé ou public, tels que des biens fonciers ou des biens publics, en particulier dans le secteur des ports maritimes, des ports intérieurs ou des aéroports, par lesquels l'État ou le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice fixe uniquement les conditions générales d'utilisation des domaines ou ressources en question, sans acquisition de travaux ou services spécifiques, ne devraient pas être qualifiés de concessions au sens de la présente directive ». En effet, en pareil cas, le risque économique n'est pas transféré à l'exploitant.

Afin de prévenir les risques de confusion entre ces deux types de convention, pour lesquels, en particulier, les appels d'offres ne sont pas régis par les mêmes règles européennes, l'article 35 du projet de loi complète les dispositions du code des transports relatives à l'exploitation des grands ports maritimes pour préciser que la convention de terminal est une convention d'occupation du domaine public, pour laquelle l'occupant du domaine public verse une redevance, sauf si elle a pour objet « l'exécution, pour les besoins exprimés par le grand port maritime, d'une prestation de services », auquel cas il s'agit d'une concession relevant du droit européen et du droit national applicables en la matière.

Le montant de la redevance à laquelle est assujettie toute occupation du domaine public est prédéterminé et généralement assorti d'une indexation. Le projet de loi considère que la redevance peut également comporter une part dégressive en fonction du trafic ou de la performance environnementale. Cette option est susceptible d'introduire un risque de requalification de la convention d'occupation du domaine public en contrat de concession, dans la mesure où la fixation des conditions générales d'utilisation du domaine ne doit pas conduire son gestionnaire à exercer un droit de regard sur les activités de l'occupant.

Le dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 5312-14-1 du code des transports indique par ailleurs que la convention de terminal peut prévoir qu'à son échéance des ouvrages, constructions, installations et biens réalisés ou acquis par le cocontractant peuvent être acquis par le grand port. Or le considérant 15 de la directive subordonne la qualification d'occupation domaniale à l'absence d'acquisition de travaux ou services spécifiques par le gestionnaire du domaine.

Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'État estime toutefois que cet alinéa est inutile dès lors qu'aucun des biens de l'exploitant ne peut être regardé comme un bien de retour dans la mesure où les ouvrages, constructions, installations et biens réalisés ou acquis par le cocontractant n'ont pas été commandés par le concédant et que la convention initiale ne prévoit pas qu'ils lui reviennent à l'échéance, contrairement à ce qui figure dans un contrat de concession.

La clarification du régime juridique des conventions de terminal au regard du droit européen répond à un souci de sécurité juridique mais on peut s'interroger sur le risque de requalification en convention de concession lorsque la redevance est dégressive en fonction du trafic ou de la performance environnementale ou encore quand est prévue l'acquisition à l'échéance des travaux et services par le gestionnaire du domaine.