II. LES MISSIONS LÉGALES DE L'EXPERT : UN AUXILIAIRE DÉTERMINANT DE LA JUSTICE PÉNALE MAIS DES CONTENUS ENCORE TROP IMPRÉCIS
Bien que les missions des experts présentenciels et post-sentenciels ne soient pas explicitement balisées par la loi et que le magistrat commettant dispose d'une assez grande liberté dans leur définition, les rapporteurs ont souhaité mettre l'accent, pour chacun, sur la demande qui leur est majoritairement formulée : la détermination du discernement de la personne au moment de l'acte pour le cas présentenciel, la détermination du risque de récidive pour le cas post-sentenciel.
A. ABOLITION ET ALTÉRATION DU DISCERNEMENT : LA NÉCESSITÉ D'UNE INTERPRÉTATION STRICTE
L'article 121-3 du code pénal s'ouvre sur une disposition univoque : « il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ». À la racine de cette intention, qui conditionne à elle seule l'établissement de la responsabilité pénale de l'auteur, se trouve le discernement de ce dernier au moment de la commission des faits . La mission dont l'expert psychiatre ou l'expert psychologue est investi par le juge d'instruction consiste donc à déterminer la qualité du discernement du commettant.
Intervenant dans le cadre de l'enquête judiciaire menée par le juge instructeur, la mission expertale n'a pas pour ambition de remettre en cause l'imputation du délit ou du crime au prévenu, mais d' estimer, en premier lieu, l'accessibilité de ce dernier à la sanction pénale que le droit prévoit et, en second lieu, le degré d'intentionnalité de l'acte . Ainsi, elle met en lumière la finalité véritable du procès pénal, susceptible de parfois l'exposer à l'incompréhension des victimes ou plus largement du public : la peine ne sanctionne pas le fait répréhensible, dont le constat reste indiscutable, mais bien celui qui l'a commis , dont la conscience a pu connaître une éclipse plus ou moins forte au moment de sa commission.
L' article 122-1 du code pénal distingue à cet égard deux cas : les cas d' abolition du discernement, dont le droit prévoit qu'ils doivent se traduire par l'irresponsabilité pénale du commettant, et les cas d' altération du discernement, qui restent punissables mais qui contraignent la juridiction à tenir compte de cette circonstance lorsqu'elle fixe la peine.
La loi du 15 août 2014 48 ( * ) a permis de mieux circonscrire la latitude laissée au juge en cas d'altération du discernement, dans le sens résolu d'une atténuation de la responsabilité pénale . Sur l'initiative de la commission des lois du Sénat, le texte a précisé l'article 122-1 du code pénal en prévoyant qu'en cas d'altération, « si est encourue une peine privative de liberté, celle-ci est réduite du tiers ou, en cas de crime puni de la réclusion criminelle ou de la détention criminelle à perpétuité, est ramenée à trente ans ».
Aux deux possibilités décrites par l'article 122-1 du code pénal, s'ajoute celle énoncée par l' article 122-2 du même code, aux termes duquel « n'est pas pénalement responsable la personne qui a agi sous l'empire d'une force ou d'une contrainte à laquelle elle n'a pu résister ». Bien que la mention de cette autre cause d'irresponsabilité pénale fasse l'objet d'un article distinct et qu'à cet égard il semble que la « force » ou la « contrainte » évoquée ne soit pas de nature psychique, l'expertise psychiatrique ou psychologique y a tout autant recours qu'à l'article 122-1.
Historiquement, la détermination du discernement par l'expert s'entendait de façon binaire : l'article 64 du code pénal de 1810 disposait en effet qu'il n'y avait « ni crime ni délit lorsque le prévenu était en état de démence au temps de l'action, ou lorsqu'il a été contraint par une force à laquelle il n'a pu résister ». La « démence », notion qui ne recouvre aucune réalité médicale, ou la contrainte présentaient les deux cas limitatifs en dehors desquels le prévenu devait être considéré comme ayant agi en plein discernement .
L'importante réforme du code pénal de 1992 a étendu les causes d'irresponsabilité ou d'atténuation de la responsabilité pénale en introduisant la notion d'altération du discernement et en élargissant les causes d'abolition ou d'altération à tout « trouble psychique ou neuropsychique ». Substituer cette formule à celle, désuète, de « démence » n'a pas pour autant eu pour effet d'en préciser les contours . Même si de nombreux professionnels interprètent le trouble psychique ou neuropsychique de façon stricte, comme un renvoi aux « pathologies psychiatriques ou neurologiques, [...] considérées, en l'état actuel des connaissances scientifiques, comme ayant une origine somatique ou non » 49 ( * ) , le législateur, en choisissant de ne pas se référer explicitement à l'état pathologique, semble avoir laissé la porte ouverte à d'autres formes de troubles, notamment de nature psychologique .
Or l'actualité a montré que cette acception élargie du trouble psychique ou neuropsychique pouvait susciter certaines interrogations.
Les cas d'expertise psychiatrique ou psychologique concluant à l'abolition du discernement et, par conséquent, à l'irresponsabilité pénale de l'auteur de l'acte 50 ( * ) exposent naturellement les ordonnances de non-lieu rendues par le juge d'instruction à l' incompréhension et à la colère des victimes . Ces réactions, légitimes dans une société où la tenue du procès s'est heureusement substituée à l'assouvissement des vengeances privées, disent toute l'urgence qu'il y a à définir, dans des limites claires et strictes, le périmètre des crimes dont l'auteur ne peut rendre compte . Conscients de ce devoir, les rapporteurs rappellent toutefois qu'un État de droit se mesure à l'indépendance de ses magistrats, et que les bornes de leur office ne peuvent de ce fait être définies que par la loi.
Aussi, s'il est indispensable de préserver explicitement dans la loi le cas spécifique du criminel ou du délinquant irresponsable, plusieurs affaires récentes, au raisonnement médiatique important, ont interrogé la pertinence actuelle du cadre légal de l'abolition du discernement.
À la faveur d'un débat tenu le 18 février 2020 au Sénat sur la demande du groupe Union centriste 51 ( * ) , en présence de Nicole Belloubet, alors garde des sceaux, l'évocation du meurtre de Sarah Halimi , survenu le 4 avril 2017, a permis que soit rappelée la portée et les limites de l'article 122-1 du code pénal.
La garde des sceaux a, à cette occasion insisté sur les évolutions qu'a connues la procédure de déclaration d'irresponsabilité pénale depuis la loi du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental :
« La procédure applicable aujourd'hui a été considérablement modifiée avec l'adoption de la loi du 25 février 2008, qui a prévu trois évolutions majeures, que je veux vous rappeler.
« Cette loi a tout d'abord permis que la question de la responsabilité pénale de l'auteur des faits soit débattue publiquement et contradictoirement lors d'une audience dédiée devant la chambre de l'instruction.
« Elle a ensuite permis que la justice puisse, malgré la déclaration d'irresponsabilité pénale de l'auteur, dire qu'il existe des charges suffisantes à son encontre d'avoir commis les faits qui lui sont reprochés.
« Elle a enfin permis, je le rappelais à l'instant, que des mesures de sûreté puissent être décidées par les juges à l'encontre de l'auteur des faits, afin de garantir la protection des victimes et de la société.
« Avant la réforme de 2008, l'irresponsabilité pénale était simplement constatée par le juge d'instruction ou par les juridictions, qui rendaient des ordonnances de non-lieu, des jugements de relaxe ou des arrêts d'acquittement s'ils estimaient que le trouble psychique ou neuropsychique dont était atteint le suspect au moment des faits avait aboli son discernement ou le contrôle de ses actes.
« La souffrance des victimes et la réalité de la commission matérielle de l'infraction ne pouvaient alors pas être reconnues par la justice.
« Ces décisions étaient insatisfaisantes et très mal comprises par les victimes et leurs familles, celles-ci ayant le sentiment que, pour la justice, le crime ou le délit n'avait, en réalité, pas eu lieu.
« La loi de 2008 a donc trouvé un équilibre (...) en permettant aux juges de dire tout à la fois qu'une personne peut être pénalement irresponsable, mais qu'elle a bien matériellement commis les faits qui lui sont reprochés.
« Elle a ainsi permis, je le répète, qu'un débat public et contradictoire puisse se tenir, en présence de l'ensemble des parties, débat au cours duquel la personne mise en examen et les experts l'ayant examinée durant la procédure sont entendus. (...)
« Lors de cette audience, les témoins peuvent également être entendus. Le procureur général, la personne mise en examen, les parties civiles, ainsi que leurs avocats respectifs peuvent poser des questions au mis en cause. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle le débat a été assez long dans l'affaire que je viens d'évoquer, puisqu'il a duré, je crois, près de neuf heures.
« À l'issue du débat, les juges de la chambre d'instruction prennent leur décision en toute indépendance, sans être tenus par les conclusions des expertises livrées devant eux. Lorsqu'ils estiment qu'il existe des charges suffisantes et que le mis en cause était atteint d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement au moment des faits, ils rendent un jugement ou un arrêt de « déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental .
« Par cette décision, ils déclarent, j'y insiste, que la personne a bien commis les faits qui lui sont reprochés, mais ils constatent qu'elle ne peut faire l'objet d'une condamnation pénale. »
Cette évolution de la procédure, plus respectueuse du droit des victimes et des parties civiles paraît effectivement équilibrée aux rapporteurs. Elle n'épuise pas cependant la question du discernement.
Chronique des expertises au cours de l'affaire du meurtre de Sarah Halimi
Le 4 avril 2017, Sarah Halimi était assassinée par défenestration par Kobili Traoré, alors que ce dernier était en proie à une « bouffée délirante » consécutive à une consommation particulièrement importante de cannabis. L'appartenance de la victime à la communauté juive ainsi que les circonstances de l'assassinat ont conduit à ce que la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris retienne, tardivement (le 27 février 2018), le caractère antisémite comme circonstance aggravante du meurtre.
Le 4 septembre 2017, le professeur Daniel Zagury, premier expert psychiatre saisi par la juge d'instruction, remet son rapport, qui conclut à une altération du discernement et qui insiste sur le fait qu'« en dépit de la réalité indiscutable du trouble mental aliénant, l'abolition du discernement ne peut être retenue du fait de la prise consciente et volontaire régulière de cannabis en très grande quantité ».
Le 4 avril 2018, la juge d'instruction saisit de son propre chef par ordonnance trois autres experts, qui ont rendu le 11 juillet leur rapport, lequel indique que Kobili Traoré « souffre d'un trouble psychotique chronique, vraisemblablement de nature schizophrénique, faisant suite à un épisode délirant aigu inaugural » et qu'à ce titre son discernement était bel et bien aboli au moment de la commission de l'acte. Selon ce collège d'experts, le professeur Zagury avait rejeté l'abolition en raison du caractère conscient et volontaire de la prise de cannabis ; leur avis considère au contraire que les taux de THC relevés dans le sang du prévenu étant modérés, la prise de cannabis n'a pu induire la crise et que le processus psychotique était déjà amorcé.
Saisie par les avocats de la famille de la victime, la juge d'instruction a ordonné une troisième expertise, rendue par un second collège de trois experts le 20 mars 2019. Le rapport conclut également à l' abolition du discernement , mais pour des motifs sensiblement distincts de l'expertise précédente : l'absence de discernement ne découlerait pas d'une pathologie mentale - en l'occurrence le « trouble psychotique chronique » évoqué par la précédente étude - mais de la survenue non anticipée de la bouffée délirante , sans que le prévenu, pourtant consommateur habituel de cannabis, n'ait été en mesure de la prévoir. Les conseils de la famille de la victime font alors part de leur étonnement face à un rapport d'expertise qui conclut à l'abolition tout en affirmant que le prévenu « n'a aucune maladie mentale ».
Le 12 juillet 2019, la juridiction d'instruction, considérant qu'il y avait des raisons plausibles de conclure à l'irresponsabilité pénale du prévenu, a rendu une ordonnance de non-lieu , dont le parquet a fait appel trois jours plus tard auprès de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris. Cette dernière rend le 19 décembre 2019 un arrêt confirmant l'ordonnance de non-lieu et concluant à l'irresponsabilité pénale du prévenu .
S'appuyant plus particulièrement sur la troisième expertise, la cour d'appel indique que l'abolition du discernement n'aurait été exclue que si la preuve avait été rapportée que l'auteur des faits avait conscience que sa consommation pouvait entraîner la bouffée délirante dont il a été saisi . Outre des mesures de sûreté prises à l'égard de la famille de la victime, la cour d'appel a saisi en urgence le préfet d'une demande d'hospitalisation sans consentement.
Les avocats de la famille de la victime se sont depuis pourvus en cassation, pourvoi dont l'examen a commencé le 3 mars 2021 .
Bien que la garde des sceaux ait indiqué, lors du débat du 18 février 2020, qu'il paraissait « sage, avant de légiférer à nouveau, d'attendre la décision de la Cour de cassation », elle a reconnu que la grande émotion suscitée par cette affaire avait conduit le gouvernement de l'époque à constituer une commission composée de personnalités qualifiées afin de « travailler sur la notion d'irresponsabilité pénale en cas d'absorption volontaire de substances, en examinant d'éventuelles lacunes de notre droit ». Les rapporteurs entendent saisir cette opportunité pour apporter leur contribution à cette réflexion en cours .
Il semble bien qu'à la lumière de ce douloureux exemple, le droit de l'irresponsabilité pénale en cas de trouble psychique ou neuropsychique présente une lacune. En pareille matière, le législateur doit bien entendu redoubler de prudence , et la tentation d'énumérer limitativement dans la loi les cas d'abolition du discernement doit être retenue. Pour autant, comme l'illustre l'affaire Halimi, les termes actuels du premier alinéa de l'article 122-1 du code pénal présentent un indéniable défaut de précision et balisent insuffisamment le travail des experts. Pour citer une nouvelle fois le professeur Daniel Zagury, « que certains [experts] soient plus restrictifs et d'autres plus extensifs dans leurs appréciations médico-légales est probablement rendu inévitable par la loi elle-même. Mais ce qui devrait être un écart minime dans le style de l'expert est devenu un véritable boulevard ».
Les deux premières expertises du meurtrier de Mme Halimi ont pour point commun de fonder leur conclusion sur l' état pathologique du prévenu : l'altération, puis l'abolition, ont été retenues en raison de l'origine schizophrénique de la bouffée délirante. Bien que divergentes, elles se montrent toutes deux, par leur motif, conformes à l'esprit que les rapporteurs confèrent au premier alinéa de l'article 122-1 du code pénal : les causes d'irresponsabilité ou d'atténuation de la responsabilité pénale doivent prioritairement découler d'un état pathologique constaté .
A contrario , les conclusions de la troisième expertise, pourtant fondées en droit, ont paru s'éloigner plus résolument de cet esprit. Parvenue à la conclusion d'un discernement aboli, elle se distingue nettement de la seconde expertise en indiquant qu' il suffit qu'une bouffée délirante, même dépourvue de fondement pathologique, intervienne sans que l'auteur en ait consciemment formé le projet pour que l'abolition du discernement soit caractérisée.
Les rapporteurs admettent volontiers qu'une intoxication involontaire d'un individu par une substance puisse conduire à l'abolition de son discernement, sans qu'il soit nécessaire que l'auteur de l'acte soit atteint, au moment des faits, d'un trouble mental. Le critère nécessaire d'une pathologie mentale médicalement vérifiée pour qualifier l'abolition ne peut donc être inscrit seul dans la loi .
Il conviendrait alors de préciser ce que recoupe l'intoxication involontaire : suivant l'interprétation de la cour d'appel de Paris dans son arrêt du 19 décembre 2019, elle ne se limiterait pas à l'intoxication « subie » par l'auteur (que l'on pourrait qualifier d'hétéro-imposée) et pourrait aussi désigner l'intoxication à laquelle il s'est sciemment exposé, mais dans l'ignorance manifeste de ses effets .
De nombreuses personnes auditionnées par les rapporteurs ont fait part de la nécessité de combler le vide laissé par la loi à cet égard : sans remettre en cause la notion de « trouble psychique ou neuropsychique », il convient d'expliciter le cas où ce dernier, lorsqu'il n'est pas le fait d'une pathologie mentale, peut néanmoins se traduire par l'irresponsabilité pénale de l'auteur. D'après les rapporteurs, ce cas doit être limité à celui d'une exposition du commettant aux effets d'un agent extérieur de toute nature qui lui étaient manifestement inconnus .
En l'état du droit cette question relève du magistrat chargé de l'affaire, la caractérisation du discernement relevant de l'appréciation souveraine des juges du fond 52 ( * ) . La nécessité d'encadrer plus avant le pouvoir d'appréciation des magistrats se pose et doit être envisagée avec prudence. Il apparaît néanmoins que la clarification de cette question pour la conduite des expertises serait nécessaire.
Dans l'attente de la solution retenue par la Cour de cassation, les rapporteurs proposent donc d'envisager la réécriture du premier alinéa de l'article 122-1 du code pénal.
Une modification du premier alinéa de l'article 122-1 du code pénal
Version actuelle : « N'est pas pénalement responsable la personne qui était atteinte, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes . »
Version proposée : « N'est pas pénalement responsable la personne qui était atteinte, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique, issu d'un état pathologique ou des effets involontairement subis d'une substance psychoactive, et ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes . »
À ce stade, les rapporteurs n'estiment pas utile de porter la même modification au second alinéa de l'article 122-1 du code pénal , en ce que l'altération du discernement ne vise pas le même objet que l'abolition et maintient - au moins partiellement - l'imputabilité du fait pénalement répréhensible à son auteur. Or la circonstance d'un effet manifestement subi par l'auteur d'une substance psychoactive ne peut s'entendre, par définition, que comme ayant totalement anéanti le discernement du commettant.
La circonstance d'un trouble psychique ou neuropsychique, qui n'est pas nécessairement issu d'un état pathologique , doit donc demeurer la seule susceptible d'être retenue pour qualifier le discernement altéré.
Proposition n° 14 : envisager de modifier le premier alinéa de l'article 122-1 du code pénal, en prévoyant que l'irresponsabilité pénale ne peut concerner que les personnes atteintes, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique, issu d'un état pathologique ou des effets involontairement subis d'une substance psychoactive.
* 48 Loi n° 2014-896 du 15 août 2014 relative à l'individualisation des peines et renforçant l'efficacité des sanctions pénales.
* 49 M. DAVID, L'expertise psychiatrique pénale , op. cit .
* 50 D'après la CNEPCA et l'ANPEJ, les ordonnances d'irresponsabilité pénale ne représentent que 0,4 % des cas où le juge demande à ce que le discernement de l'auteur au moment de l'acte soit déterminé.
* 51 Compte rendu analytique officiel du 18 février 2020 disponible au lien suivant : http://www.senat.fr/cra/s20200218/s20200218_3.html
* 52 Cour de cassation, chambre criminelle, 13 février 2018, n° 17-86.952, cité par S. FUCINI, « Affaire Sarah Halimi : déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental », Dalloz actualité , 3 février 2020.