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Les outils juridiques de prévention et de traitement des difficultés des entreprises à l'aune de la crise de la covid-19

19 mai 2021 : Les outils juridiques de prévention et de traitement des difficultés des entreprises à l'aune de la crise de la covid-19 ( rapport d'information )

II. RESTRUCTURER PLUS EFFICACEMENT

Avant d'en venir au traitement des situations irrémédiablement compromises et aux mesures propres à favoriser le rebond des entrepreneurs, il convient de s'intéresser aux conditions de la restructuration d'entreprises en droit français.

Un plan de restructuration est un ensemble de mesures, convenues amiablement entre le débiteur et ses créanciers ou arrêtées par un tribunal, visant à réorganiser une entreprise confrontée à un risque d'insolvabilité ou déjà insolvable, en vue d'assurer sa viabilité à moyen et long terme. Plus précisément, il s'agit :

1° à titre principal, de la restructuration du bilan de l'entreprise :

- restructuration du passif par effacement de tout ou partie des dettes, report de leur échéance, conversion en un autre type de dette (par exemple, conversion d'une dette bancaire en obligations) ou en capital, modification du montant du capital social ou de l'identité des détenteurs de capital, etc. ;

- restructuration de l'actif par cession ou acquisition de certains biens (immobilisations, stocks, trésorerie) ;

2° à titre subsidiaire, de la restructuration de son organisation productive (changement de dirigeants, de méthodes de production, évolution de l'effectif salarié, etc.).

La notion de restructuration dépasse donc le cadre des procédures collectives : un accord de conciliation, éventuellement constaté ou homologué par le tribunal, constitue par exemple un plan de restructuration contractuel. On parle de restructuration judiciaire lorsque le plan est arrêté par un tribunal au terme d'une procédure contentieuse, comme c'est le cas, en droit français, du plan de sauvegarde ou de redressement71(*). Le cadre légal d'adoption des plans de restructuration judiciaire a évidemment une incidence sur la restructuration amiable : chacune des parties négocie en ayant à l'esprit les chances et les risques liés à l'ouverture d'une procédure judiciaire. C'est pourquoi il faut éviter de cloisonner la réflexion : les mesures prises par les pouvoirs publics pour encourager le recours à la « prévention » et aux cadres de négociation amiable auront d'autant plus de chances de succès que l'issue des procédures judiciaires sera moins aléatoire et mieux prévisible.

A. MODERNISER LES CONDITIONS D'ADOPTION DES PLANS DE RESTRUCTURATION À L'OCCASION DE LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE DU 20 JUIN 2019

La transposition prochaine de la directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019 du Parlement européen et du Conseil relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l'efficacité des procédures en matière de restructuration, d'insolvabilité et de remise de dettes, également appelée directive « Restructuration et insolvabilité », peut être l'occasion de moderniser nos procédures de restructuration judiciaire, en faisant en sorte qu'elles opèrent une sélection plus efficace entre entreprises viables et non viables, tout en tenant compte des spécificités des petites et moyennes entreprises72(*).

Après un rappel des grandes lignes des procédures existantes et des voies de réforme esquissées par la directive, on examinera les principaux choix de transposition du Gouvernement, tel qu'ils ressortent d'un avant-projet d'ordonnance récemment publié.

1. Les procédures actuelles de restructuration judiciaire en droit français

Nos procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire diffèrent principalement par leurs conditions d'ouverture, ainsi que par leurs effets sur les prérogatives des dirigeants. Pour mémoire, une procédure de sauvegarde ne peut être ouverte qu'à la demande du débiteur et à la condition que celui-ci ne soit pas encore en cessation des paiements. Au contraire, une procédure de redressement ne peut être ouverte qu'à l'endroit d'un débiteur en cessation des paiements, soit à la demande de ce dernier (qui a l'obligation légale de former cette demande dans un délai de quarante-cinq jours suivant sa cessation des paiements), soit sur requête du ministère public, soit sur assignation d'un créancier. En cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, l'entreprise continue d'être administrée par ses dirigeants, et l'administrateur judiciaire désigné, le cas échéant, par le tribunal n'a qu'une mission d'assistance73(*). Au contraire, en cas d'ouverture d'une procédure de redressement, le ou les administrateurs judiciaires peuvent être chargés d'assurer seuls l'administration de l'entreprise (on dit alors que le débiteur est dessaisi) ; ils ont, en tout état de cause, un rôle prépondérant dans la conduite de la procédure.

Dans leurs grandes lignes, les procédures de sauvegarde et de redressement suivent les mêmes étapes, et les conditions d'adoption éventuelle d'un plan de continuation sont similaires. Le jugement prononçant l'ouverture de la procédure détermine la longueur de la période d'observation, au cours de laquelle sont examinées les possibilités de restructuration. Le tribunal commence en principe par examiner les plans de continuation (plan de sauvegarde ou de redressement) qui lui sont soumis. En procédure de redressement, si aucun plan de redressement n'a été arrêté, le tribunal examine les offres de rachat qui lui ont été présentées par des tiers et prononce, le cas échéant, la cession totale ou partielle de l'entreprise74(*).

a) Conditions d'élaboration et d'adoption du plan de continuation

Les conditions d'élaboration et d'adoption du plan de continuation, en sauvegarde comme en redressement, diffèrent selon la taille de l'entreprise.

(1) Le droit commun : la consultation individuelle des créanciers

En règle générale, le projet de plan est élaboré par le débiteur avec le concours de l'administrateur (en sauvegarde) ou par l'administrateur avec le concours du débiteur (en redressement), après discussion avec les créanciers pris individuellement. Plus précisément, les propositions du débiteur ou de l'administrateur pour le règlement des dettes (délais de paiement, remises, conversions en titres de capital) sont communiquées au mandataire judiciaire, qui consulte les créanciers concernés.

Le plan est arrêté par le tribunal, ce qui le rend opposable à tous.

En ce qui concerne les créanciers dissidents (ceux qui n'ont pas donné leur accord aux propositions de règlement faites par le débiteur ou l'administrateur), le tribunal n'a pas le pouvoir de leur imposer une remise de dette ou une conversion en capital. Il peut, en revanche, leur imposer des délais de paiement, susceptibles de représenter une charge très lourde, car ces délais peuvent aller jusqu'à dix ans (avec, le cas échéant, maintien du taux d'intérêt contractuel)75(*).

(2) Le droit spécial : les comités de créanciers

Les créanciers peuvent également être réunis en comités de créanciers et consultés collectivement. La constitution de comités de créanciers est obligatoire dans les entreprises de plus de 150 salariés ou réalisant plus de 20 millions d'euros de chiffre d'affaires. Elle peut être autorisée par le juge-commissaire en-deçà de ces seuils, à la demande du débiteur ou de l'administrateur. Les créanciers sont alors regroupés selon la nature de leur créance, en :

- un comité des sociétés de financement, établissements de crédit et assimilés ;

- un comité des principaux fournisseurs de biens et de services (soit au moins ceux dont les créances représentent plus de 3 % du total des créances des fournisseurs) ;

- l'assemblée des obligataires, lorsque l'entreprise concernée a émis des obligations.

Les comités sont appelés à voter sur le projet de plan présenté par le débiteur ou l'administrateur, mais aussi, depuis l'ordonnance du 12 mars 2014, sur tout projet de plan présenté par un de leurs membres. Au sein de chaque comité, un projet de plan est adopté à la majorité des deux tiers du montant des créances détenues par les membres du comité ayant exprimé un vote.

Il appartient ensuite au tribunal d'arrêter le plan.

Si un projet de plan (qu'il ait été présenté par le débiteur ou par un membre d'un comité) a été adopté par tous les comités, le tribunal n'a d'autre choix que de l'accepter ou de le refuser. Il ne peut pas arrêter un plan qui différerait du plan adopté par les comités. À l'inverse, il n'est pas tenu d'arrêter le plan adopté par ces derniers (en particulier si le débiteur est en désaccord avec le projet de plan).

Le plan, arrêté par le tribunal, est opposable à tous. Ainsi :

- les créanciers dissidents membres des comités peuvent se voir imposer des délais de paiement, voire des remises de dette ou une conversion en capital contre leur gré, si ces mesures ont été adoptées à la majorité requise par le comité dont ils sont membres (« application forcée intra-classe ») ainsi que par les autres comités ;

- le débiteur peut se voir imposer des mesures correspondant au souhait d'une majorité de créanciers ; en cas de conversion d'une partie des dettes en capital, les actionnaires en place peuvent voir leur part « diluée » dans le capital de la société, voire être complètement évincés, sous des conditions qui demeurent néanmoins très strictes.

L'éviction ou la « dilution » des actionnaires en place :
des conditions de fond et de procédure qui restent exigeantes

Les modifications du capital d'une société sont, en principe, soumises à l'accord de l'assemblée générale, qui peut ainsi bloquer l'exécution d'un plan portant atteinte aux intérêts des associés ou actionnaires majoritaires (notamment un plan prévoyant la prise de contrôle de la société par ses créanciers).

En procédure de redressement (à la différence de la sauvegarde), plusieurs dispositions permettent néanmoins de contourner ce pouvoir de blocage.

En premier lieu, le tribunal dispose depuis longtemps (à la demande du ministère public) de la faculté de subordonner l'adoption du plan au remplacement d'un ou plusieurs dirigeants de l'entreprise, voire d'ordonner la cession des parts sociales, actions ou valeurs mobilières qu'ils détiennent. Certaines juridictions ont eu, à cet égard, une interprétation large de la notion de « dirigeant », en y incluant les actionnaires exerçant une influence déterminante sur la marche de l'entreprise76(*).

En second lieu, depuis la loi dite « Macron » du 6 août 2015, le tribunal peut contraindre tous les associés ou actionnaires récalcitrants à accepter la modification de capital prévue par un projet de plan de redressement, soit en désignant un mandataire chargé de convoquer l'assemblée et de voter à la place de ces associés ou actionnaires en faveur d'une augmentation de capital réservée aux personnes qui se sont engagées à exécuter le plan (dilution forcée), soit en ordonnant la cession de leurs titres au profit de ces personnes (cession forcée)77(*).

Ces procédures de dilution ou de cession forcées restent soumises à des conditions de fond et de procédure très strictes : elle ne sont possibles que dans les entreprises d'au moins 150 salariés dont la disparition est susceptible de « causer un trouble grave à l'économie nationale ou régionale et au bassin d'emploi », si la modification du capital apparaît comme la seule solution sérieuse pour éviter ce trouble, et après examen des possibilités de cession totale ou partielle. En outre, le tribunal ne peut faire usage de cette faculté qu'à la demande du ministère public ou de l'administrateur (et non d'un créancier ou du mandataire). En cas de cession forcée, la loi prévoit que les anciens associés ou actionnaires reçoivent, pour prix de leurs titres, un prix fixé amiablement ou à dire d'expert.

Selon les informations recueillies par les rapporteurs, ces nouvelles dispositions n'ont jamais trouvé à s'appliquer.

Source : commission des lois du Sénat

Si aucun projet de plan n'a été adopté par l'ensemble des comités, ou si le tribunal a refusé d'arrêter le plan adopté par les comités, la procédure est reprise selon les modalités de droit commun (consultation individuelle des créanciers sur les seules propositions du débiteur, plan arrêté par le tribunal).

Ainsi, la constitution de comités de créanciers, tout en facilitant l'adoption d'un plan de restructuration, a un effet ambivalent sur la position de négociation des créanciers les uns par rapport aux autres et vis-à-vis du débiteur. En effet, les créanciers membres des comités peuvent se voir imposer un effacement de tout ou partie de leurs créances contre leur gré, ce qui n'est pas le cas selon la procédure de droit commun ; mais ils peuvent également proposer (puis faire adopter par les comités et arrêter par le tribunal) un plan correspondant mieux à leurs intérêts que ce que le débiteur serait prêt à accepter. Cela peut aller jusqu'à l'éviction forcée des associés ou actionnaires. Quoi qu'il en soit, le tribunal conserve un large pouvoir d'appréciation pour accepter ou rejeter un projet de plan (même adopté par les comités dans les conditions procédurales requises), ce qui constitue une singularité française78(*).

b) Que se passe-t-il si le tribunal n'arrête pas de plan de continuation ? Le cas du plan de cession

Il arrive qu'aucun plan de continuation ne soit arrêté par le tribunal au terme de la période d'observation (avec ou sans comités de créanciers), parce que les propositions qui lui sont faites ne paraissent pas satisfaire au triple objectif légal de maintien des activités et des emplois et d'apurement du passif.

Dans ce cas, en procédure de sauvegarde, le tribunal convertit celle-ci en procédure de redressement si la cessation des paiements paraît inévitable à bref délai (ou si elle est déjà intervenue), voire en procédure de liquidation si le redressement de l'entreprise paraît manifestement impossible. Sinon, il est simplement mis fin à la procédure de sauvegarde.

Si l'on est en procédure de redressement, alors, à la demande de l'administrateur, le tribunal examine les offres de rachat total ou partiel de l'entreprise par des tiers (plan de cession)79(*). Le tribunal dispose, là encore, d'un large pouvoir d'appréciation pour décider si un plan de cession doit être arrêté et pour choisir entre les cessionnaires potentiels. Des entreprises peuvent ainsi être cédées, à un prix très inférieur à leur valeur économique, à un repreneur dont le plan d'affaires a convaincu le tribunal et qui s'est engagé à maintenir tout ou partie des emplois. Outre qu'elles enrichissent les repreneurs au détriment des créanciers, de telles cessions ont, sur le plan économique et social, des effets qui ne sont pas toujours optimaux, loin s'en faut80(*).

À défaut de cession, le tribunal convertit la procédure de redressement en liquidation judiciaire81(*).

2. La directive Restructuration et insolvabilité du 20 juin 2019

L'adoption de la directive « Restructuration et insolvabilité » du 20 juin 2019 marque un premier pas vers une harmonisation des règles de fond relatives au traitement des difficulté des entreprises au sein de l'Union européenne82(*). Elle laisse cependant d'importantes marges de transposition aux États membres, en leur offrant diverses options sur des points cruciaux.

Il ne sera question ici que du principal volet de la directive, qui aura la plus forte incidence sur le droit français et concerne les cadres de la restructuration préventive des entreprises en difficulté (titre II).

Les trois volets de la directive du 20 juin 2019

La directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019 est composée de six titres.

Après des dispositions générales (titre Ier), le titre II concerne « les cadres de restructuration préventive ». Ces dispositions font obligation aux États membres de mettre à disposition des débiteurs confrontés à une probabilité d'insolvabilité, « un cadre de restructuration préventive leur permettant de se restructurer, en vue de prévenir l'insolvabilité et d'assurer leur viabilité (...) et de protéger ainsi les emplois et de maintenir l'activité économique ». Elles fixent notamment des règles relatives au contenu et aux modalités d'adoption des plans de restructuration (voir ci-après).

Le titre III traite des remises de dettes et déchéances. Il est fait obligation aux États membres de donner accès aux entrepreneurs insolvables à une procédure pouvant conduire à une remise de dettes dans un délai maximal de trois ans. Dans le même délai, toute déchéance du droit d'accéder à une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ou de l'exercer doit avoir cessé de produire ses effets, sauf exceptions tenant notamment au comportement malhonnête ou à la mauvaise foi du débiteur.

Le titre IV a pour objet de renforcer l'efficacité des procédures de restructuration, d'insolvabilité et de remise de dettes. Il prévoit l'adoption par les États membres de règles adaptées en ce qui concerne la formation des praticiens (en France, les administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires), leur désignation dans une procédure donnée, leur déontologie et leur rémunération.

Le titre V concerne le suivi et l'évaluation des procédures et le titre VI comprend diverses dispositions finales.

La directive fait obligation aux États membres de mettre à disposition des entreprises confrontées à un risque d'insolvabilité une procédure de restructuration préventive visant à prévenir ce risque et à assurer leur viabilité. Si le rôle assigné aux procédures collectives en matière de prévention témoigne de l'influence du droit français, les conditions d'élaboration et d'adoption du plan de restructuration sont plutôt inspirées par le droit anglo-saxon (Chapter 11 américain et schemes of arrangement britanniques). À cet égard, la transposition de la directive impliquera des changements plus substantiels qu'on ne le dit parfois. Elle imposera en particulier de renforcer les règles de fond et de procédure visant à assurer la protection des intérêts des créanciers, tout en accordant un rôle spécial aux créanciers « intermédiaires », ceux qui sont directement intéressés à la réussite ou à l'échec d'un plan de continuation et sont donc mieux placés que d'autres pour se prononcer sur son opportunité.

La directive prévoit que l'ouverture de la procédure de restructuration préventive emporte suspension des poursuites individuelles, sans que le débiteur soit dessaisi de l'administration de l'entreprise. Un projet de plan de restructuration est alors élaboré, adopté et validé dans les conditions suivantes.

 Le débiteur, ainsi que, si les États membres le prévoient, les créanciers et praticiens de la restructuration peuvent présenter un plan de restructuration, en vue de son adoption par les parties affectées (c'est-à-dire les créanciers - y compris les travailleurs, si les États membres le prévoient - et, le cas échéant, les détenteurs de capital dont les créances ou intérêts sont directement affectés par le plan).

 Les parties affectées sont réparties en classes « représentatives d'une communauté d'intérêt suffisante », en distinguant au minimum les créanciers garantis et non garantis. La logique de la directive est de constituer les classes de parties affectées en fonction du rang des créances et, plus largement, des intérêts en jeu : les créanciers munis de sûretés avant les créanciers chirographaires, les créanciers seniors (bénéficiaires d'un accord de subordination) avant les créanciers juniors, l'ensemble des créanciers avant les associés ou actionnaires. Néanmoins, les États membres peuvent prévoir que la constitution de classes de parties affectées est facultative lorsque le débiteur est une PME.

3° Les détenteurs de capital font partie des parties affectées si le projet de plan affecte leurs intérêts (par exemple, en prévoyant la dilution de leur parts), et ils ont alors vocation à être réunis en une ou plusieurs classes distinctes, tout à fait en bas du classement. Par rapport au droit français en vigueur, cela constitue une innovation considérable car, par le biais de « l'application forcée interclasse » (voir ci-dessous), les associés ou actionnaires pourront se faire imposer un projet de plan beaucoup plus facilement qu'aujourd'hui.

4° Un plan est adopté s'il recueille l'accord de chaque classe à la majorité requise. Il doit cependant être validé par une autorité judiciaire ou administrative si certaines parties affectées ont individuellement exprimé leur désaccord. Dans ce cas, le plan doit satisfaire au critère du meilleur intérêt des créanciers, défini comme « un critère qui vérifie qu'aucun créancier dissident ne se trouve dans une situation moins favorable du fait du plan de restructuration que celle qu'il connaîtrait si l'ordre normal des priorités en liquidation était appliqué, soit dans le cas d'une liquidation (...), soit dans le cas d'une meilleure solution alternative »83(*).

 Si un projet de plan n'a pas été approuvé par toutes les classes de parties affectées, il peut néanmoins être validé par une autorité judiciaire ou administrative par un mécanisme d'« application forcée interclasse » qui suppose que plusieurs conditions soient réunies :

- le plan a été adopté, soit par une majorité de classes de parties affectées, à condition qu'au moins une de ces classes soit une classe de créanciers garantis ou senior ; soit par au moins une classe de parties affectées, autre qu'une classe de détenteurs de capital ou toute autre classe qui n'aurait droit à aucun paiement en liquidation84(*) ;

- le plan respecte soit la règle de « priorité relative » (les classes dissidentes de créanciers doivent être traitées d'une manière au moins aussi favorable que toute autre classe de même rang et d'une manière plus favorable que toute classe de rang inférieur), soit, si les États membres le prévoient, la règle de « priorité absolue » (les créanciers affectés d'une classe dissidente doivent être intégralement désintéressés par des moyens identiques ou équivalents lorsqu'une classe de rang inférieur a droit à un paiement ou conserve un intéressement dans l'entreprise). Si les États membres préfèrent la règle de priorité absolue, ils peuvent maintenir ou introduire des dérogations « nécessaires afin d'atteindre les objectifs du plan de restructuration et si le plan (...) ne porte pas une atteinte excessive aux droits ou intérêts de parties affectées » ;

- le plan satisfait au critère du meilleur intérêt des créanciers ;

- en principe, le mécanisme d'application forcée interclasse ne peut être mis en oeuvre qu'à la demande ou avec l'accord du débiteur (ce qui, dans le cadre de cette procédure de restructuration préventive, réintroduit le contrôle des associés ou actionnaires majoritaires). Néanmoins, les États membres peuvent prévoir que l'accord du débiteur n'est requis que lorsqu'il s'agit d'une PME.

3. Veiller à faire les choix de transposition les plus pertinents

La directive du 20 juin 2021 doit, en principe, être transposée en droit français avant le 17 juillet 2021. Le Gouvernement a été habilité à y procéder par voie d'ordonnance85(*). Le ministère de la justice a publié le 7 janvier 2021 un avant-projet soumis à consultation publique, qui appelle plusieurs observations de la part de la mission.

a) Un champ d'application opportunément large

Une lecture littérale de la directive pourrait laisser à penser qu'elle n'implique pas, pour la France, de modifier ses procédures actuelles, mais qu'il suffirait d'y juxtaposer une nouvelle procédure « préventive » (ouverte avant la cessation des paiements) conforme à ses prescriptions. Il pourrait également être envisagé de modifier l'une des procédures judiciaires préventives actuelles, tout en laissant subsister les autres en l'état : c'est ainsi que le Haut comité juridique de la place financière de Paris recommandait de substituer aux procédures de sauvegarde accélérée et de sauvegarde financière accélérée une nouvelle procédure courte, également réservée aux débiteurs précédemment engagés dans une procédure de conciliation, tout en laissant inchangée la procédure actuelle de sauvegarde de droit commun86(*). Enfin, il serait loisible de modifier l'ensemble des procédures de sauvegarde, sans rien changer à la procédure de redressement judiciaire, qui n'est pas « préventive » au sens de la directive.

Au lieu de cela, le Gouvernement a, pour l'heure, fait le choix de modifier les conditions d'adoption des plans de continuation en sauvegarde comme en redressement, pour y introduire le système de classes de parties affectées prévu par la directive. Seraient par ailleurs fusionnées les procédures de sauvegarde accélérée et de sauvegarde financière accélérée.

Ces choix paraissent tout à fait opportuns à la mission. En effet, laisser coexister plusieurs procédures préventives substantiellement différentes et au choix du débiteur conduirait à des stratégies opportunistes, en fonction des garanties offertes à chacune des parties dans les différentes procédures. En outre, une différence trop marquée dans les conditions d'adoption du plan en sauvegarde et en redressement nuirait à la lisibilité de notre droit et produirait des effets paradoxaux : la protection des intérêts du débiteur pourrait ainsi être plus forte en redressement qu'en sauvegarde.

Recommandation n° 18 : Confirmer le choix du Gouvernement de modifier les conditions d'adoption du plan de restructuration dans l'ensemble des procédures de sauvegarde comme en procédure de redressement judiciaire.

b) Un traitement différencié des grandes et petites entreprises

L'avant-projet du Gouvernement prévoit que la constitution de classes de parties affectées n'est obligatoire que lorsque le débiteur est une entreprise dont le total de bilan excède un seuil défini par décret (et qui reste à fixer) ou encore une société holding dès lors que le total de bilan de l'ensemble des sociétés du groupe excède ce seuil.

Dans les autres cas (PME), la constitution de classes de parties affectées serait facultative. Si ce choix est fait, l'avant-projet prévoit expressément que les détenteurs du capital de la PME, s'ils sont constitués en classe en tant que parties affectées, peuvent, dans le cadre du plan, « apporter une contribution non monétaire à la restructuration, par exemple en mettant à profit leur expérience, leur réputation ou leurs contacts professionnels ».

Ces choix répondent au souci légitime de traiter différemment les grandes entreprises et les PME en procédure collective. En effet, dans le cas d'une PME, il y a souvent de très fortes raisons de protéger le débiteur, ses dirigeants et les détenteurs de son capital (qui peuvent être une seule et même personne), parce que l'entreprise n'est viable à moyen et long termes que s'ils demeurent en place (en raison de leur savoir-faire, de leur réseau de contacts, de leur engagement professionnel...), et même si cela suppose de porter plus gravement atteinte aux intérêts des créanciers (du moins à court terme). Ces raisons n'existent pas lorsque le débiteur est une société anonyme dont l'actionnariat est constitué de fonds d'investissement. Il serait d'ailleurs envisageable de renforcer la différenciation des règles applicables aux grandes et petites entreprises, par rapport à ce que prévoit l'avant-projet (voir ci-après).

Recommandation n° 19 :  Prévoir expressément que les détenteurs de capital d'une PME peuvent apporter une contribution non monétaire à la restructuration, par exemple en mettant à profit leur expérience, leur réputation ou leurs contacts professionnels.

En revanche, l'avant-projet omet de modifier la procédure de « droit commun » (sans classes), alors que la directive impose, du moins en procédure préventive, que dans le cas où le débiteur est une PME et où les parties affectées n'ont pas été réparties en classes distinctes :

- les parties affectées soient néanmoins appelées à se prononcer collectivement (et non individuellement) sur le projet de plan, à la majorité ;

- si le projet n'est pas adopté par la classe unique de parties affectées, le débiteur ait le droit de présenter un autre projet au tribunal87(*) ;

- le plan arrêté par le tribunal (qu'il soit adopté ou non par la classe unique des parties affectées) puisse prévoir aussi bien des remises de dettes ou des conversions en capital que des délais de paiement (alors qu'en l'état du droit français, seuls des délais de paiement peuvent être imposés aux créanciers dissidents) ;

- toutefois, s'il y a des créanciers dissidents, le plan satisfasse au critère du meilleur intérêt des créanciers (alors que le droit français en vigueur ne comporte aucun critère de ce type).

Recommandation n° 20 :  Revoir la procédure de restructuration applicable aux PME (sans classes distinctes de parties affectées) pour la rendre conforme à la directive.

c) La constitution des classes de parties affectées

L'avant-projet laisse une grande latitude à l'administrateur judiciaire pour répartir les parties affectées en classes « représentatives d'une communauté d'intérêt suffisante », en fixant pour seules conditions impératives la répartition en classes distinctes des créanciers titulaires de sûretés réelles et les autres, le respect des accords de subordination et la répartition des détenteurs de capital en une classe distincte (sauf s'ils ne sont pas affectés par le plan). Certains praticiens souhaiteraient que ces règles soient précisées pour éviter l'arbitraire88(*).

Du moins conviendrait-il d'ouvrir une voie de recours rapide et spécifique à l'encontre de la décision de l'administrateur judiciaire fixant la composition des classes de parties affectées et déterminant les droits de vote en leur sein, ce que l'avant-projet gouvernemental n'envisage que comme une possibilité à discuter.

Recommandation n° 21 :  Ouvrir une voie de recours rapide spécifique à l'encontre de la décision de répartition en classes des parties affectées.

d) L'initiative partagée du projet de plan, en sauvegarde comme en redressement

L'avant-projet prévoit qu'outre le débiteur, avec le concours de l'administrateur (ou l'inverse en redressement), toute partie affectée membre d'une classe peut proposer un projet de plan, et cela aussi bien en sauvegarde qu'en redressement judiciaire89(*).

Ce choix est fortement contesté par certains praticiens, qui demeurent attachés à la distinction entre sauvegarde (procédure préventive à la main du débiteur) et redressement (procédure corrective où le débiteur cède la place à l'administrateur judiciaire) et qui craignent qu'il ne nuise à l'attractivité de la procédure de sauvegarde. Ainsi, Me Richard Dammann, lors de son audition, a plaidé pour que seul le débiteur ait l'initiative du projet de plan en sauvegarde. A fortiori, en sauvegarde accélérée, il n'y aurait pas de place pour des plans concurrents puisque cette procédure a pour objet de rendre opposable à tous un projet de plan de restructuration négocié préalablement avec les principaux créanciers dans le cadre d'une conciliation90(*).

La mission d'information n'a pas été entièrement convaincue par ces arguments. On ne peut ignorer, en effet, qu'à l'initiative de leur actionnaire majoritaire, certaines entreprises utilisent la procédure de sauvegarde pour se placer sous la protection de la justice, sans manifester aucun empressement à négocier un plan de restructuration avec leurs créanciers, eux-mêmes empêchés de recouvrer leurs créances. Le fait que les créanciers partagent l'initiative du projet de plan avec le débiteur est de nature à éviter ces détournements de procédure. Il pourrait néanmoins être opportun de réserver cette initiative au débiteur pendant une période à définir, par exemple une durée de quatre mois91(*). Une réflexion plus générale est d'ailleurs nécessaire sur l'opportunité de maintenir la distinction entre les procédures de sauvegarde et de redressement92(*).

Recommandation n° 22 :  Confirmer le choix d'attribuer à la fois au débiteur et aux créanciers l'initiative du projet de plan. Néanmoins, en procédure de sauvegarde, réserver cette initiative au débiteur pendant une durée de quatre mois.

e) Les conditions de l'application forcée interclasse
(1) Un pouvoir de blocage reconnu au débiteur, en sauvegarde comme en redressement judiciaire et quelle que soit la taille de l'entreprise

Dans le cas où toutes les classes de parties affectées n'ont pas donné leur accord au projet de plan, l'avant-projet prévoit que le tribunal ne peut mettre en oeuvre la procédure d' « application forcée interclasse » qu'à la demande du débiteur ou avec son accord. Le Gouvernement n'a pas retenu la possibilité, offerte par la directive, de se dispenser de l'accord du débiteur lorsque celui-ci est une grande entreprise.

Ce pouvoir de blocage appartiendrait au débiteur (qu'il s'agisse d'une grande entreprise ou d'une PME) aussi bien en procédure de sauvegarde qu'en procédure de redressement judiciaire, faute qu'une disposition d'adaptation ait été prévue dans le chapitre relatif au redressement.

Ce double choix mérite d'être réexaminé.

Dans le cadre même de la procédure de sauvegarde, accorder un tel pouvoir de blocage au débiteur ne va pas de soi, du moins lorsqu'il s'agit d'une grande entreprise. Certes, le débiteur n'est pas encore en cessation des paiements, mais il est confronté à des difficultés qu'il ne peut surmonter seul et bénéficie à ce titre de la protection de la loi (suspension des poursuites individuelles, adoption d'un plan de sauvegarde destiné à préserver son activité quitte à porter atteinte aux intérêts des créanciers). Y a-t-il lieu de lui accorder une protection supplémentaire, en lui permettant de faire obstacle à la validation d'un plan satisfaisant aux conditions de l'application forcée interclasse, dans le cas où ce plan porterait atteinte aux intérêts des associés ou actionnaires et aurait, pour cette raison, été refusé par la classe des détenteurs de capital ? Cette protection supplémentaire ne se justifierait que dans le cas des PME, pour les raisons déjà évoquées. S'agissant des grandes entreprises, il suffit de leur réserver l'initiative du projet de plan pendant un certain délai, comme suggéré précédemment.

En outre, l'argument selon lequel il faudrait préserver l'attractivité de la procédure de sauvegarde ne vaut pas pour le redressement. Il n'est pas légitime que les détenteurs de capital d'une entreprise en cessation de paiements puissent faire obstacle à la validation d'un plan qui porterait atteinte à leurs intérêts, mais qui serait conforme à l'intérêt des créanciers comme à celui de l'entreprise.

Recommandation n° 23 :  Réserver aux PME la faculté, pour le débiteur, de s'opposer à la mise en oeuvre du mécanisme d'« application forcée interclasse » en procédure de sauvegarde. Supprimer ce pouvoir de blocage en procédure de redressement.

(2) Une règle de priorité absolue et une large dérogation

Plutôt qu'à la règle de priorité « relative », le Gouvernement a choisi de conditionner la mise en oeuvre du mécanisme d'application forcée interclasse au respect de la règle de priorité « absolue » (les créanciers affectés d'une classe dissidente doivent être intégralement désintéressés par des moyens identiques ou équivalents lorsqu'une classe de rang inférieur a droit à un paiement ou conserve un intéressement dans l'entreprise).

Cette règle de priorité absolue correspond mieux à la logique civiliste, c'est-à-dire à la hiérarchie des créances qui résulte de la prise de sûretés et de la conclusion d'accords de subordination. Elle a aussi la préférence des économistes, qui considèrent qu'elle améliore la prévisibilité du recouvrement des créances.

Néanmoins, comme y autorise la directive, le Gouvernement a prévu une large dérogation à cette règle de priorité absolue : à la demande du débiteur ou avec son accord, il pourrait y être fait exception « lorsque ces dérogations sont nécessaires afin d'atteindre les objectifs du plan et si le plan ne porte pas une atteinte excessive aux droits ou intérêts de parties affectées. Les détenteurs de capital et les fournisseurs essentiels à l'activité de l'entreprise pourront notamment bénéficier d'un traitement particulier. »

Cette dérogation gagnerait à être précisée. S'il est légitime, pour les raisons déjà dites, de réserver un traitement particulier à l'associé-dirigeant d'une petite entreprise dont le maintien en place et l'intéressement sont essentiels à la poursuite de l'activité, cela paraît beaucoup moins vrai des actionnaires de grandes sociétés cotées.

Recommandation n° 24 :  Préciser les conditions dans lesquelles il peut être dérogé à la règle de « priorité absolue », en réservant un traitement particulier aux exploitants personnes physiques ou associés de TPE-PME.

f) Les conséquences de l'échec de la procédure

Il peut arriver que la procédure d'adoption d'un plan de continuation reposant sur la constitution de classes distinctes de parties affectées échoue, soit qu'aucun projet de plan n'ait été approuvé par toutes les classes sans que les conditions de l'application forcée interclasse soient réunies, soit que le tribunal ait refusé de valider le projet de plan93(*).

Dans un tel cas, l'avant-projet du Gouvernement prévoit des conséquences différentes selon que l'on se situe dans le cadre d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire :

- en sauvegarde, il serait mis fin à la procédure (sauf s'il y avait lieu à conversion en redressement ou en liquidation) ;

en redressement judiciaire, la procédure serait reprise depuis le début, selon les règles de droit commun aujourd'hui vigueur (reposant sur la consultation individuelle des créanciers).

Ce dernier choix de transposition réduirait à néant le bénéfice escompté de la nouvelle procédure d'adoption du plan reposant sur le système des classes de parties affectées. Il est paradoxal d'imposer un nouveau cadre procédural visant à accroître l'efficacité économique des choix de restructuration (notamment en accordant un rôle déterminant aux créanciers « intermédiaires »), tout en prévoyant que ce cadre peut être contourné, puisqu'il serait possible de revenir aux règles antérieures en cas d'échec. Les discussions au cours des phases antérieures de la procédure s'en trouveraient évidemment faussées.

Seules les PME ayant opté (facultativement) pour le système des classes devraient être habilitées, en cas d'échec, à revenir aux règles de droit commun94(*). S'agissant des grandes entreprises, si aucun plan de restructuration n'a pu être adopté, même au moyen de l'application forcée interclasse, c'est que l'entreprise n'est pas viable, la liquidation étant alors le seul choix raisonnable.

Recommandation n° 25 :  Réserver aux PME ayant opté pour le système des « classes de parties affectées » la faculté de reprendre la procédure suivant les règles de droit commun, en vue de l'adoption d'un plan de sauvegarde ou de redressement.


* 71 Le plan de sauvegarde et le plan de redressement sont, l'un et l'autre, souvent désignés comme « plans de continuation », par référence à l'ancienne terminologie légale. Ils s'opposent au plan de cession, qui (lorsque la cession est totale) implique l'effacement du passif et le transfert des actifs à un ou plusieurs cessionnaires. Une cession peut être considérée comme une forme radicale de restructuration, qui implique la disparition du débiteur en tant qu'entité juridique (ou sa cessation d'activité s'il s'agit d'une personne physique).

* 72 Voir notamment S. Vermeille et E. Fourel, « La directive européenne Restructuration et insolvabilité, une opportunité pour la France de se focaliser sur le long terme ? », Annales des Mines - Réalités industrielles, 2019/4, novembre 2019, p. 72-75.

* 73 La désignation d'un administrateur judiciaire en procédure de sauvegarde est facultative lorsque le débiteur est une entreprise de moins de vingt salariés réalisant moins de 3 millions d'euros de chiffre d'affaires.

* 74 Une cession partielle d'éléments d'exploitation est également possible en procédure de sauvegarde ; elle n'a de sens que si un plan de sauvegarde est adopté par ailleurs.

* 75 Les seules règles que le tribunal est tenu de respecter sont les suivantes : les délais imposés doivent être uniformes pour tous les créanciers dissidents ; ils ne peuvent excéder la durée du plan (soit un maximum de dix ans, hors mesures covid-19) ; le premier paiement doit intervenir avant un an ; à compter de la troisième année, le montant de chacune des annuités doit être au moins égal à 5 % de la créance. Le paiement de près de 65 % de la créance peut donc être reporté à la dixième année.

* 76 Voir cependant Cass., com., 12 juillet 2005, n° 03-14.045, refusant d'attribuer la qualité de dirigeant de fait (au sens de l'ancien article L. 621-59 du code de commerce) à des actionnaires membres du conseil de surveillance, en l'absence de motifs propres à caractériser « une activité positive de direction dans la société ».

* 77 Article L. 631-19-2 du code de commerce, issu de l'article 238 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

* 78 La section 1129 du chapitre XI du titre XI du code des États-Unis (le fameux Chapter 11) encadre beaucoup plus précisément les conditions dans lesquelles la juridiction peut rejeter le plan adopté par les classes de créanciers. Il en va de même du code de l'insolvabilité allemand (article 248 et suivants de l'Insolvenzordnung du 5 octobre 1994, modifiée).

* 79 Dès l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, en effet, les tiers sont admis à soumettre à l'administrateur des offres de reprise totale ou partielle des éléments d'exploitation appartenant au débiteur, aux fins de maintenir l'activité.

* 80 Voir ci-après, point II.B.3.

* 81 Dans le cadre d'une liquidation, les actifs de l'entreprise sont cédés soit « par blocs » constituant des ensembles cohérents d'éléments d'exploitation (plan de cession totale ou partielle, dans le cas où le maintien de tout ou partie de l'activité reste possible), soit isolément.

* 82 Jusque-là, il n'existait qu'une réglementation visant à coordonner l'application des droits nationaux en cas de procédure présentant un caractère transfrontalier (pour l'essentiel, des règles de compétence juridictionnelle, de conflits de lois et de reconnaissance réciproque des décisions de justice), résultant du règlement (UE) 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d'insolvabilité, qui a remplacé un précédent règlement (CE) n° 1346/2000 du 29 mai 2000.

* 83 En l'absence de classes de créanciers (cas des PME), le plan doit être validé par une autorité judiciaire ou administrative s'il n'a pas recueilli l'accord de tous les créanciers ; il doit alors satisfaire au test du meilleur intérêt des créanciers.

* 84 Autrement dit, dans cette seconde hypothèse, le plan doit avoir été adopté par une classe de créanciers « intermédiaires », ceux qui ont intérêt à l'adoption d'un plan si et seulement si l'entreprise est viable.

* 85 Article 196 de la loi « PACTE » précitée.

* 86 HCJP, rapport sur les classes de créanciers pour la transposition de la directive du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive, 25 septembre 2019, consultable à l'adresse suivante : https://www.banque-france.fr.

* 87 Voir le considérant 45.

* 88 Voir par exemple la réponse du cabinet Hoche avocats à la consultation de la Chancellerie sur l'avant-projet d'ordonnance, consultable à l'adresse suivante : www.hoche-avocats.com.

* 89 L'avant-projet reprend, en cela, les règles actuellement applicables à l'élaboration du plan en cas de constitution de comités de créanciers, telles qu'elles résultent de l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 précitée.

* 90 Voir aussi R. Dammann et K. Malavielle, « Nouvelle sauvegarde accélérée fusionnée : une procédure à la carte ? », Recueil Dalloz, février 2021, p. 293.

* 91 Ce qui correspond à la fois à la durée initiale maximale de la suspension des poursuites prévue par la directive (point occulté par le projet de transposition) et à la durée totale maximale de la procédure de sauvegarde accélérée prévue par le projet de transposition.

* 92 Voir ci-après.

* 93 La directive semble toutefois imposer de limiter le pouvoir d'appréciation du tribunal pour rejeter un projet de plan approuvé par toutes les classes, en fixant pour condition que le projet de plan n'offre pas « une perspective raisonnable d'éviter l'insolvabilité du débiteur ou de garantir la viabilité de l'entreprise » (article 10, § 3). En cas de désaccord de certaines classes, en revanche, la directive semble laisser une plus grande latitude au tribunal pour mettre en oeuvre ou non les règles d'application forcée interclasse.

* 94 Ces règles de droit commun étant modifiées dans le sens indiqué précédemment.