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L'autorité de régulation doit être indépendante mais adossée sur l'État

Les expériences étrangères

La Nouvelle-Zélande a entrepris la démonopolisation de ses télécommunications dès les années 80. C'est alors à l'instance chargée de contrôler le respect du droit commun de la concurrence qu'a été donnée compétence pour assurer la régulation du marché des télécommunications.

Depuis, les néo-zélandais ont décidé de confier cette mission à un organisme spécifique car, après plusieurs années d'application du dispositif initial, l'opérateur historique continuait à occuper une position hégémonique et ses concurrents n'étaient pas arrivés à s'imposer.

La leçon que les observateurs qualifiés tirent de cette expérience est que le droit commun de la concurrence et les autorités chargées de la mettre en oeuvre ne suffisent pas à assurer la régulation d'un marché en voie de démonopolisation.

Ils invoquent trois raisons à l'appui de cette thèse.

Le droit de la concurrence est habituellement conçu pour assurer l'équilibre de marchés où coexistent déjà plusieurs offres. Il est donc quelque peu inapproprié pour régler les problèmes que pose un secteur contrôlé presque entièrement par une seule entreprise.

L'intervention du régulateur de droit commun s'effectue a posteriori, quand l'abus de position dominante est constaté, et non a priori pour éviter qu'il ne s'exerce.

Surtout, le régulateur de droit commun dispose rarement des compétences et des moyens lui permettant d'assurer un contrôle efficace des conditions de l'interconnexion des réseaux, qui constitue pourtant le facteur décisif de la réalité de l'ouverture concurrentielle.

Pour toutes ces raisons, un tel mode de régulation n'est pas considéré comme suffisamment viable et, bien que France Télécom s'en soit longtemps fait le thuriféraire, il apparaît difficile de l'envisager comme solution exclusive.

Aux États-Unis, la Commission fédérale des communications (FCC), agence indépendante des pouvoirs exécutif et législatif, a la charge de l'application des textes de loi, sur lesquels elle s'appuie pour réglementer l'ensemble du secteur des télécommunications et de l'audiovisuel. Elle a été établie par la " Communication Act " de 1934.

Elle est dirigée par cinq commissaires dont un " président ", nommés par le Président des États-Unis. Tous les commissaires sont confirmés par le Sénat. Les décisions sont prises de manière collégiale.

Les effectifs de la Commission sont d'environ 2.000 employés, son budget provient des impôts et des taxes prélevés par les industries réglementées, et les ressources sont affectées par le législatif.

Son indépendance est assurée par plusieurs dispositions du Communication Act qui :

- interdit aux commissaires la pratique d'une activité rémunérée parallèle durant leur mandat ;

- prévoit qu'au plus trois commissaires peuvent appartenir au même parti politique ;

- interdit à tout employé de la FCC de détenir une participation directe ou indirecte dans une société du secteur.

Le pouvoir de la FCC est considérable. Il va de l'attribution des licences radio (pour les communications mobiles comme pour la diffusion de programmes) au contrôle du respect des règles antitrust prévalant dans les domaines de la téléphonie, en passant par les communications spatiales, la télévision haute définition et la mise aux enchères du spectre hertzien. Elle peut fixer des tarifs, interpréter les principes généraux de la concurrence, autoriser des fusions ou des prises de participation capitalistique (ex. Global one), interdire des entrées sur le marché ou les soumettre à conditions.

La commission édicte des textes (" rules ",  " guidelines ") dont la nature, en droit français, serait réglementaire, mais qui, aux États-Unis relèvent plutôt du pouvoir législatif. Comme un organe exécutif, elle a des pouvoirs de surveillance, de contrôle et d'injonction. Elle peut ainsi mener des enquêtes et organiser des auditions. Elle exerce enfin des missions préjuridictionnelles, arbitrant ou réglant des conflits avant jugement éventuel, sous le contrôle des tribunaux et de la Cour suprême.

En Grande-Bretagne, l'Oftel (Office des télécommunications) a été créé en 1984 par le " Telecommunications Act ".

L'Oftel est un office indépendant du Gouvernement. Son directeur général est nommé par le Secrétaire d'Etat pour le commerce et l'industrie pour 5 ans. Il ne peut être révoqué que pour incapacité ou faute (misbehaviour "). Il dispose en propre de services (160 agents fonctionnaires ou contractuels). Il est doté d'un budget voté par le Parlement. Dans ses domaines de compétence, l'Oftel prend des décisions qui ne peuvent être contestées que devant les tribunaux.

Le Secrétaire d'Etat chargé des télécommunications est responsable de l'élaboration des lois et règlements et des négociations internationales dans le secteur. L'Oftel exerce dans ces domaines un rôle de conseiller. Il peut procéder à des consultations publiques. Les licences individuelles sont délivrées par le Secrétaire d'Etat après avis conforme de l'Oftel qui dispose d'un pouvoir d'instruction et de rédaction des cahiers des charges.

Les compétences propres de l'Oftel sont fixées par la loi. Elles sont résumées ci-dessous :

- l'Oftel contrôle la mise en oeuvre et l'application des licences délivrées. A ce titre, il veille notamment au respect des obligations de service universel contenues dans la licence de BT. L'Oftel peut amender le contenu des licences avec l'accord de l'opérateur concerné et saisir la " Monopolies and Mergers Commission " (MMC) en cas de contestation ;

- il peut prendre, à l'issue d'une procédure contradictoire, les décisions temporaires ou définitives qu'il juge nécessaires. Il arbitre les conflits entre opérateurs relatifs à l'interconnexion ;

- il joue un rôle important en matière d'information des utilisateurs et veille à ce que les opérateurs publient des codes de conduite à l'usage des consommateurs. Il peut intervenir pour trancher des litiges en matière de facturation ;

- il gère le plan national de numérotation et l'attribution des numéros.

L'Office of Fair Trading est responsable de la surveillance de la concurrence sur le marché britannique. Cette responsabilité est partagée avec l'Oftel pour le secteur des télécommunications.

En Allemagne, le projet de loi actuellement examiné par le Bundestag propose d'établir une " autorité de régulation des télécommunications et des postes en tant qu'autorité fédérale suprême dans le ressort d'activité du Ministre Fédéral de l'Économie " (article 65 du projet).

Cette autorité est notamment chargée de veiller au respect des règles de la concurrence et des obligations imposées aux opérateurs par leurs licences (article 68 du projet). Elle dispose à cette fin d'une palette de moyens et d'instruments, comprenant un droit d'enquête et d'informations ainsi que des possibilités de sanctions graduées (article 69).

La nature de l'autorité a fait l'objet de longues négociations. Alors que le précédent projet prévoyait une autorité ayant rang de ministère, le texte présenté au Parlement prévoit simplement l'institution d'une autorité subordonnée au ministère de l'économie. Cet arbitrage conforte, en fait, l'Office fédéral des cartels avec qui la nouvelle autorité devra traiter les questions de concurrence sur le marché des télécommunications, ainsi que le ministère fédéral de l'économie puisque la dissolution du ministère des postes est prévue à la date d'entrée en vigueur de la loi.

La régulation des tarifs constituera une mission essentielle de l'autorité de régulation, ceux concernant le service vocal et les voies de transmissions lorsqu'ils sont offerts au public par une entreprise en position dominante ne pouvant pas être librement fixés. Pour les services autres que la téléphonie vocale et les voies de transmissions, le projet de loi prévoit un droit d'intervention de l'autorité de régulation à l'égard des entreprises occupant une position dominante, lorsqu'elles utilisent leur situation de façon abusive en matière de prix.

Les exigences de nos traditions nationales

On le constate à la lecture des exemples précédents, le choix d'une commission spécifique, extérieure à l'appareil d'État, pour réguler un marché monopolistique ouvert à la concurrence est typiquement anglo-saxon et même, plus précisément, américain.

Ce choix s'explique par un certain nombre de traditions politiques : le culte de la libre entreprise 46(*), une philosophie de common law 47(*), une relative défiance à l'égard de l'État central, un système constitutionnel reposant sur une stricte séparation des pouvoirs48(*) et, en définitive, un arbitrage des antagonismes sociaux s'appuyant autant sur le juge que sur le politique.

Or, ces traditions sont fort éloignées des nôtres. En France, l'État a construit la Nation et une part de son économie. Le colbertisme est une notion étrange outre-Atlantique49(*) ; il continue à imprégner une part de notre culture. Surtout, dans notre pays, c'est à l'État et aux élus du suffrage universel qu'incombe la responsabilité primordiale d'arbitrer, dans le sens de l'intérêt général, entre des intérêts collectifs divergents.

Dans l'ordre politique français, l'idée que l'habilitation des opérateurs proposant au public l'accès à des réseaux ou à des services de télécommunications et la détermination de leur cahier des charges puisse être confiées, sans contrôle de l'Etat, à des instances dépourvues de légitimité démocratique ne serait pas acceptable ! La perspective que le contenu et les tarifs du service universel puissent être décidés par d'autres que des responsables élus le serait encore moins !

N'oublions pas que l'article 20 de notre Constitution dispose que : " Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation (...). Il est responsable devant le Parlement dans les conditions et suivant les procédures prévues aux articles 49 et 50 ".

Certes, on pourrait objecter que le Conseil de la politique monétaire constitue une " entorse " à cette exigence politique. Mais, son instauration avait été rendue obligatoire par l'article 107 du Traité de Maastricht, en vertu de l'article 55 de la Constitution qui précise que : "... les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie ".

Il ne faut pas déduire de ce qui précède que nos traditions juridiques interdisent toute attribution de prérogatives à des instances ne procédant pas directement du pouvoir politique. Les principes fondamentaux de notre droit excluent uniquement, pour des raisons constitutionnelles, que le Gouvernement puisse déléguer son pouvoir de réglementation générale.

Depuis l'institution du médiateur, en 1973, le législateur a créé plusieurs autorités administratives dites indépendantes qui, dans des champs limités de l'action publique, se sont vues reconnaître des compétences significatives qu'elles exercent en propre. Dans le domaine qui nous intéresse, on peut citer le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) 50(*) et le Conseil de la Concurrence 51(*).

Le seuil d'acceptabilité d'une délégation de compétence d'administration générale à une instance extérieure à l'appareil d'État réside, en définitive, dans le caractère de cette compétence. Si elle est de nature régalienne, ce n'est pas recevable. Si elle ne l'est pas, cela le devient.

Il reste donc tout à fait possible, pour la régulation du marché des télécommunications, de confier des tâches techniques qui ne relèvent pas des responsabilités régaliennes de l'État à une autorité administrative indépendante.

Cela n'implique nullement de désigner pour ce faire le CSA ou le Conseil de la concurrence.

Les compétences du Conseil supérieur de l'audiovisuel sont établies par la loi de 1986 et la future législation relative aux télécommunications devra les respecter. Cependant, en l'espèce, l'essentiel est d'assurer non pas une régulation technique des " contenus " pour laquelle le CSA dispose d'une expérience incontestable, mais une régulation des " contenants " -les réseaux- et de leur interconnexion.

En outre, à envisager une extension des attributions du CSA et à viser, en quelque sorte, l'institution d'une FCC française on s'engagerait, de facto, dans l'engrenage d'une régulation à l'américaine dont on a signalé plus haut les inconvénients.

Aussi, pour votre Commission des Affaires économiques, il ne saurait être question de transférer tout ou partie de la régulation des télécommunications au Conseil supérieur de l'audiovisuel.

Désigner le Conseil de la concurrence pour exercer la plénitude de ces missions techniques ne serait guère pertinent au vu de l'expérience néo-zélandaise dont on a rappelé le bilan. Il n'y a, en revanche, aucune raison d'exclure de son champ de compétence les problèmes de concurrence pouvant se poser, en matière de télécommunications, dans des termes de droit commun : abus de position dominante, refus de vente, ententes et autres pratiques entravant la libre concurrence...

Bien au contraire, il serait dommageable d'instaurer deux droits distincts de la concurrence, l'un pour les télécommunications, l'autre pour les secteurs connaissant déjà une pluralité d'offres. Le consommateur s'y perdrait. En outre, à l'achèvement du processus de libéralisation, le Conseil de la Concurrence a, selon votre rapporteur, vocation à être la seule instance de régulation d'une branche de l'économie que rien ne distinguera plus des autres.

Reste à répondre à la question qui est parfois posée : pourquoi une autorité administrative indépendante plutôt qu'une autorité ministérielle ?

L'argument selon lequel les arbitrages techniques pouvant être délégués seraient trop complexes ou trop délicats pour relever d'un ministre est, bien entendu, à écarter d'emblée. Au quotidien, l'activité politique fourmille d'exemples de décisions techniques complexes et délicates prises par les ministres en exercice.

La réponse est en définitive de nature bien plus politique. C'est tout simplement parce qu'au travers des opérateurs historiques de télécommunications ce sont, en définitive, les Etats membres de l'Union européenne qui vont avoir à s'appliquer à eux-mêmes les règles d'une concurrence loyale et transparente. C'est pourquoi, il ne serait pas sain qu'ils soient, à la fois, acteurs indirects du marché et arbitres de toutes les composantes de son fonctionnement à l'intérieur de leurs frontières.

L'instauration d'un régulateur indépendant constitue d'ailleurs le souhait de toutes les entreprises qui prévoient d'agir sur ce marché, que ce soit comme prestataire ou comme client.

Les solutions envisageables

Pour votre Commission des Affaires économiques, l'Autorité administrative des télécommunications (AAT) doit être totalement indépendante des opérateurs et n'être en rien soumise aux contingences politiques, mais elle n'en doit pas moins être adossée sur l'Etat, notamment sur le Parlement.

Elle pourrait donc être composée de 5 ou 7 membres disposant d'un mandat assez long (6 ans s'ils sont remplacés de manière échelonnée) mais non renouvelable, et dont la nomination serait assortie du respect de conditions garantissant leur liberté de décision. Trois d'entre eux (si 5 membres) ou quatre (si 7 membres) seraient désignés par le Gouvernement pour leurs compétences juridiques, économiques, techniques et sociales dans le domaine des télécommunications et deux (si 5) ou trois (si 7) par les Présidents des assemblées (un par le Président du Sénat, un par le Président de l'Assemblée nationale et -si 3 membres- un conjointement).

Son budget serait fixé par le Parlement et elle disposerait d'une partie des moyens en personnels actuellement affectés au ministère de tutelle de France Télécom.

L'AAT aurait à être consultée sur les textes réglementaires intervenant en matière de télécommunications, ainsi que sur les décisions gouvernementales relatives au service public (tarifs notamment).

Elle apporterait son expertise technique au ministre chargé d'attribuer les autorisations de services ou de réseaux de télécommunications. Elle contrôlerait le respect des prescriptions fixées par ces autorisations.

Ce serait à elle qu'incomberait la gestion de l'ensemble des numéros de téléphone que pourront attribuer les différents opérateurs.

Elle recevrait surtout pour mission centrale de préciser les règles, tant techniques que financières, applicables à l'interconnexion des réseaux. Elle arbitrerait les litiges pouvant découler de la mise en oeuvre de ces règles.

La loi pourrait également lui conférer compétence pour sanctionner les infractions ou manquements des opérateurs aux dispositions légales ou réglementaires.

Les décisions de l'autorité administrative des télécommunications resteraient bien entendu soumises à recours devant les juridictions compétentes, le cas échéant selon des procédures accélérées.

Parallèlement, la Commission supérieure du service public des Postes et Télécommunications serait consultée par l'autorité de régulation, cette consultation pouvant éventuellement être obligatoire, selon des procédures accélérées, avant le prononcé des sanctions les plus lourdes que l'AAT serait habilitée à prendre. A cette occasion, et dans la logique du bicamérisme, la représentation parlementaire assurée au sein de cette commission serait accrue afin, notamment, de permettre un rééquilibrage des effectifs de députés et de sénateurs.

*

Dans de telles conditions, la réalité et la transparence de la concurrence serait assurée sans que l'Etat renonce pour autant à celles de ses responsabilités dont l'exercice constitue, dans notre pays, un des fondements de la vie démocratique.

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