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L'immortalité juridique : l'article 52 de la loi bancaire

La banque n'est pas la seule industrie à avoir été transformée par les forces conjuguées de la déréglementation et de la concurrence. Beaucoup d'autres secteurs ont du faire face à des évolutions similaires. Généralement la conséquence en est que les entreprises les plus fragiles disparaissent, en théorie, pour le plus grand bénéfice du secteur pris dans son ensemble.

Mais la question de la disparition des banques se pose en des termes différents. La première raison en est que celles-ci ont généralement des milliers de déposants, dont la plus grande partie ont besoin de leurs dépôts bancaires pour vivre. La seconde, au moins aussi importante, tient à la présence du "risque systémique" 28(*). C'est ce qui explique que depuis longtemps 29(*), aucun Gouvernement au monde ne se soit désintéressé des difficultés des banques, pourvoyeuses de crédit et gardiennes du système de paiement de leur économie.

Cependant, la résolution de ce problème suppose de trancher un noeud gordien : comment assurer la protection des déposants et réduire le risque systémique sans assurer la survie des établissements non rentables et, accessoirement, sans mettre en place de système de garantie trop coûteux pour les banques ?

En d'autres termes : quel mécanisme mettre en place pour permettre à la plupart des banques, sinon à toutes, de faire faillite sans provoquer de crise systémique, en préservant les déposants, sans trop faire payer les concurrents et, si possible, sans faire intervenir l'Etat ?

Cette question centrale pour l'évolution économique du secteur est au coeur des réflexions des analystes anglo-saxons sur le système bancaire. Pour l'hebdomadaire britannique The Economist, "certains économistes estiment que si l'on ne fait pas figurer les dispositifs de sauvetage parmi les facteurs d'instabilité, on ignore un problème essentiel" 30(*). Pour Martin Giles 31(*), "les peurs au sujet du risque systémique ont conduit à des appels pour plus de règles et de contrôle. Mais constituent elles une partie de la solution ou bien une partie du problème ?".

Il est du reste significatif que, jusqu'au rapport de la Commission des finances de l'Assemblée nationale sur le contrôle des banques et la protection des déposants 32(*), cette problématique n'ait pas été au centre 33(*) de la réflexion de place.

C'est qu'en effet, le système français de prévention des crises bancaires, unique en son genre, a fonctionné de façon souple et efficace jusqu'au tournant de la crise. Mais depuis, l'environnement économique et réglementaire ayant considérablement changé on peut légitimement se demander s'il ne produit pas plus d'inconvénients qu'il ne comporte d'avantages.

Les spécificités du mécanisme français de traitement des crises bancaires

Les autorités bancaires disposent de trois instruments pour faire face au risque systémique, instruments qu'ils utilisent généralement de concert.

Le premier d'entre eux, le plus ancien aussi, consiste à désigner la Banque centrale comme "prêteur en dernier ressort" et la charger, en cas de crise, à fournir des liquidités non seulement aux banques en difficultés mais à l'ensemble du système. Au siècle dernier, l'économiste Walter Bagehot, dans son livre "Lombard Street", formulait ainsi ce qu'il pensait devoir être la position des banquiers centraux : ils ne devraient prêter qu'aux banques solvables mais illiquides (sous entendu, ils ne devraient pas prêter aux banques insolvables), et seulement à un taux de pénalisation. Selon lui, les prêteurs de dernier ressort devraient également faire connaître leur intention à l'avance et de façon claire afin de décourager les banques de prendre des risques excessifs. Cette doctrine continue d'inspirer le comportement de certaines banques centrales, à commencer par la Banque d'Angleterre dont le gouverneur a déclaré à plusieurs reprises qu'il n'aiderait que les banques dont la disparition provoquerait l'apparition d'un risque systémique et qu'il ne le ferait qu'à un coût très onéreux pour ces banques. La disparition de la BCCI, puis celle de la Barings ont montré qu'il ne s'agissait pas de "propos en l'air".

Le second instrument consiste à établir un "filet de sécurité" par l'intermédiaire d'un fonds de garantie auquel cotise l'ensemble de la communauté bancaire, le plus souvent sur une base obligatoire. Les premiers fonds de garantie furent installés aux Etats-Unis - le Federal Deposit Insurance Corporation pour les banques et le Federal Savings & Loans Insurance Corporation pour les caisses d'épargne furent mis en place en 1934, à peu près dans le même temps que le Glass Steagall Act et le Mac Faden Act, lois qui, dans un but prudentiel, avaient pour objectif de restreindre fonctionnellement et géographiquement l'activité bancaire. Depuis, l'ensemble des pays de l'OCDE se sont dotés de fonds de garantie sur le modèle américain, et dont la caractéristique commune est un appel ex ante des cotisations. En d'autres termes, les fonds sont disponibles avant la crise.

Enfin, plus récemment, sous l'impulsion du Comité de Bâle 34(*) une troisième voie a été explorée consistant, d'une part, à mettre en place une réglementation prudentielle tendant au développement des fonds propres des entreprises bancaires 35(*). La phase la plus achevée de cette voie consiste à se rapprocher le plus possible de la naissance du risque en incitant les banques à se doter d'un système de contrôle interne le plus performant possible. C'est la voie recommandée aussi bien par la Commission bancaire 36(*) que par le ministre de l'économie et des finances qui déclarait récemment : "après les difficultés de ces dernières années, il faut améliorer le système de surveillance, le contrôle interne, pour anticiper les risques nouveaux." 37(*)

Or, à défaut de mettre en oeuvre le troisième instrument dont l'importance était à l'époque vraisemblablement sous estimée, le système mis en place, dans notre pays, en 1984 n'empruntait que partiellement aux deux premiers instruments.

Il n'y a pas eu en effet de création d'un fonds de garantie obligatoire et couvrant l'ensemble du système bancaire
. Le législateur de l'époque semble s'être satisfait des systèmes existants sur base professionnelle, qu'il s'agisse des systèmes mutualistes ou du système de l'AFB, mis en place le 14 janvier 1980. Ces systèmes sont des systèmes fonctionnant par appel de cotisation ex post : ce qui signifie que tant qu'il n'y a pas de pas de problème, il n'y a pas de cotisations.

S'agissant de la garantie de prêteur en dernier ressort, la doctrine de notre Banque centrale s'est progressivement formalisée afin de déboucher sur ce qu'il est désormais convenu d'appeler la théorie de "l'ambiguïté constructive". Afin de limiter la prise de risques trop importants qu'encourage le sentiment qu'en fin de compte il y aura toujours quelqu'un pour payer (ce que les anglo-saxons appellent le moral hazard et que l'on pourrait traduire par aléa de moralité), les banques commerciales, solvables ou non, ne doivent jamais être sûres de pouvoir bénéficier de la garantie de la Banque centrale.

A vrai dire, le système mis en place reposait essentiellement sur la codification dans la loi d'une pratique existante, en Angleterre notamment, selon laquelle le Gouverneur de la Banque centrale invite les actionnaires d'un établissement de crédit à le recapitaliser en tant que de besoin.

C'est le célèbre article 52 de la loi bancaire 38(*), manifestation selon certains du "génie financier français" 39(*), censé résoudre tout à la fois les problèmes du risque systémique et du coût de la garantie (ce sont les actionnaires qui paient), et dont on rappellera qu'en 1983 la Commission des lois du Sénat, sans doute peu sensible à cette forme de génie, avait, sous l'impulsion de son rapporteur, le président Étienne Dailly, demandé la suppression du premier alinéa 40(*).

En effet, le Président Dailly s'était opposé à l'alinéa premier de l'article 52 qui lui semblait contraire au droit des sociétés et notamment le principe de la limitation de la responsabilité des actionnaires au prorata de leurs apport Pour lui ce texte était inutile et dangereux. Il craignait que sous cette "invitation" du Gouverneur ne se cache en vérité une contrainte. Il lui fut répondu qu'il n'en serait rien... (voir encadré)


Travaux préparatoires relatifs à l'article 52 de la loi bancaire

L'examen de cet article en séance publique, au Sénat, avait appelé une longue discussion qu'il serait hors de propos de rapporter ici intégralement. On en retiendra néanmoins les passages les plus significatifs (Journal Officiel, débats Sénat, Samedi 5 novembre 1983 p. 2630 et suivantes).

M. Étienne Dailly, rapporteur pour avis.- "Le gouverneur de la Banque de France est donc tenu d'inviter - l'indicatif est évidemment impératif - les associés à fournir leur soutien, mais ces derniers, en revanche, ne sont pas tenus de répondre à son invitation, puisque cette disposition n'est assortie d'aucune sanction, grâce au Ciel !

"En fait cette disposition constitue une sorte de droit d'alerte, mais ce droit d'alerte est institué au profit du gouverneur de la Banque de France dans le cadre d'un établissement de crédit en difficulté. Cette mesure pourrait être, certes positive, mais l'article 41 du projet prévoit déjà pour la commission bancaire un droit d'alerte des établissements de crédit en difficulté, à l'effet de prendre toutes mesures destinées à rétablir ou renforcer son équilibre financier.

"En revanche, le gouverneur de la Banque de France ne paraît pas habilité à imposer - personne ne soutiendra, j'imagine le contraire - aux actionnaires des obligations financières nouvelles, d'autant que le propre même des actionnaires est que leur responsabilité financière est limitée à leur participation au capital. Voilà pourquoi la commission des lois préfère supprimer cet alinéa, qui, en définitive, n'a qu'une portée pédagogique, mais pourrait, par son maintien, donner à croire qu'il confère au gouverneur de la Banque des pouvoirs qu'en aucun cas personne ne peut lui conférer. Tel est l'objet de l'amendement n° 90 qui vise à supprimer le premier alinéa de l'article 49
"

M. Yves Durand, rapporteur.- "La commission des finances vient d'écouter le rapporteur pour avis de la commission des lois et a suivi son raisonnement. Mais elle avait accepté le principe de cet alinéa, qui confère au gouverneur de la Banque de France une prérogative particulière, au demeurant non contraignante. Elle demande donc que la commission des lois réfléchisse au maintien ou au retrait de son amendement."

M. Jacques Delors, ministre de l'économie, des finances et du budget.- "Le Sénat a manifesté à maintes reprises son souci de voir le gouverneur de la Banque de France jouir de prérogatives qui lui sont nécessaires et comparables, compte tenu de ce qu'est notre pays, à ce qui existe dans les autres.

"Nous avons donc cru bon d'introduire cet article, qui montre bien que l'équilibre entre les pouvoirs de l'Etat, d'un côté, et ceux du gouverneur de la Banque de France, de l'autre, est établi avec soin. Des affaires récentes montrent qu'il est important que le gouverneur de la Banque de France soit conforté tant vis à vis de l'intérieur que vis à vis de l'extérieur. Sa double mission consiste, d'une part à veiller au maintien des règles du jeu et, d'autre part, à organiser la solidarité de place.

"Cet article de loi me paraît donc indispensable
".

(plus loin) M. Étienne Dailly, rapporteur pour avis.- "Dans une récente affaire (...) si le gouverneur avait eu ce texte il aurait pu le leur imposer (aux actionnaires)" M. Jacques Delors, ministre de l'économie, des finances et du budget.- "Non, pas du tout !"

(plus loin) M. Étienne Dailly, rapporteur pour avis.- "En tant que rapporteur de la commission des lois, et nous plaçant, comme nous devons le faire sur le plan du droit, nous vous disons que cet article est inutile et dangereux".

(plus loin) M. Charles Lederman.- "Je suis persuadé, monsieur Dailly, que vous ne pensez pas un seul instant que ce mot (invite) puisse prêter à confusion. (...) Mais vous ne pouvez pas, un seul instant, permettre à nos collègues de penser qu'il peut y avoir une confusion et que le terme "invite" qui figure dans l'article 49, alinéa premier, peut le moins du monde, être considéré comme une contrainte.

"Par conséquent, puisque, incontestablement, il n'y a pas de contrainte, il ne peut pas y avoir de confusion et nous en revenons à la pédagogie à laquelle il a été fait allusion tout à l'heure. Effectivement, c'est un moyen pédagogique qui, dans les espèces qui peuvent nous intéresser, est important".

A l'Assemblée nationale, la discussion de cet article a été plus brève. Mais confirme sans aucun doute l'intention du législateur.

M. le ministre de l'économie, des finances et du budget.- "J'indique simplement à M. Gantier que, par cet article, nous avons voulu mettre le droit en conformité avec les faits et consacrer le rôle de magistère moral de la Banque de France, magistère moral qui ne va pas d'ailleurs sans lui imposer, le cas échéant, le devoir d'intervenir.

"De telles interventions sont elles fréquentes ? Fort heureusement, non, je crois me souvenir qu'il n'y a eu qu'une en cinq ans
."

Il ressort des investigations menées par la mission d'information de la Commission des finances de l'Assemblée nationale, que l'alinéa premier de l'article 52 aurait été utilisé, soit explicitement, soit sous forme de "menace" à plus de vingt reprises, "en toute confidentialité et avec succès, sauf dans un nombre très limité de cas" 41(*).

Or, on peut se demander dans quelle mesure cet article n'a pas sacralisé l'immortalité bancaire et, avec elle, les surcapacités actuelles.

Comme le relèvent les analystes de Standard & Poor's 42(*) "la pratique française de soutien continu aux banques en difficulté aboutit à un paradoxe. Le principe de solidarité bancaire illustré par l'article 52 de la loi bancaire de 1984 apporte une sécurité supplémentaire aux créanciers des banques françaises. (...) Mais, bien qu'ayant réussi à préserver la confiance dans le système bancaire dans son ensemble, cette politique de soutien systématique des établissements en difficulté a contribué à la faible rentabilité de l'ensemble du secteur en laissant subsister des établissements non rentables ou au bord de la faillite. Le sauvetage du Crédit Lyonnais en 1994 n'est que l'exemple le plus spectaculaire parmi ceux organisés par les pouvoirs publics depuis le début de la décennie. "

En effet, si une recapitalisation ponctuelle peut être justifiée dans un souci patrimonial lorsque l'établissement est viable, la recapitalisation érigée en système de prévention des risques, même dans le cas d'établissements non viables, aboutit à entretenir la surcapacité du système et rend impossibles les ajustements.

Afin d'apprécier à sa juste mesure cet effet macro-économique, il faudrait pouvoir connaître avec précision dans combien de cas l'application du premier alinéa de l'article 52 a débouché sur une liquidation de l'établissement recapitalisé. Le caractère confidentiel de son utilisation rend malheureusement une telle mesure difficile. On suppose néanmoins que sur la vingtaine d'utilisations dont il a fait l'objet, ce texte a conduit, dans une majorité de cas, à la survie de l'établissement en difficulté. On imagine mal en effet des actionnaires, même bancaires, accepter de recapitaliser un établissement dont ils savent par avance qu'il va faire l'objet d'un retrait d'agrément ou d'une liquidation.

En outre, ce dispositif a progressivement donné lieu à une jurisprudence du Comité des établissements de crédit consistant à exiger, lors de l'agrément des banques, la présence dans leur capital d'actionnaires de référence, s'engageant par des lettres de confort à garantir leur intervention en comblement de passif, sur l'invite du Gouverneur de la Banque de France. Dans la mesure où, pour être efficace, ce dispositif supposait que les actionnaires de référence soient des établissements de crédit existants et solides, cette pratique aurait très bien pu déboucher sur une cartellisation de la place bancaire de Paris.

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