Communiqué du 8 avril 1998

Les auditions publiques de la commission des Lois du Sénat mettent en lumière la diversité des évolutions souhaitées sur le droit de la famille

A l'initiative et sous la présidence de M. Jacques Larché, président, la commission des Lois du Sénat a organisé le mercredi 8 avril 1998, une journée d'auditions publiques sur l'évolution du droit de la famille.
S'exprimant à titre personnel, Mme Irène Théry, sociologue, a évoqué la crise de l'institution familiale, marquée par une forme de désarticulation inédite entre le lien de conjugalité et le lien de filiation et par un transfert du principe d'indissolubilité de la conjugalité vers la filiation. Face à cette crise, elle a souligné que le droit permettait seul d'assurer à tous les enfants la sécurité du lien avec leurs deux parents (et leurs grand-parents) et elle a mis en garde contre les tentations de réduire les questions posées aux seuls liens biologiques ou aux seuls droits de l'enfant.
La revendication des homosexuels à voir reconnue leur vie de couple lui est apparue légitime mais elle a qualifié le contrat d'union sociale, qui s'adresse aussi aux concubins hétérosexuels, de « fausse bonne idée » mettant en cause l'unicité du mariage civil. Elle a donc jugé préférable d'accorder à tous les concubins de fait les mêmes droits afin de remédier à la discrimination résultant du refus de la Cour de cassation de reconnaître les concubins homosexuels.
M. Philippe Malaurie, professeur émérite à l'université de Paris II-Assas, rappelant la fonction protectrice du droit à l'égard du plus faible, a souhaité que les divorces les plus contentieux restent de la compétence du juge, en présence de deux avocats et avec un délai de six mois minimum. Il s'est déclaré opposé aux propositions législatives tendant à instituer un CUS (contrat d'union sociale), un CUC (contrat d'union civile) ou un PIC (pacte d'intérêt commun). Il a considéré que ces propositions, d'ailleurs contradictoires avec la liberté caractérisant l'union libre, risquaient de mettre en cause la cohérence de la société civile en faisant concurrence à l'institution du mariage.
M. Alain Benabent, professeur à l'université Paris X, a souhaité que le divorce pour rupture de la vie commune soit réformé de façon à servir de base à une liquidation neutre des « mariages en faillite ». Il s'est interrogé sur l'opportunité du maintien du divorce pour faute et a proposé l'extension du divorce par requête conjointe, en maintenant et renforçant le sérieux de la procédure.
Mme Jacqueline Rubellin-Devichi, professeur à l'université de Lyon, a souligné que la proposition de loi relative à la prestation compensatoire adoptée par le Sénat répondait au problème majeur posé par l'application de la loi de 1975 sur le divorce, tout en regrettant que le droit fiscal n'encourage pas le versement de la prestation en capital. Elle a considéré souhaitable que la jurisprudence de la Cour de cassation n'admettant de concubinage qu'entre un homme et une femme évolue.
M. Jacques Larché, président, a rappelé que le Gouvernement avait opposé l'irrecevabilité financière aux propositions de la commission des Lois d'améliorer le régime fiscal de la prestation compensatoire versée en capital.
Mme Sylvaine Courcelle, vice-président du tribunal de grande instance de Paris, a jugé trop complexes et inadaptées les dispositions régissant actuellement l'autorité parentale des pères naturels. Elle a déclaré avoir été « stupéfiée » par la proposition de permettre aux maires de prononcer des divorces, soulignant l'importance du rôle du juge pour vérifier l'équité des conventions et préserver l'intérêt des enfants. Elle s'est en outre demandé si la suppression du divorce pour faute n'aboutirait pas à revenir à une « répudiation unilatérale ».
Mme Marie-Christine George, juge aux affaires familiales au tribunal de grande instance de Créteil, a considéré que la loi de 1993 relative à l'autorité parentale avait permis une évolution positive des conséquences de la séparation des parents pour les enfants, même si cette évolution demeurait inachevée. Elle s'est par ailleurs déclarée favorable, dans certains cas non conflictuels, à un divorce civil prononcé par le maire dont le rôle se limiterait alors à recueillir les consentements, ce qui redonnerait au juge sa juste place consistant à résoudre des conflits.
Mme Danièle Ganancia, juge aux affaires familiales au tribunal de grande instance de Nanterre, a souligné le caractère nocif et destructeur du divorce pour faute, estimant que la justice devrait avoir pour objectif prioritaire, en matière de divorce, de pacifier les conflits en organisant de façon constructive les conséquences de la séparation, et non plus de « dire la morale conjugale ». Elle a suggéré la création, à côté du divorce par consentement mutuel, d'un « divorce-constat » fondé sur la rupture irréversible du lien conjugal, tout en développant les procédures de médiation familiale.
Après avoir estimé que le droit du mariage, qu'il a qualifié de « vieillot », mériterait une réforme, M. Jean Hauser, professeur à l'université de Bordeaux, chargé d'une mission sur le pacte d'intérêt commun, a mis en cause l'éventuelle suppression du divorce pour faute, rappelant que celui-ci constituait pour certains la dernière sanction des obligations nées du mariage, et a souligné les difficultés juridiques d'un divorce civil qui serait prononcé par l'officier d'état civil. D'autre part, face au fléau de la solitude et à la perte des repères, il a considéré qu'aujourd'hui la société aurait peut-être intérêt à reconnaître un certain nombre de droits à ceux qui vivent à deux, par l'institution du pacte d'intérêt commun (PIC), en se fondant sur la logique de la vie en commun sans distinguer parmi les cohabitants.
Il a souligné néanmoins que la majorité des sujets de droit se satisfaisait du droit actuel et a mis en garde contre la tentation d'un droit de la marginalité ne correspondant pas à la vocation du droit de la famille.
Mme Michelle Torrecillas, juge aux affaires familiales au tribunal de grande instance de Belfort, a considéré qu'il serait prématuré de se passer du juge en matière de divorce, son intervention apparaissant nécessaire pour préserver l'intérêt des enfants. Elle a suggéré de réformer la procédure de divorce pour faute en permettant aux conjoints souhaitant prendre l'initiative du divorce de présenter une « requête en divorce unilatérale » sans l'obliger à formuler des griefs contre l'autre conjoint.
M. Thierry Fossier, président de la chambre de la famille du tribunal de grande instance de Grenoble, a évoqué diverses questions relatives au statut de l'enfant : l' « apprentissage économique » offert au mineur, l'obligation alimentaire des parents à l'égard de leurs enfants jeunes majeurs, la place de l'enfant dans la procédure et les rapports juridiques entre l'enfant de parents séparés et le second compagnon du parent « gardien ». Après s'être interrogé sur la place du travail social par rapport à la famille, il a proposé la création d'un « tribunal de la famille » où coexisteraient les trois fonctions de juge de la famille : juge des tutelles, juge des enfants, juge aux affaires familiales.
M. Jean-Marie Coulon, président du tribunal de grande instance de Paris, a jugé préférable, plutôt que d'engager un mouvement de « déjudiciarisation » du divorce par consentement mutuel, de redéfinir les modalités de l'intervention du juge en la matière, en l'adaptant à l'évolution de la famille et à la pression des flux : il a ainsi suggéré de permettre au juge de prononcer le divorce dès la première audience et de généraliser la médiation familiale.
M. Régis de Crépy, maire de la Ferté Loupière, représentant de l'Association des maires de France, a apporté, à titre personnel, un témoignage concret de son expérience de maire d'une commune rurale de 650 habitants où la moitié des enfants seulement vivent avec leurs parents biologiques. Il a estimé difficile à concevoir qu'un même maire puisse à la fois célébrer des mariages et officialiser des divorces. Il a en outre considéré que, si une nouvelle institution régissant la vie à deux était créée, le mariage perdrait de son intérêt, « la mauvaise monnaie chassant la bonne ».
Après avoir rappelé le rôle traditionnel des notaires en matière de conseil aux familles, M. Jacques Combret, notaire à Rodez, a considéré que parmi les différentes propositions envisagées à ce jour en faveur des couples qui ne peuvent pas se marier, le pacte d'intérêt commun (PIC) serait la seule piste éventuellement explorable aux yeux du notariat, avec néanmoins des réserves. Il s'est déclaré opposé à un divorce prononcé par le maire, estimant que la compétence du juge devait être maintenue.
M. Jacques Larché, président, a estimé que le droit des successions constituait l'un des domaines dans lequel il serait le plus urgent de légiférer.
Me Jacqueline Beaux-Lamotte, avocat à Paris, ancien membre du Conseil de l'Ordre, a insisté sur le rôle de l'avocat en tant que conseil préalable à la procédure de divorce. Elle a indiqué que la commission du droit de la famille de l'Ordre des avocats de Paris s'était opposée à la possibilité que le divorce soit prononcé par un officier d'état-civil, pour des raisons tenant à l'ordre public, au rôle de l'État dans la protection du conjoint le plus faible et à l'expérience pratique. Elle a cependant formulé des propositions en vue d'un assouplissement des procédures de divorce, notamment : donner aux parties la possibilité de demander dans la requête conjointe d'être dispensées du délai de réflexion de trois mois et permettre au  juge de prononcer immédiatement le divorce dès la première comparution ; ne pas modifier le divorce pour faute ; raccourcir de six à trois ans le délai de séparation préalable exigé pour le divorce pour rupture de la vie commune.
Elle a enfin souligné que la commission du droit de la famille s'était prononcée à l'unanimité en faveur de la proposition de loi relative à la prestation compensatoire adoptée par le Sénat.
Me Françoise Baqué de Zan, avocat à Tarbes, rapporteur de la Conférence des Bâtonniers, a mis en cause l'opportunité de contractualiser le concubinage en regrettant que la communauté d'intérêts prime sur la communauté de vie.
Elle a considéré qu'un divorce prononcé par le maire serait une « vue de l'esprit », soulignant l'absence de parallélisme des formes entre mariage et divorce, l'impossibilité de préserver le secret devant le maire et la nécessité de protéger l'époux le plus faible. Elle a cependant évoqué certaines améliorations susceptibles d'être apportées à la loi de 1975 sur le divorce, notamment : s'agissant du divorce par consentement mutuel, supprimer la première comparution en rendant immédiatement exécutoire la convention temporaire ; maintenir le divorce pour faute en le simplifiant ; réduire à trois ans le délai préalable au divorce pour rupture de la vie commune.
Enfin, elle a mis en garde contre la multiplication des contentieux de révision de la prestation compensatoire et a souhaité son versement sous forme de capital.
Mme Elisabeth Guigou, ministre de la justice, garde des Sceaux, s'est félicitée de l'initiative de la commission des Lois du Sénat de procéder à des auditions publiques sur le droit de la famille, lui permettant de faire état de ses réflexions en cours.
Soulignant l'affirmation de plus en plus forte de la réalité du couple et de sa volonté dans la vie familiale, elle s'est interrogée sur la possibilité de faciliter un changement de régime matrimonial, sans homologation judiciaire.
S'agissant du divorce, elle s'est déclarée favorable au développement de la médiation familiale en amont et a souhaité approfondir la réflexion sur l'idée de la création d'une nouvelle procédure de divorce non judiciaire qui permettrait au couple de réfléchir sans l'intervention d'un tiers. Elle s'est également déclarée sensible à la réflexion sur le « divorce constat ».
Sur la prestation compensatoire, elle a rappelé son engagement de poursuivre la réflexion, notamment sur les aspects fiscaux et, tout en admettant le principe de l'assouplissement de la révision, elle a marqué sa prudence sur le caractère viager et la transmission aux héritiers.
En matière de droit des successions, la question essentielle lui est apparue être celle du renforcement des droits du conjoint survivant. Elle a par ailleurs évoqué plusieurs pistes en vue d'une appréhension juridique de la vie des couples non mariés, en précisant qu'elle n'envisageait pas de législation spécifique aux couples homosexuels.
Abordant ensuite l'affirmation du lien de filiation autour de l'enfant, Mme Elisabeth Guigou s'est tout d'abord refusée à un abaissement de la majorité pénale, souhaitant affirmer la responsabilité des parents.
Sur l'établissement de la filiation, elle a rappelé certaines propositions tendant à instaurer des mécanismes de rapprochement entre la mère et l'enfant, notamment dans le cadre de l'accouchement sous X.
Elle a souligné la spécificité de la place du beau-parent, en tant que tiers responsable de l'enfant au quotidien.
A propos de l'autorité parentale, elle a souligné les difficultés rencontrées par de nombreux pères dans la pratique et s'est interrogée sur les critères de l'exercice en commun de l'autorité parentale et de résidence de l'enfant.
Enfin, elle a indiqué qu'elle présenterait des orientations de réforme dans le courant de l'année 1999.