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B. DE MULTIPLES RÉPONSES LÉGISLATIVES S'EFFORÇANT DE CONCILIER DES INTÉRÊTS DIVERGENTS

1. D'une vision essentiellement répressive à une approche plus économique du droit des entreprises en difficulté

Le traitement juridique de la défaillance d'un débiteur est apparu dès le droit romain avec le recours à la manus injectio qui autorisait le créancier à se saisir du débiteur et à en disposer à volonté, puis avec l'apparition d'un magister bonorum, ancêtre du syndic, chargé de traiter les créanciers sur un pied d'égalité.

Jusqu'à l'adoption du code de commerce en 1807, le droit de la « faillite » avait surtout pour vocation de punir le débiteur défaillant. Ce droit s'est construit sur les premières règles édictées par les villes marchandes italiennes9(*), et les ordonnances royales de François 1er en 1536, Charles IX en 1560 et de Colbert en 1573.

La vision pénale de la faillite s'est atténuée au XIXe siècle avec la suppression par exemple de la contrainte par corps le 22 juillet 1867, la création en 1889, à côté de la procédure de faillite, de la liquidation judiciaire pour les débiteurs de bonne foi et, en 1955, la mise en place du règlement judiciaire afin de permettre au débiteur d'obtenir un concordat. Ces deux procédures furent conservées par la loi du 13 juillet 1967 qui supprima la faillite afin de promouvoir une vision plus économique de la législation et en limitant au vote du concordat l'intervention des créanciers chirographaires10(*).

2. La loi du 25 janvier 1985 : un arbitrage privilégiant l'entreprise et sa sauvegarde

a) La survie de l'entreprise devient la priorité

La loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 a privilégié la sauvegarde de l'entreprise ainsi qu'en témoigne son article 1er qui énonce : « Il est institué une procédure de redressement judiciaire destinée à permettre la sauvegarde de l'entreprise, le maintien de l'activité et de l'emploi et l'apurement du passif ». Ce dernier objectif ne constitue plus la priorité : si l'activité de l'entreprise est poursuivie, c'est d'abord dans l'intérêt de celle-ci et de ses salariés et non de celui des créanciers. C'est pourquoi la « masse » des créanciers disparaît pour ne laisser subsister qu'un groupement de créanciers, dépourvu de la personnalité morale, avec à sa tête un représentant.

b) La prévention et la procédure collective

Le législateur a distingué deux situations : le débiteur peut, d'une part, avoir recours à la prévention, la confidentialité et un formalisme allégé en optant pour le mandat ad hoc ou le règlement amiable ; il peut aussi choisir ou se voir imposer un traitement « judiciaire » s'il est en état de cessation des paiements avec le déclenchement d'une procédure collective qui peut conduire, à l'issue d'une période d'observation, au redressement judiciaire (plan de continuation ou plan de cession) ou à la liquidation.

(1) La prévention : le consensualisme

La législation actuelle prévoit deux procédures alors même que l'entreprise ne se trouve pas en état de cessation des paiements : le mandat ad hoc et le règlement amiable.

 Le mandat ad hoc : souplesse et confidentialité

La désignation d'un mandataire ad hoc n'est soumise à aucune condition ni délai. A la réception de la requête, le président du tribunal reçoit le(s) dirigeant(s) et s'il l'estime fondée, ouvre la procédure du mandat ad hoc qui ne fait l'objet d'aucune publicité car son caractère est strictement confidentiel.

Le mandataire ad hoc a pour mission d'assister les dirigeants sociaux pour trouver des solutions permettant d'assurer la survie de l'entreprise, ce qui peut donner lieu à un accord négocié sous l'égide du mandataire ad hoc. S'il n'y a pas de solution aux problèmes de l'entreprise : le mandat ad hoc prend fin.

 Le règlement amiable

A la réception de la requête qui expose les difficultés de l'entreprise, le président du tribunal recueille les explications du dirigeant pour apprécier si le débiteur éprouve réellement une difficulté juridique, économique ou financière ou si les besoins de l'entreprise ne peuvent être couverts par un financement adapté. La décision du président doit intervenir dans le délai d'un mois à compter de la demande.

Il désigne un conciliateur, généralement un administrateur judiciaire, s'il lui apparaît que les propositions du débiteur sont de nature à favoriser le redressement de l'entreprise. Il fixe un délai pour l'accomplissement de la mission du conciliateur ; celle-ci peut être étendue à la demande de ce dernier.

La mission du conciliateur est de favoriser le fonctionnement de l'entreprise et de rechercher la conclusion d'un accord avec les créanciers (délais et remises). L'accord de règlement amiable est susceptible d'homologation par le président du tribunal.

(2) Les procédures collectives : un « jeu » formel à plusieurs joueurs

Lorsqu'une entreprise ne peut plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible, elle est en cessation des paiements. Cet état contraint les dirigeants à solliciter auprès du tribunal l'ouverture d'une procédure collective qui peut être également ouverte sur assignation des créanciers. Avant 1994, le redressement judiciaire constituait la première étape11(*). Le jugement d'ouverture s'ouvre sur une période d'observation qui permet d'évaluer la situation économique de l'entreprise.

Cette période a également pour objet la continuation de l'activité de l'entreprise. Les poursuites sont suspendues, les créances antérieures ne peuvent être payées. Le jugement détermine la période suspecte durant laquelle certains actes sont susceptibles d'être rétroactivement annulés.

Enfin, l'activité peut continuer sous le contrôle de l'administrateur judiciaire. A l'issue de cette période, le jugement définitif opte pour la liquidation ou le redressement. Dans ce dernier cas, l'entreprise bénéficie d'un plan de cession ou d'un plan de continuation, lequel impose éventuellement des délais de remboursement ou des remises en échange de délais plus courts.

c) Un bilan contrasté

Certains ont estimé que la loi de 1985 fut plutôt « défavorable » aux créanciers puisque, selon les estimations, seules 60 % des créances privilégiées et 5 % des créances chirographaires environ ont été payées depuis l'entrée en vigueur de cette réforme. Les établissements de crédit ont perdu des sommes importantes en raison, d'une part, de la priorité donnée aux créanciers de l'article 40 de la loi12(*) sur les créanciers titulaires de sûretés spéciales et, d'autre part, de l'interprétation jurisprudentielle de l'article 115 de la loi de 1985 qui imposait aux bailleurs financiers de revendiquer, dans un délai de trois mois, les biens donnés en location13(*).

La loi du 10 juin 1994 a tenté un rééquilibrage entre les créanciers privilégiés et les créanciers du « redressement de l'entreprise », notamment en rétablissant la priorité de certaines sûretés spéciales par rapport aux créances de l'article 40 et en supprimant l'obligation du crédit bailleur de revendiquer dans le délai de l'article 115.

1) Statistiques en termes de « stocks »

2) Statistiques en termes de flux

* 9 L'étymologie de la banqueroute est, à cet égard, intéressante car son origine est la banca rotta, banc rompu qui signifiait que le commerçant était interdit de siéger dans les assemblées de marchands.

* 10 Les créanciers chirographaires perdent la possibilité de participer à tous les stades de la procédure pour n'intervenir que lors du vote du concordat. Ils se voient imposer la clause de réserve de propriété par la loi du 12 mai 1980. Enfin, la loi du 2 janvier 1981 dite loi « Dailly » a directement affecté l'actif du débiteur en permettant de faire sortir certaines créances de son patrimoine.

* 11 La loi du 10 juin 1994 a permis le prononcé de la liquidation judiciaire dès le jugement d'ouverture (L. 620-1 alinéa 3) : quand l'activité a cessé ou que le redressement est manifestement impossible.

* 12 Article 40 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article L. 621-32 du code de commerce relatif à la priorité des créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture.

* 13 Le Corre « Droit des entreprises en difficulté ».