CHAPITRE II : QUELLES RÈGLES POUR LES CONTRATS DE PARTENARIAT ?
Après avoir proposé « cinq règles d'or pour assurer la réussite financières des PPP, votre rapporteur pour avis a souhaité, sur le projet de loi relatif aux contrats de partenariat dont votre commission s'est saisie, présenter des amendements traduisant ces principes de bonne gestion de l'investissement public : assurer un caractère systématique et réel à l'évaluation financière préalable des PPP, supprimer les frottements fiscaux qui pourraient conduire autrement à des biais dans les décisions des responsables d'administration, préférer un mécanisme de cession des créances issus des contrats de partenariat, « banalisé » et connu des acteurs économiques plutôt qu'un dispositif spécifique.
Ces amendements visent à assurer un lien entre le travail législatif de votre commission des finances et ses missions de contrôle budgétaire, en faisant en sorte que le législateur n'autorise des choix de gestion, sur la base, par exemple, d'évaluations allégées, que le « contrôleur budgétaire » pourrait ensuite reprocher aux administrations.
I. LE CHOIX DU CONTRAT DE PARTENARIAT : UNE DÉCISION DE GESTION, FONDÉE SUR DES ÉVALUATIONS ÉCONOMIQUES RIGOUREUSES
A. UN DROIT EXISTANT ENCADRÉ PAR LA DÉCISION DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL DU 26 JUIN 2003
Le Président de la République, dans un courrier en date du 1 er octobre 2007 adressé à M. François Fillon, Premier ministre, a souhaité « lever les conditions restrictives posées aujourd'hui à l'emploi de cette procédure [des contrats de partenariat] en freinent le développement alors même que l'expertise accumulée depuis trois ans permettrait d'en démultiplier l'usage. Je vous demande donc de mettre en place un plan de stimulation du partenariat public-privé. Il pourrait reposer sur un volet législatif qui desserrerait les contraintes et placerait cette procédure parmi les modalités de droit commun de la commande publique ».
1. L'essence du contrat de partenariat : un calcul économique
L'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat (et l'article 14 créant les mêmes dispositions à l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales) prévoit, avant le lancement de la procédure de passation, une évaluation préalable par la personne publique qui expose avec précision les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui l'ont conduite, après analyse comparative, notamment en termes de coût global, de performance et de partage des risques, de différentes options, à retenir le projet envisagé.
S'agissant du seul Etat, l'article 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 précitée prévoit que l'évaluation est réalisée avec le concours d'un organisme expert choisi parmi ceux créés par décret.
Cet article a ainsi introduit une véritable novation dans la gestion des investissements publics en posant au coeur des décisions des administrations le principe de l'efficacité comparée des projets, conformément au principe de performance de la dépense publique posé par la LOLF . Il rappelle aussi dans le droit de la commande publique quel doit être le critère fondamental de la décision : l'analyse économique. Celle-ci doit retrouver la première place dans le processus d'attribution des contrats, place aujourd'hui occultée par le formalisme excessivement contraignant, pour les gestionnaires publics, du code des marchés publics, dont le coût pour les finances publiques est souligné par votre rapporteur pour avis.