2. L'analyse du Conseil constitutionnel : un recours aux PPP fondé sur des motifs d'urgence et de complexité
La décision du Conseil constitutionnel n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 a pu significativement modifier l'essence originelle du projet d'ordonnance relative aux contrats de partenariat, pris en application de l'article 6 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit. Cette décision, qui se comprend d'autant mieux si l'on considère qu'elle a été prise à l'endroit d'une loi d'habilitation, et donc sans pouvoir examiner les dispositions qui en résulteraient, a fait du contrat de partenariat une dérogation au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique , au regard de laquelle le Conseil constitutionnel a soulevé « les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ». Il a donc réservé les contrats de partenariats, formule dérogatoire de la commande publique, « à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé ».
Dès lors, l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat (et l'article 14 créant les mêmes dispositions à l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales) prévoit que l'évaluation précitée vise d'abord à confirmer que « compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet, soit que le projet présente un caractère d'urgence ».
Ce faisant, l'ordonnance du 17 juin 2004 précitée, en respectant la décision du Conseil constitutionnel, mêle dans l'évaluation préalable, pour fonder la décision de recours à un contrat de partenariat, une analyse économico-financière et des motifs juridiques, la complexité et l'urgence, dont les contours n'apparaissent pas clairement à votre rapporteur pour avis.