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Projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision

 

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE Ier - DISPOSITIONS RELATIVES AU SECTEUR PUBLIC DE LA COMMUNICATION AUDIOVISUELLE
CHAPITRE II - Des fréquences et de la diffusion
Article 14 quater (nouveau) - Pouvoir donné à l'ARCEP d'imposer des obligations à l'utilisateur d'un site d'émission permettant la diffusion de services audiovisuels hertziens terrestres

Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Contre l'avis du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté ce nouvel article, inséré par un amendement du député M. Frédéric Lefebvre.

Il autorise l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), pour ce qui concerne la diffusion de services audiovisuels sur le réseau hertzien terrestre, à soumettre l'utilisateur d'un site d'émission à des obligations particulières, notamment quand les sites d'émission sont rares sur une zone donnée. Parmi ces obligations, l'ARCEP peut imposer le regroupement de plusieurs utilisateurs sur une même infrastructure, son gestionnaire devant alors assurer l'accès au site dans des conditions raisonnables, équitables et non discriminatoires.

La position de votre commission pour avis

L'objectif affiché par l'initiateur de ce nouvel article est de promouvoir la concurrence sur le marché de la diffusion audiovisuelle afin de permettre aux chaînes de télévision, notamment celles du secteur public, de réaliser des économies sur leurs coûts de diffusion, augmentés par le coût de la double diffusion actuelle en modes analogique et numérique. TDF, opérateur dominant sur ce marché puisqu'il détient plus de 99,9 % du marché de la diffusion analogique et près de 95 % des sites de diffusion numérique et puisqu'il a racheté plusieurs de ses concurrents (Antalis, Emettel), est en effet accusé de pratiquer des coûts supérieurs de 30 % à ceux de nos voisins européens.

Jugeant ses prix de diffusion conformes aux pratiques du marché européen de la diffusion hertzienne, TDF fait observer, pour sa part, que les conditions de mise en oeuvre de la TNT encouragent la concurrence sur le marché de la diffusion, dans la mesure où les appels d'offre sont organisés site à site par les éditeurs (et non à une échelle large voire nationale), ce qui les rend plus accessibles aux petits opérateurs de diffusion, et où la durée des contrats de diffusion est plus courte en France (5 ans) que dans les autres pays européens. TDF estime aussi que le pouvoir de négociation des chaînes qui composent les opérateurs de multiplex est d'autant plus important en France que les opérateurs de diffusion n'y sont pas détenteurs des fréquences de diffusion.

Si votre commission pour avis est sensible à ces arguments, elle relève que, conformément aux directives communautaires, l'ARCEP dispose d'ores et déjà des moyens juridiques d'imposer une telle obligation d'accès à TDF : l'article L. 34-8 du code des postes et des communications électroniques (CPCE) l'autorise déjà à « imposer, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités de l'accès ou de l'interconnexion », soit de sa propre initiative, soit dans le cadre d'un règlement de différends. En outre, l'article L. 38 du CPCE l'autorise, dans le respect d'une procédure d'analyse de marché, à imposer à un opérateur identifié comme puissant sur un marché de « fournir des prestations d'interconnexion ou d'accès dans des conditions non discriminatoires », « de faire droit aux demandes raisonnables d'accès à des éléments de réseau ou à des moyens qui y sont associés », voire de « ne pas pratiquer de tarifs excessifs ou d'éviction sur le marché en cause ».

Dans les faits, l'ARCEP a imposé à TDF en 2006 l'obligation de donner accès à son réseau aux diffuseurs tiers, dans des conditions non discriminatoires et à des tarifs encadrés. Après une première phase de développement de la concurrence sur le marché de la diffusion, l'ARCEP a engagé la révision de son dispositif. Elle a ainsi lancé une consultation publique le 18 novembre dernier, à laquelle tous les acteurs concernés peuvent contribuer jusqu'au 9 janvier 2009. Ce processus de révision de l'analyse des marchés, qui doit s'achever au premier semestre 2009, conduira à adapter le dispositif pour favoriser le développement de la concurrence sur le marché de gros de la diffusion de services audiovisuels, ce qui est l'objectif de cet article inséré par l'Assemblée nationale. Une orientation vers les coûts d'un ensemble non réplicable des sites de TDF pourrait ainsi être envisagée.

En outre, cet article 14 quater octroie à l'ARCEP une compétence aujourd'hui exercée par le CSA, au profit duquel des dispositions identiques figurent dans la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, à l'article 25. Il propose ainsi des outils liés à l'attribution des fréquences audiovisuelles (objet de cet article 25 de la loi de 86) pour traiter une question de régulation concurrentielle (relative aux tarifs pratiqués par TDF à l'égard des chaînes), outils qui ne sont naturellement pas adaptés. Il institue de ce fait un conflit de compétence entre l'ARCEP et le CSA, ce qui risque de créer des confusions.

C'est pourquoi votre commission pour avis propose un amendement visant à la suppression de cet article.

Votre commission pour avis vous propose de supprimer cet article.

CHAPITRE V - De la redevance
Article 19 - Indexation du montant de la redevance audiovisuelle
sur l'indice des prix à la consommation

Le droit en vigueur

La redevance audiovisuelle est instituée par l'article 1605 du code général des impôts.

Son I institue cette taxe au profit de l'audiovisuel public (sociétés et établissement visés par les articles 44, 45 et 49 de la loi de 1986 : France Télévisions, Arte et l'Institut national de l'audiovisuel), à compter du 1er janvier 2005.

Son II précise le champ des personnes qui y sont assujetties :

- les personnes physiques imposables à la taxe d'habitation, à condition de détenir au 1er janvier un « appareil récepteur de télévision ou un dispositif assimilé » (condition regardée comme remplie dès lors que le contribuable n'a pas déclaré ne pas détenir un tel appareil) ;

- les autres personnes physiques et les personnes morales détenant un tel appareil.

Enfin son III fixe le montant de la redevance à 116 euros en métropole et 74 euros dans les départements d'outre-mer.

L'article 53 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, pour sa part, prévoit, en son III, que chaque année le Parlement, à l'occasion du vote de la loi de finances, approuve la répartition des ressources publiques affectées au compte d'emploi de la redevance entre les sociétés France Télévisions, Radio France, Radio France Internationale, la société ARTE-France et l'Institut national de l'audiovisuel.

Son IV prévoit enfin que le montant des ressources publiques allouées à la société France Télévisions est versé à cette société qui l'affecte intégralement, dans les conditions définies par le contrat d'objectifs et de moyens, aux sociétés France 2, France 3 et France 5 et Réseau France outre-mer (ainsi qu'aux filiales mentionnées au dernier alinéa du I de l'article 44).

Le texte du projet de loi initial

Cet article prévoit, d'une part, de compléter l'article 1605 du code général des impôts afin que le montant de la redevance audiovisuelle soit indexé chaque année sur le taux de l'inflation tel qu'il est présenté en annexe de la loi de finances et arrondi à l'euro le plus proche. La première indexation concernera l'année 2009.

Il prévoit d'autre part plusieurs aménagements à l'article 53 de la loi du 30 septembre 1986 : d'abord, pour mettre en concordance son III relatif à l'emploi du produit de la redevance avec les dispositions de la loi de finances pour 20062(*), c'est-à-dire prévoir son affectation aux sociétés et à l'établissement public visés par les articles 44, 45 et 49 de la loi n° 86-1067 ; ensuite, pour étendre son IV, qui fixe les modalités d'affectation de la ressource publique par France Télévisions aux sociétés France 2, France 3, France 4, France 5 et RFO, à l'ensemble des sociétés nationales de programme et à leurs filiales en contrepartie des missions de service public qui sont à leur charge.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a supprimé cet article, le débat sur la redevance ayant été transféré dans le cadre de l'examen du projet de loi de finances rectificative pour 2008. Les députés ont en effet ajouté un article 44 bis au collectif budgétaire, reprenant intégralement le texte du présent article 19.

Lors de son examen au Sénat, cet article a connu deux modifications : la première vise à préciser que, pour 2009, l'indice des prix sur lequel sera indexé la redevance est celui fixé dans la loi de finances pour 2009, soit 1,5 %. La seconde, proposée par la commission des affaires culturelles et soutenue par la commission des affaires économiques, a été adoptée contre l'avis du Gouvernement et de la commission des Finances du Sénat : elle portait de 116 à 118 euros le montant de la redevance, afin de rattraper l'indexation qui n'avait pas été faite en 2008, malgré l'annonce par le Président de la République, en tout début de cette année, du changement de modèle économique de France Télévisions.

La commission mixte paritaire n'a pas retenu cette seconde modification, si bien que l'article 97 de la loi n° 2008-1443 de finances rectificative pour 2008 du 30 décembre 2008 correspond fidèlement à l'article 19 du présent texte, auquel a été ajoutée la précision relative au niveau du taux d'inflation à retenir pour l'indexation de la redevance en 2008.

La position de votre commission pour avis

Le premier instrument de financement naturel et affecté de la télévision publique est incontestablement la redevance. Cette taxe affectée, qui n'est pas considérée comme un prélèvement obligatoire mais comme la contrepartie d'un service rendu, a été créée en 1933 comme droit d'usage sur les postes de radio et étendue en 1949 aux récepteurs de télévision, qu'elle vise désormais de manière exclusive depuis le 1er janvier 1987.

1. La redevance audiovisuelle, canal naturel de financement

a) France Télévisions est le premier bénéficiaire de la redevance audiovisuelle, aux côtés de cinq autres bénéficiaire parmi lesquels figure, désormais, le GIP France Télé numérique.

Les recettes et l'emploi de la redevance sont retracés dans le compte de concours financiers « Avances à l'audiovisuel public ». Les recettes proviennent de deux sources : la première (2,509 milliards d'euros) est constituée par les encaissements de redevance audiovisuelle [nets des frais de trésorerie et de recouvrement]. La seconde (488 millions d'euros) consiste en une dotation correspondant à la prise en charge, par le budget général, du montant des exonérations de redevance audiovisuelle. L'ensemble porte les crédits de ce compte à 2,997 milliards d'euros dans la loi de finances initiale pour 2009.

Ces crédits sont destinés au financement des organismes de l'audiovisuel public - France Télévisions, Arte France, l'Institut national de l'audiovisuel (INA), Radio France, Audiovisuel extérieur de la France -, ainsi que, ce qui est une nouveauté cette année, au financement du passage à la télévision tout numérique. En effet, pour la première fois dans la loi de finances initiale pour 2009, un sixième bénéficiaire de la redevance apparaît : le groupement d'intérêt public (GIP) France Télé Numérique, qui se voit affecter 15 millions d'euros pour assumer sa mission d'accompagnement de l'extinction de la diffusion analogique, alors même que l'objet de la redevance est de doter en ressources les sociétés de l'audiovisuel public et que le poids relatif du GIP va mécaniquement s'accroître dans la ventilation de la redevance entre ses bénéficiaires : en effet, lors de la présentation du budget de son ministère le 26 septembre 2008, Mme Christine Albanel, ministre de la culture et de la communication, a indiqué prévoir pour le GIP une dotation de 72 millions d'euros pour 2010 et de 131 millions d'euros en 2011, année du basculement complet à la diffusion numérique de la télévision hertzienne...

En tout état de cause, France Télévisions reste de loin le premier bénéficiaire de la redevance puisque sa dotation à ce titre s'élève à 2,039 milliards d'euros TTC, en hausse de 2,7 % par rapport à 2008, ce qui assure globalement le respect du contrat d'objectifs et de moyens (COM) couvrant la période 2007-2010.

2. Un rendement gelé depuis 2002 mais susceptible d'améliorations, en termes de taux, d'assiette et de remboursement des exonérations

Il convient de souligner que le montant de la redevance n'a pas augmenté depuis six ans et n'a pas suivi de revalorisation régulière tenant compte de l'inflation : alors que le taux unitaire de la redevance avait augmenté de 2,9 % en moyenne annuelle de 1990 à 2002, il n'a malheureusement pas été relevé depuis lors. Son montant en 2002 était de 116,50 euros, ramené depuis 2005 à 116 euros en raison d'un ajustement technique occasionné par son adossement à la taxe d'habitation cette année-là. Ainsi, depuis plusieurs années, la charge fiscale pesant sur les foyers français au titre de la redevance audiovisuelle est stable à 116 euros en France métropolitaine (et à 74 euros outre-mer), alors que son indexation régulière sur l'inflation l'aurait porté aujourd'hui au niveau de 129 euros (et 131 euros pour 2009). A ce niveau, votre commission pour avis note que la redevance rapporterait 300 millions d'euros de plus aujourd'hui, ce qui résoudrait pratiquement l'équation financière de France Télévisions. Comme l'indique la Cour des Comptes dans son rapport annuel 20083(*), « ce blocage maintenu depuis 2002 correspond en fait à une réduction de 10 % du financement par la redevance du simple fait de l'inflation ».

Évolution du taux de la redevance

 

Télévision noir et blanc

Télévision couleur

 

Montant
(en euros)

Évolution
(en %)

Montant
(en euros)

Évolution
(en %)

1990

54,12

+ 3,49

84,15

+ 3,56

1991

55,49

+ 2,5

86,29

+ 2,5

1992

56,86

+ 2,5

88,42

+ 2,5

1993

59,46

+ 4,5

92,38

+ 4,5

1994

61,74

+ 4

96,20

+ 4

1995

65,55

+ 6,2

102,14

+ 6,2

1996

68,45

+ 4,5

106,71

+ 4,5

1997

68,45

0

106,71

0

1998

71,80

+ 5

112,05

+ 5

1999

72,41

+ 1,2

113,42

+ 1,2

2000

73,02

+ 0,9

114,49

+ 0,9

2001

73,02

0

114,49

0

2002

74,31

+ 1,8

116,50

+ 1,8

2003

74,31

0

116,50

0

2004

116,50

0

116,50

0

2005

116

0

116

0

2006

116

0

116

0

2007

116

0

116

0

2008

116

0

116

0

Source : Cour des comptes.

On peut ainsi constater qu'à 116 euros, le taux de la redevance française est aujourd'hui l'un des plus bas d'Europe et représente presque la moitié du taux pratiqué au Royaume-Uni, dont l'audiovisuel public a pu inspirer le projet français de refonte du service public de la télévision. Si la BBC peut valablement être invoquée comme modèle du genre, il convient néanmoins de ne pas oublier que son modèle économique repose largement sur la redevance...

Montant de la redevance audiovisuelle en Europe en 2006

Islande

363,30 €

Autriche

324,85 €

Suisse

290,00 €

Norvège

246,00 €

Suède

210,00 €

Allemagne

204,36 €

Finlande

200,70 €

Royaume-Uni

195,60 €

Belgique wallonne

149,60 €

Irlande

155,00 €

Slovénie

132,00 €

France

116,00 €

Italie

99,60 €

Source : Observatoire européen de l'audiovisuel.

Votre commission pour avis estime qu'il est impératif de maintenir une cohérence entre la vocation de la redevance, à savoir le financement de l'audiovisuel public, et le besoin de financement de France Télévisions, qui était déjà en croissance ces dernières années et qui va se creuser avec la suppression de la publicité. Reprenant les mots de la Cour des comptes dans son rapport déjà cité, elle considère que « la non-réévaluation du taux de la redevance ne lui paraît pas, à terme, compatible avec sa nature de ressource affectée à un objet déterminé, les dépenses de l'audiovisuel public. »

Votre commission pour avis se félicite donc de l'indexation de la redevance sur l'inflation, adoptée dans la loi de finances rectificative pour 20084(*), qui transforme la redevance en une ressource dynamique dans la durée. C'est dans le même esprit de dynamisation de la redevance qu'elle soutient l'amendement n° 37 adopté par la commission des affaires culturelles, qui prévoit d'arrondir le montant indexé de la redevance à l'euro supérieur.

Votre commission pour avis vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE II - INSTITUTION DE TAXES SUR LE CHIFFRE D'AFFAIRES DES OPÉRATEURS DU SECTEUR AUDIOVISUEL ET DE COMMUNICATIONS ÉLECTRONIQUES
Article 21 - Institution d'une taxe sur les services fournis par les
opérateurs de communications électroniques

Le texte du projet de loi initial

Cet article vise à créer une taxe sur le chiffre d'affaires des opérateurs de communications électroniques.

Pour cela, son paragraphe I propose d'insérer un chapitre consacré à cette nouvelle taxe dans le titre II, relatif aux taxes sur le chiffre d'affaires, de la première partie du livre premier du code général des impôts.

Le paragraphe II précise les modalités de paiement de cette nouvelle taxe.

Le chapitre inséré par le I, qui devient le chapitre VII octies, s'intitule « Taxe sur les services fournis par les opérateurs de communications électroniques » et comprend un article unique, le nouvel article 302 bis KH, qui s'insérera après le futur article 302 bis KG créé par l'article 20 du présent texte.

Cet article comprend six paragraphes :

- le premier institue la taxe dont sera redevable tout opérateur au sens de l'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques (CPCE), c'est-à-dire par « toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques », à deux conditions : que cet opérateur soit établi en France et qu'il se soit déclaré auprès de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) (comme l'exige l'article L. 33-1 du CPCE sauf pour l'établissement et l'exploitation des réseaux internes ouverts au public et pour la fourniture au public de services de communications électroniques sur ces réseaux) ;

- le deuxième délimite l'assiette de la taxe : elle sera constituée par le montant (HT) des abonnements et autres sommes acquittées par les « usagers »5(*) aux opérateurs assujettis, en rémunération des « services de communications électroniques » fournis par ces opérateurs. La taxe porte ainsi sur les revenus de détail de l'internet, de la téléphonie fixe et de la téléphonie mobile, mais ne vise pas la vente ou la location de terminaux et d'équipements, la gestion des centres d'appels, les revenus des annuaires papier, toutes activités ne relevant pas des services de communications électroniques.

L'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques définit ainsi les services de communications électroniques : il s'agit des « prestations consistant entièrement ou principalement en la fourniture de communications électroniques. Ne sont pas visés les services consistant à éditer ou à distribuer des services de communication au public par voie électronique ». Il s'agit donc d'une taxe sur le chiffre d'affaires dégagé par l'activité de fourniture de communications électroniques, c'est-à-dire par l'activité de transporteur de signaux des opérateurs offrant l'accès au téléphone ou à internet. Se trouvent exclus de l'assiette les services consistant à éditer ou distribuer des services de communication au public par voie électronique, définis6(*) comme les services mettant à disposition du public, par un procédé de communication électronique, des signes (écrits, images, sons...) n'ayant pas le caractère d'une correspondance privée, tels que, par exemple, les services de télévision ou de radio. Ceci implique que n'est pas pris en compte dans l'assiette de la taxe le chiffre d'affaires découlant de la distribution de services audiovisuels par les opérateurs de communications électroniques.

La distribution de services de télévision par ADSL se trouve donc exclue du champ de la taxe. Comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi, le Gouvernement entend respecter le principe de neutralité technologique et l'équité concurrentielle. Il a en effet tenu compte de l'avis rendu par l'ARCEP le 14 octobre 20087(*), qui recommandait d'éviter que la taxe ne présente un caractère discriminatoire entre les fournisseurs d'accès à internet et les opérateurs mobiles d'une part, et les autres distributeurs de services audiovisuels (groupe Canal + notamment), d'autre part : sur le marché de la distribution de contenus audiovisuels, plusieurs plateformes de diffusion sont en effet en concurrence pour fournir des services audiovisuels payants au client final (ADSL, réseaux câblés, fibre optique, satellite, TNT, réseaux mobiles, etc.). Si la taxe ne s'appliquait qu'aux opérateurs de communications électroniques établis en France et déclarés, les distributeurs d'offres de télévision payante, tels que le Groupe Canal+ et ses filiales, ne seraient pas assujetties à son paiement pour les revenus d'abonnements versés par les consommateurs finaux, et ce y compris pour leurs offres proposées via les réseaux de communications électroniques. En conséquence, pour éviter cette discrimination, le Gouvernement a décidé d'exclure de l'assiette de la taxe les revenus liés à la fourniture de services audiovisuels.

Ceci conduit en pratique à taxer les fournisseurs d'accès à internet (FAI) et opérateurs mobiles sur 50 % des revenus d'abonnements hors taxes pour leurs offres multiservices, comme cela est explicitement précisé par l'article 279 du code général des impôts8(*) (CGI) en ce qui concerne explicitement les modalités d'application du taux de TVA réduit à 5,5 % et comme cela est pratiqué, sans mention explicite à l'article 302 bis KB et 302 bis KC du CGI, pour la taxe alimentant le compte de soutien à l'industrie des programmes (COSIP).

En outre, sont exclus de l'assiette constituée par le chiffre d'affaires des services de communications électroniques :

- d'une part, le chiffre d'affaire de gros que se facturent entre eux les opérateurs (au titre des prestations d'interconnexion et d'accès9(*)). Cette exclusion permet à juste titre d'éviter une double taxation pour les prestations de détail reposant sur l'utilisation d'une offre de gros d'un opérateur tiers ;

- d'autre part, les sommes acquittées au titre des prestations de diffusion ou de transport des services de communication audiovisuelle, sommes versées par les éditeurs ou multiplexes aux diffuseurs de télévision hertzienne terrestre. Se trouve ainsi sorti de l'assiette de la taxe le chiffre d'affaire des opérateurs de diffusion ou de transport des services de communication audiovisuelle : TDF, Towercast ou les plateformes satellitaires ;

le troisième paragraphe du présent article fixe l'exigibilité de la taxe dès l'encaissement des sommes constituant l'assiette de la taxe ;

le quatrième fixe à 0,9 % le taux de la taxe et précise qu'elle ne frappe que les encaissements annuels taxables dont le montant annuel hors TVA dépasse 5 millions d'euros ;

le cinquième indique les modalités de liquidation de la taxe par les redevables : la liquidation au titre de l'année civile précédente s'effectuera lors du dépôt de la déclaration de TVA du mois de mars ou du premier trimestre de l'année civile ;

le sixième aligne, pour cette taxe, les procédures de recouvrement et de contrôle, les sanctions, garanties, sûretés et privilèges ainsi que les règles de réclamation sur ceux applicables à la TVA.

Le paragraphe II de l'article 21 du présent texte précise, pour sa part, les modalités financières d'acquittement de cette nouvelle taxe. A cette fin, il insère un II sexies dans la section II, relative au paiement des taxes sur le chiffre d'affaires, dans le chapitre Ier du livre II du CGI.

Ce II sexies est calqué sur le II quinquies que propose d'insérer l'article 20 du projet qui crée une taxe sur la publicité des chaînes privées, reprenant lui-même très largement le II quater en vigueur, qui concerne la taxe sur les services de télévision créée par la loi du 5 mars 2007 et prévue à l'article 302 bis KB du CGI.

Ainsi, les redevables de la taxe devront l'acquitter par acomptes mensuels ou trimestriels égaux au minimum, respectivement, au douzième ou au quart du montant de la taxe due au titre de l'année civile précédente. Le complément de taxe exigible sera versé lors du dépôt de sa déclaration. Si les redevables estiment avoir déjà payé des acomptes supérieurs ou égaux au montant de la taxe due, ils peuvent surseoir aux paiements des acomptes suivants. A l'inverse, dans le cas où le montant de la taxe est supérieur de plus de 20 % au montant des acomptes versés, les redevables versent l'intérêt de retard prévu à l'article 1727 du CGI et la majoration prévue à l'article 1731 du CGI.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Les députés ont adopté à cet article des amendements ne modifiant pas l'économie globale de l'article et l'organisation de cette nouvelle taxe mais apportant d'utiles précisions :

- d'abord, ils ont souhaité taxer les opérateurs fournissant un service en France et non seulement ceux établis en France, ce qui évitera toute discrimination concurrentielle, sur le marché français des services de communications électroniques, entre les opérateurs établis en France et ceux établis dans d'autres pays mais fournissant des services concurrents sur le territoire français ;

- ensuite, ils ont précisé que les sommes exclues de l'assiette de la taxe au titre des prestations d'interconnexion et d'accès sont bien celles dont s'acquittent les opérateurs entre eux sur le marché de gros, par exemple au titre des terminaisons d'appels facturées entre opérateurs pour l'acheminement d'un appel du réseau d'un opérateur vers celui d'un autre ;

- en outre, ils ont souhaité exclure explicitement de l'assiette de la taxe les revenus tirés de services universels de renseignements téléphoniques, mentionnés à l'article R. 10-7 du code des postes et des communications électroniques, au motif que l'activité des renseignements implique le statut d'opérateur de communications électroniques mais est totalement étrangère à l'exploitation des images de télévision ;

- ils ont aussi adopté des amendements de précision rédactionnelle : le premier pour indiquer que la liquidation de la taxe est faite lors du dépôt de la déclaration de TVA, plus précisément visée comme étant la déclaration « mentionnée au I de l'article 287 » ; le second pour substituer la référence « 302 bis KH » à la référence « 1609 tricies », rectifiant ainsi une erreur matérielle ;

- enfin, les députés ont complété l'article par un nouveau paragraphe exigeant du Gouvernement un rapport sur l'application de cet article, dans l'année suivant son entrée en vigueur, rapport portant notamment sur le rendement effectif de la taxe ainsi créée et proposant éventuellement les adaptations nécessaires de la présente loi.

La position de votre commission

Cette taxe de 0,9 % sur le chiffre d'affaires des opérateurs de communications électroniques, que l'on peut estimer à 42 milliards selon le périmètre retenu par le projet de loi initial, devrait rapporter près de 380 millions d'euros. Ce montant est à rapprocher du manque à gagner de recettes publicitaires pour France Télévisions, évalué à 450 millions d'euros par la Commission pour la nouvelle télévision publique présidée par M. Jean-François Copé. Votre commission pour avis s'en tiendra à cette évaluation, mais elle n'ignore pas que les chaînes privées évaluent ce manque à gagner à 270 millions d'euros et le cabinet indépendant AT Kearney à 215 millions d'euros....

Votre commission pour avis s'étonne que, par l'institution de cette taxe, les opérateurs de communications électroniques assument 85 % du poids financier du changement de modèle économique de France Télévisions, d'autant plus que ce changement de mode de financement de la télévision publique n'a spontanément aucune incidence sur leur propre modèle économique, fondé non pas sur la publicité mais sur les abonnements et consommations :

les opérateurs « télécoms » n'ont aucun bénéfice à en attendre, contrairement aux chaînes privées, qui devraient capter 60 à 70 % des dépenses publicitaires perdues par France Télévisions et profiteront d'une seconde coupure publicitaire (proposée par l'article 46 du projet de loi), du passage de l'heure glissante à l'heure d'horloge et de l'augmentation du temps publicitaire horaire de 6 à 9 minutes ;

- incontestablement, les opérateurs transportent les images de France Télévisions sur leur réseau mais ils transportent aussi les images d'autres chaînes de télévision ainsi que de nombreux autres flux audiovisuels: il n'y a donc pas de raison pour qu'ils participent plus au financement des contenus de France Télévisions qu'à celui des autres contenus audiovisuels qu'ils véhiculent. C'est d'ailleurs dans cette logique de participation générale à la création audiovisuelle que la loi du 5 mars 2007 relative à la télévision du futur a prévu que les opérateurs contribuent, depuis le 1er janvier 2008, au compte de soutien à l'industrie des programmes (COSIP). S'appliquant au montant hors taxe des abonnements aux services audiovisuels et reposant sur un système d'abattement et de progressivité10(*), cette contribution au COSIP est proportionnelle à la montée en puissance des flux audiovisuels dans les flux transportés par les opérateurs et suivra donc leur progression (aujourd'hui, la part de la distribution de services audiovisuels reste marginale dans le chiffre d'affaires des opérateurs, et représente moins de 3 %11(*)). Les opérateurs participent également au financement de la production audiovisuelle en transportant les chaînes publiques en application du principe du « must carry », en payant leurs droits d'accès à la vidéo à la demande ou en rémunérant les différentes sociétés d'auteurs à divers titres (droits de représentation et droits voisins, taxe acquittée au titre de la copie privée étendue aux téléphones mobiles multimédia au printemps 2008...).

En outre, économiquement, il est paradoxal, à l'heure où la crise économique s'installe, de taxer aujourd'hui un secteur, celui des communications électroniques, que le Gouvernement lui-même qualifie de levier de la croissance pour l'avenir.

Dans le plan « France numérique 2012 » présenté à l'Elysée le 20 octobre 2008, le Gouvernement identifie l'économie numérique comme le principal facteur de gain de compétitivité des économies développées. Les investissements dans l'économie numérique sont reconnus comme les plus productifs parce qu'ils améliorent la compétitivité de l'ensemble des secteurs de l'économie par effet de diffusion. De surcroît, les emplois dans le secteur du numérique sont peu délocalisables : les réseaux de télécommunications, leur installation, leur gestion, ne sont pas déplaçables. Les circuits de distribution ne peuvent, eux non plus, être éloignés du client final.

Le Gouvernement lui-même estime ainsi qu'un doublement des investissements dans l'économie numérique représenterait un point de croissance supplémentaire. Un tel effort est d'autant plus nécessaire à encourager que l'investissement dans ce secteur est deux fois plus faible en France qu'aux Etats-Unis, et trois fois plus faible que dans les pays du Nord de l'Europe, au Japon ou en Corée.

Dans cette perspective, votre commission pour avis craint que l'instauration d'une taxe sur le chiffre d'affaires des opérateurs de communications électroniques installés en France n'ait pour effet de limiter les investissements réalisés par ces derniers dans le cadre du développement de leurs réseaux de communications électroniques, qu'il s'agisse de la fibre optique ou du haut débit mobile, ce qui serait particulièrement préjudiciable à la croissance de demain. Lors de son audition par votre rapporteur pour avis, la Fédération française des télécoms a indiqué que le prélèvement organisé par le projet de loi détournerait 7 % de la capacité d'investissement annuelle des opérateurs et représenterait, selon les opérateurs, une ponction de 5 à plus de 10 % du résultat annuel en France des entreprises concernées, ce qui est considérable12(*).

Votre commission pour avis s'inquiète notamment des conséquences d'une taxation des opérateurs en matière d'aménagement du territoire : les opérateurs mobiles, notamment, ont déjà vu leur chiffre d'affaires souffrir des fortes baisses de tarifs imposées par le régulateur13(*) et de la pression concurrentielle croissante. Leur capacité d'investissement sera amputée par la taxe, ce qui ralentira encore la couverture 3G du territoire, à l'heure où ces opérateurs doivent consentir de nouveaux efforts pour la couverture GSM14(*) (couverture des axes de transport) voire dans la télévision sur mobile. De même, les opérateurs fournissant un accès à internet, dans un contexte très concurrentiel où le prix de 30 euros l'abonnement fait figure de symbole, pourraient être tentés de ralentir le déploiement de leurs réseaux à haut et très haut débit ce qui menacerait l'effort engagé par le Gouvernement pour combler la fracture numérique, quand vient d'être proclamé un « droit au haut débit pour tous » dès 2010 et annoncée l'ambition de compter 4 millions de clients de la fibre optique d'ici fin 201215(*). La taxation prévue par le présent texte représenterait chaque année l'équivalent de 380.000 foyers de moins raccordés à la fibre.

Si les opérateurs ne diminuaient pas leurs investissements à due concurrence du montant de taxe qu'ils devraient verser, ils devraient alors récupérer ce montant sur les tarifs qu'ils pratiquent. Pour des raisons de transparence à l'égard du consommateur, la Fédération française des télécoms a indiqué à votre rapporteur pour avis que l'effet sur le pouvoir d'achat de la nouvelle taxe devrait être identifié comme tel sur les factures émises par les opérateurs assujettis, à l'instar de l'écotaxe. Une répercussion directe de la taxe sur les factures représenterait une hausse moyenne par foyer de 14,6 euros par an, selon les informations recueillies par votre rapporteur pour avis. Sur un poste de dépenses (les communications électroniques) considéré comme contraint, une telle hausse des prix, sans contrepartie directe, serait très mal perçue par les consommateurs.

On s'inquiètera également des effets d'une taxation sur la compétitivité des opérateurs français face à la concurrence mondiale. Certains pays, convaincus de l'intérêt de soutenir leurs champions nationaux en ce domaine, leur ont octroyé des avantages fiscaux : ainsi, aux Etats-Unis où l'on mise sur le secteur numérique pour relancer l'économie, les fournisseurs d'accès à internet ont bénéficié fin 2007 de la reconduction pour 7 ans de l'exemption de « sales tax » (TVA) dont ils bénéficiaient déjà ! Or, en France, les grands acteurs multinationaux étrangers tels que Google, Youtube, MSN, Yahoo, AOL ou eBay, qui drainent 80 % des 740 millions de recettes publicitaires qui sont réalisées sur internet (chiffre 2007, en croissance annuelle de 38 %), seront exemptés de cette taxe purement nationale alors même qu'ils seront parmi les bénéficiaires directs du report de publicité généré par la réforme du modèle économique de France Télévisions...

D'un point de vue plus général de compétitivité fiscale, votre commission pour avis relève les propos tenus par M. Gilles Carrez, rapporteur général du budget à la commission des Finances de l'Assemblée nationale, lors de la discussion générale sur le projet de loi et faisant observer le défaut de cohérence de la stratégie fiscale des pouvoirs publics: « alors que nous nous efforçons, en matière de technique fiscale, de supprimer par tous les moyens les impôts qui pèsent sur le compte d'exploitation des entreprises - on supprime actuellement l'imposition forfaitaire annuelle et la taxe professionnelle -, on créerait des taxes sur le chiffre d'affaires qui, à l'heure de la mondialisation et de la concurrence, ne devraient plus être à l'ordre du jour ! ».

Au plan juridique, l'instauration de telles taxes ne manque pas de soulever de sérieuses questions.

Dans une note du 29 octobre 200816(*), le professeur Guy Carcassonne dénonce d'abord le fait que ces taxes soient non affectées. Pourtant, le Gouvernement pouvait utiliser certaines des possibilités que la LOLF prévoit17(*), de manière limitative, pour affecter certaines recettes à certaines dépenses. La non affectation de ces taxes est d'autant plus surprenante que leur produit est officiellement destiné à financer la télévision publique.

Cette non affectation soulève deux difficultés : d'une part, elle empêche de vérifier la proportionnalité de la taxe avec son objet ; d'autre part, elle met au jour le caractère discriminatoire de la taxe. Dès lors que la taxe est une imposition de toute nature destinée à alimenter le budget général de l'Etat, le principe selon lequel la contribution des citoyens aux charges publiques est « également répartie entre eux, à raison de leurs facultés »18(*) doit s'appliquer. Pourquoi, dès lors, soumettre à un impôt spécifique supplémentaire certaines entreprises, parmi toutes celles s'acquittant déjà de l'impôt sur les sociétés, et pas d'autres ? Ainsi, aux yeux du professeur Carcassonne, cette discrimination apparaît arbitraire et attentatoire au principe d'égalité des citoyens devant les charges publiques.

Mais il estime également que, même si elles étaient affectées, ces taxes demeureraient contraires au principe d'égalité.

D'une part, elles ne reposent sur aucune raison objective ou rationnelle, alors même que le Conseil constitutionnel juge contraire à la Constitution toute discrimination entre contribuables qui est sans « rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit »19(*), c'est-à-dire avec l'objectif d'intérêt général poursuivi par cette loi. En effet, le lien entre les opérateurs de communications électroniques et le service public de la télévision est ténu, voire inexistant : les opérateurs ne proposent pas tous une offre d'accès aux programmes télévisés et, quand ils la proposent, cette offre n'est pas limitée à la télévision publique ou bien elle résulte d'une obligation légale (« must carry » des chaînes publiques) ; enfin, il est économiquement indifférent pour l'opérateur que ses abonnés regardent une chaîne plutôt qu'une autre. Au demeurant, en excluant de l'assiette de la taxe les activités de distribution de services audiovisuels (offres « triple play » ou futures offres de télévision mobile personnelle), le projet de loi fait entièrement disparaître le « maigre » lien qui pouvait exister entre les opérateurs de communications électroniques et la télévision : ainsi, le téléphone fixe, le téléphone mobile, les SMS se trouvent taxés alors qu'ils n'ont aucun lien avec la télévision publique.

D'autre part, la taxation ne frappe pas les assujettis à raison de leur capacité contributive mais à raison de leur chiffre d'affaires. Or certaines entreprises peuvent réaliser un chiffre d'affaires important mais n'en dégager qu'un résultat bénéficiaire modique, et inversement.

M. Guy Carcassonne en conclut que ces taxes paraissent « irrémédiablement contraires à la Constitution ».

Pour toutes ces raisons, votre commission pour avis estime qu'instaurer une taxe sur les opérateurs de communications électroniques comporte des risques économiques et juridiques.

Elle regrette d'ailleurs que la piste d'une taxation des ventes de produits électroniques grand public n'ait pas été explorée plus avant par le Gouvernement. Les écrans sont en effet des supports directs permettant de visionner les programmes de France Télévisions et le lien entre leur taxation et l'objectif du présent texte serait moins discutable. Pourtant, dans son rapport20(*), la Commission pour une nouvelle télévision publique soulignait elle-même le bien-fondé d'une telle taxe : d'abord, le chiffre d'affaires du secteur des produits électroniques dépasse 18 milliards d'euros en 200721(*), ce qui représente une assiette assez large ; ensuite, le renouvellement de ces produits est permanent, ce qui assure un dynamisme de la ressource ; enfin, la forte concurrence que se livrent les fabricants, essentiellement étrangers, permet une baisse continue des prix des produits.

Votre commission pour avis fait observer que cette baisse tendancielle du prix de ces produits permettrait d'absorber la hausse de celui-ci que ne manquerait pas de provoquer la taxe envisagée (et dont le taux devrait avoisiner 2,1 % pour assurer un rendement équivalent à la taxe prévue par l'actuel article 21). Elle relève aussi qu'en frappant tous les produits vendus en France, qu'il s'agisse de produits français ou importés, une telle taxe présenterait l'avantage de ne pas disqualifier spécifiquement les entreprises françaises dans la compétition mondiale, tout en étant pleinement compatible avec le Traité sur l'Union européenne22(*). Enfin, elle note que ce marché est en croissance, du moins en volume, et, concernant les téléviseurs, devrait être soutenu par la migration progressive des ménages vers la haute définition et par leur nécessaire équipement en récepteurs de télévision numérique (du fait de l'extinction de la diffusion analogique prévue fin 2011).

Finalement, votre commission pour avis propose deux amendements destinés à amoindrir à la marge les effets négatifs de la taxation des opérateurs de communications électroniques :

- moduler le champ des assujettis de la taxe pour tenir compte de la situation des opérateurs émergents: présentant déjà une rentabilité faible sinon négative et, pour certains (Ten, Debitel...), menacés d'être rachetés par leurs opérateurs hôtes, les opérateurs mobiles virtuels (MVNO) risquent de supporter doublement le poids de la taxe, d'une part en l'acquittant directement, d'autre part en subissant une hausse des prix de gros pour l'accès au réseau. En outre, leurs marges sont trop faibles pour que ces opérateurs ne répercutent pas cette taxe sur les prix proposés aux consommateurs, alors même que le rôle des MVNO est d'animer le marché de la téléphonie mobile par des offres compétitives. Afin d'éviter de pénaliser les MVNO, dont le Gouvernement lui-même souhaite le développement pour accroître la concurrence dans le secteur de la téléphonie mobile23(*), votre commission pour avis propose un amendement visant à exclure les MVNO du champ de la taxe. Le chiffre d'affaires de ces opérateurs virtuels reste faible (le chiffre d'affaires de la dizaine de MVNO réunis représente 0,5 milliard d'euros, sur un total de 25 milliards pour l'ensemble des opérateurs mobiles, soit 2 % du total), si bien qu'une telle exclusion ne diminuerait que de 7 à 8 millions le rendement de la taxe (au taux de 0,9 %). L'amendement propose donc d'assujettir à la taxe non seulement les opérateurs réalisant plus de 5 millions d'euros de chiffre d'affaires (ce qui conduirait à taxer des MVNO encore lourdement déficitaires) mais disposant également d'une part de marché supérieure à un seuil qu'il semblerait pertinent de fixer à 3 % du marché sur lequel ils interviennent principalement24(*). Ce seuil bénéficierait tant aux MVNO qu'aux petits FAI. Il permettrait d'assujettir à la taxe tous les opérateurs mobiles et FAI ayant atteint sur le territoire national une taille significative sur leur marché ;

- épargner les opérateurs alternatifs ultramarins : les départements et collectivités d'outre-mer connaissent un très grand retard dans le déploiement de l'internet à haut débit et se voient proposer des offres d'accès haut débit à des tarifs et des vitesses nettement moins attractifs qu'en métropole : ainsi, alors qu'en métropole près de 50 % des foyers sont abonnés au haut débit, seuls 5 à 20 % des foyers d'outre-mer en bénéficient avec des tarifs bien plus élevés. Les efforts d'innovation et les investissements déployés par les opérateurs alternatifs ultramarins contribueront assurément à combler ce retard. Or ces opérateurs sont à ce jour largement déficitaires en raison des niveaux importants d'investissements alloués annuellement dans les réseaux. Une taxe de 0,9 % identique à celle qui serait imposée aux opérateurs métropolitains serait difficilement justifiable pour l'outre-mer puisque les chaînes de France Télévisions n'y sont pas diffusées et que RFO conservera ses recettes publicitaires pendant encore trois ans (au plus tard jusqu'au 30 novembre 2011). En outre, elle contribuerait seulement à hauteur de 4 millions d'euros au financement de France Télévisions mais ces 4 millions représenteraient autant de pertes supplémentaires par an pour ces opérateurs ultramarins et induiraient de moindres investissements et des pertes d'emplois dans ces territoires : ceci serait inconciliable avec l'objectif de rattrapage du haut débit en outre-mer fixé par le gouvernement au travers du Plan « France numérique 2012 » et conforterait en fait la position dominante de France Télécom dans ces territoires. C'est pourquoi votre commission pour avis propose un amendement visant à exempter les opérateurs établis en outre-mer du paiement de la nouvelle taxe sur le chiffre d'affaires, jusqu'à la suppression de la publicité sur RFO.

Votre commission pour avis vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

TITRE III - TRANSPOSITION DE DIVERSES DISPOSITIONS DE LA DIRECTIVE 89/552/CEE DU 3 OCTOBRE 1989 MODIFIÉE PAR LA DIRECTIVE 2007/65/CE DU 11 DÉCEMBRE 2007

Ce titre tend à transposer les dispositions de la directive du 11 décembre 2007 dite « Services de médias audiovisuels » qui modifie la directive 89/552/CEE « Télévision sans frontières » et qui rassemble sous un régime d'obligations similaires les services de médias audiovisuels linéaires (c'est-à-dire la télévision traditionnelle) et les nouveaux services, dits de médias audiovisuels à la demande (SMAd).

Article 22 - Définition et périmètre des services de médias audiovisuels à la demande (SMAd)

Le droit en vigueur

Aujourd'hui, la loi du 30 septembre 1986 comprend l'ensemble de la réglementation applicable aux services audiovisuels traditionnels, désignés sous les termes de « communication audiovisuelle ». La communication audiovisuelle s'entend comme la communication au public de services de radio et de télévision ainsi que de services associés (tels que les guides de programme).

Les nouveaux services non linéaires, c'est-à-dire non diffusés au même moment à l'ensemble du public mais accessibles à la demande de l'utilisateur, ne relèvent pas de ce cadre juridique aujourd'hui. Ces services à la demande ne sont soumis à aucune obligation spécifique, mais, relevant de ce que la loi définit comme « la communication au public en ligne »25(*), ces services voient leur activité encadrée par le juge, dans les conditions définies par la loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004.

Le texte du projet de loi

Conformément à la directive 2007/65 relative aux services de médias audiovisuels (dite « SMA »), cet article modifie l'article 2 de la loi du 30 septembre 1986 pour élargir le champ d'application de cette loi et donc inclure, dans le champ de la régulation du Conseil supérieur de l'audiovisuel et de la réglementation aujourd'hui applicable aux seuls services de télévision, des services de nature comparable, moyennant certaines adaptations.

A cette fin, il est proposé une modification de la définition de la communication audiovisuelle (qui figure aujourd'hui au troisième alinéa de l'article 2 de la loi de 1986), pour y inclure « la communication au public de services de médias audiovisuels à la demande ».

En conséquence, il est également proposé de compléter l'article 2 par une nouvelle définition, celles des « services de médias audiovisuels à la demande », entendus comme « tout service de communication au public par voie électronique permettant le visionnage de programmes au moment choisi par l'utilisateur et sur sa demande, à partir d'un catalogue de programmes dont la sélection et l'organisation sont contrôlées par l'éditeur de ce service ». Deux critères doivent donc être réunis pour qu'un service soit qualifié de « service de médias audiovisuels à la demande » : d'une part, l'initiative de l'utilisateur qui demande à visionner un programme de son choix au moment de son choix ; d'autre part, le contrôle du catalogue des programmes par l'éditeur du service qui les sélectionne et les organise. Relèvent donc de cette nouvelle catégorie de services essentiellement les services de télévision de rattrapage (« catch-up TV ») et les services de vidéo à la demande, quand leur fournisseur sélectionne les programmes sous la forme d'un catalogue mis en ligne.

Le texte du projet de loi complète cette définition en précisant les services qui n'entrent pas dans son champ. Selon les termes du présent article, ne sont donc pas des services de médias audiovisuels à la demande :

- les services ne relevant pas d'une activité économique (au sens de l'article 256A du code général des impôts). En effet, de tels services (comme les sites internet privés, par exemple) ne font pas concurrence à la radiodiffusion télévisuelle ;

- ceux dont le contenu audiovisuel est secondaire, c'est-à-dire ceux dont la finalité principale n'est pas la fourniture de programmes. C'est le cas des sites qui ne contiennent des éléments audiovisuels qu'à titre accessoire - comme des éléments graphiques animés, de brefs spots publicitaires ou des informations concernant un produit ou un service non audiovisuel -, des sites de jeux en ligne ou des moteurs de recherche ;

- ceux consistant à éditer du contenu audiovisuel créé par des utilisateurs privés à des fins de partage et d'échanges au sein de communautés d'intérêt ;

- ceux consistant à assurer le seul stockage de signaux audiovisuels fournis par les destinataires de ces services, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne ;

- ceux dont le contenu audiovisuel est sélectionné et organisé sous le contrôle d'un tiers : sont ici visées les personnes physiques ou morales qui ne font que diffuser des programmes dont la responsabilité éditoriale incombe à des tiers.

Enfin, le projet de loi précise que la loi de 1986 ne s'applique à une offre composée pour partie de services de médias audiovisuels à la demande que pour cette partie de l'offre ; à l'autre partie de l'offre, composée de services ne relevant pas de la communication audiovisuelle, la loi de 86 n'est donc pas applicable.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale n'a adopté aucune modification, sinon rédactionnelle, à cet article.

La position de votre commission pour avis

La définition du champ d'application de la loi de 1986 est fondamentale. Le CSA le souligne lui-même dans son avis26(*) du 7 octobre 2008 sur le présent texte, « comme cela a été le cas lors de l'élaboration de la directive, la définition des SMAd constitue l'une des questions majeures de la transposition de la directive compte tenu de leur caractère évolutif et de leur proximité avec les services de la société de l'information ».

La philosophie qui doit présider à cette définition a été explicitement actée dans la position commune 10076/07 arrêtée par le Conseil de l'Union européenne en date du 19 septembre 2007, qui cite le considérant 17 de la directive : les services à la demande inclus dans le champ de la régulation audiovisuelle « s'adressant au même public, sont en concurrence avec les émissions télévisées ». Ils sont donc « de type télévisuel », précise ce même considérant 17. Le CSA le reconnaît dans son avis : « des obligations ne devraient être imposées qu'à la condition d'être strictement nécessaires au maintien de conditions de concurrence équitables, notamment avec les services de cinéma ». Il s'agit donc d'assurer une concurrence loyale en soumettant des services similaires aux mêmes règles, qu'il s'agisse d'obligations relatives à l'accessibilité des personnes souffrant de déficiences visuelles ou auditives, à la promotion de la langue française ou à la protection des mineurs et au respect de la dignité de la personne, moyennant quelques adaptations pour tenir compte de la nature spécifique des services non linéaires. En effet, si l'interdiction de programmes susceptibles de nuire gravement aux mineurs est rendue applicable à tous les services de communication audiovisuelle, y compris les SMAd, en vertu de l'article 27 du texte, certaines approches retenues pour les services de télévision pour la protection de l'enfance, telles que la grille horaire, paraissent inadaptées aux SMAd, dont les programmes sont en principe accessibles à toute heure. Des règles appropriées et graduées doivent donc leur être appliquées.

Votre commission pour avis comprend donc que la justification de l'intégration des services à la demande dans le champ de la loi de 1986 relève fondamentalement de l'équité concurrentielle : des services comparables économiquement doivent respecter les mêmes règles. Il convient donc d'éviter les confusions et de ne pas chercher à atteindre, via le présent texte de loi, des objectifs qui sont étrangers à ceux poursuivis par le législateur communautaire. Notamment, une vision abusivement extensive du champ de régulation du CSA, au nom par exemple de la protection infantile, serait non-conforme à la directive, inefficace, dans la mesure où le CSA ne peut réguler que les services installés en France, l'immense majorité des sites attentatoires à la dignité de l'enfant étant hébergés à l'étranger donc hors d'atteinte, et enfin très préjudiciable à la France, qui risquerait ainsi de perdre la bataille mondiale du numérique. Pour reprendre les mots du CSA lui-même dans son avis déjà cité, « il faut éviter d'inciter les opérateurs français à délocaliser leurs services en ligne dans d'autres pays et de brider l'innovation et la diffusion de formats nouveaux correspondant aux attentes des téléspectateurs et des internautes ».

Votre commission pour avis juge donc important que la traduction nationale de la démarche du législateur européen, consistant à soumettre à un socle de règles communes les services audiovisuels linéaires et non linéaires, soit la plus fidèle possible à l'esprit et à la lettre de la directive communautaire 2007/65, afin que le périmètre de la loi de 1986 soit le plus ajusté possible et que les services de la société de l'information qui n'ont pas à en relever ne s'y trouvent pas abusivement inclus. Comme le recommande le CSA dans son avis relatif au projet de loi déjà cité, les SMAd devraient être « soumis à des obligations et à une régulation minimales, adoptées avec prudence, de façon progressive et qui tiennent compte de leurs caractéristiques afin de ne pas menacer le développement de services innovants ».

Dans cette optique, elle juge utile de rappeler ici la définition donnée par l'article 1er de la directive des services de médias audiovisuels à la demande : « services de médias audiovisuels (eux-mêmes définis comme « services relevant de la responsabilité éditoriale d'un fournisseur de services de médias et dont l'objet principal est la fourniture de programmes dans le but d'informer, de divertir ou d'éduquer le grand public par des réseaux de communications électroniques ») fournis par un fournisseur de services de médias pour le visionnage de programmes au moment choisi par l'utilisateur et sur demande individuelle sur la base d'un catalogue de programmes sélectionnés par le fournisseur de médias ».

Élément clef du compromis politique intervenu lors de la procédure communautaire d'élaboration de la directive, la notion de « programme » est également définie par le texte communautaire : le programme est « un ensemble d'images animées (...) constituant un seul élément dans le cadre d'une grille ou d'un catalogue établi par un fournisseur de services de médias et dont la forme et le contenu sont comparables à ceux de la radiodiffusion télévisuelle ».

Dans cette perspective, votre commission pour avis relève deux défaillances importantes dans le texte de l'article 22 : d'une part, la notion de « programmes » y figure comme élément constitutif de la définition des SMAd, lesquels permettent le « visionnage de programmes », mais elle ne fait elle-même l'objet d'aucune définition, si bien que le caractère comparable de leur forme et de leur contenu avec ceux de la radiodiffusion télévisuelle, sans laquelle SMAd et télévision ne seraient pas en concurrence, ne constitue plus un critère de définition des SMAd. Votre commission pour avis propose donc un amendement pour introduire la définition de la notion de « programme », issue de la directive SMA, dans l'article 2 de la loi de 1986 et ramener de ce fait la similitude entre télévision et SMAd au coeur de la définition des SMAd et du champ de compétence du régulateur audiovisuel.

D'autre part, la définition des SMAd proposée à l'article 22 repose sur le fait que l'éditeur d'un tel service contrôle la sélection et l'organisation des programmes offerts au visionnage sous forme de catalogue27(*). La fonction d'édition emporte donc une responsabilité sur les contenus mis en ligne qui justifie la régulation du CSA.

A contrario, les services en ligne qui doivent être exclus de la définition des services de médias audiovisuels à la demande ne relèvent pas d'une activité d'édition. De ce fait, il n'est pas cohérent que le présent texte utilise le terme « éditer » pour désigner l'activité des services qui fournissent ou diffusent du contenu audiovisuel créé par des utilisateurs privés à des fins de partage et d'échange au sein de communautés d'intérêt, expressément exclus du champ des SMAd par le considérant 16 de la directive. Pour reprendre les mots du Tribunal de grande instance de Paris dans un récent jugement28(*), « seule est de nature éditoriale le choix des contenus mis en ligne, de sorte que le fait de structurer les fichiers mis à la disposition du public selon un classement choisi par le seul créateur du site ne donne pas à ce dernier la qualité d'éditeur tant qu'il ne détermine pas les contenus des fichiers mis en ligne. »

Afin que ces services du web 2.0 soient exclus du champ des SMAd sans aucune ambiguïté, votre commission pour avis propose donc un amendement supprimant la référence à l'action d'éditer, concernant ces services, et revenant aux termes de « fournir et diffuser » des contenus générés par les utilisateurs, termes qu'utilise la directive. Il s'agit ainsi de tracer clairement la frontière entre les activités d'édition, soumises à la régulation du CSA, et les autres catégories de fournisseurs de services, parmi lesquels figurent les hébergeurs, qui sont couverts par la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique. Dans le même esprit de clarification du champ des SMAd, votre commission pour avis propose un dernier amendement à cet article, qui tend à éviter une interprétation restrictive de la catégorie des services d'hébergement exclus de la liste des SMAd : à cette fin, il propose de supprimer la précision selon laquelle seraient exclus du champ des SMAd les services consistant à assurer le « seul » stockage de signaux, et il suggère de revenir, pour désigner les hébergeurs, à leur définition dans la loi pour la confiance dans l'économie numérique, dont l'article 6 vise les « personnes assurant le stockage de signaux » et non pas le « seul » stockage.

Si cette frontière entre l'édition et les autres prestations en ligne était floue ou poreuse, les « blogs » ou les réseaux sociaux (de type Myspace) ou encore les sites de partages de contenus vidéo générés par les utilisateurs (comme Dailymotion) risqueraient d'entrer dans le champ de régulation du CSA, ce qui contredirait la nature de ces services accessibles sur internet. Or la notion d'hébergeur est essentielle à la viabilité technico-économique des plateformes communautaires sur lesquelles les utilisateurs hébergent leurs contenus. Elle n'est pas compatible avec une responsabilité éditoriale sur les millions voire milliards d'heures de vidéos mises en ligne sur ces plateformes. Même la mise en ligne sur une plateforme communautaire d'une émission de télévision demeure une activité d'hébergement et ne saurait être assimilée à une quelconque activité éditoriale.

Le système mis en place par la directive « commerce électronique » du 8 juin 2000 (article 14) et la loi pour la confiance dans l'économie numérique (article 6-I, 2° et 3°) reposent en effet sur l'idée de neutralité du prestataire technique, non tenu à un obligation générale de surveillance des contenus : ce prestataire ne peut être responsable du fait du contenu hébergé que s'il est démontré qu'il n'ignorait rien de la présence et du caractère illicite de ce contenu. Cette exonération de responsabilité de l'hébergeur va de pair avec ses deux obligations : la première consistant à permettre aux personnes ayant procédé à la création du contenu de s'identifier et à détenir et conserver les données relatives à cette identification, la seconde à retirer promptement le contenu illicite dès qu'il en a connaissance (ou d'en rendre l'accès impossible).

Votre commission pour avis vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 27 - Extension aux SMAd des règles relatives à la protection des mineurs et au respect de la dignité de la personne

Le droit en vigueur

Aujourd'hui, l'article 15 de la loi du 30 septembre 1986 confie au CSA le soin de veiller à la protection de l'enfance et de l'adolescence et au respect de la dignité de la personne.

Dans ce cadre, et en l'absence de censure des programmes a priori, le CSA doit contrôler que les programmes ne contiennent aucune incitation à la haine ou à la violence (pour des raisons de race, sexe, moeurs, religion ou nationalité) et ne nuisent pas gravement à l'épanouissement physique, mental oui moral des mineurs. Il doit également s'assurer que des programmes susceptibles de nuire à cet épanouissement ne soient pas diffusés, sauf assurance (par l'horaire choisi pour la diffusion ou par tout procédé technique approprié) que des mineurs ne sont normalement pas susceptibles de les voir ou de les entendre et sauf avertissement au public et identification de ces programmes par un symbole visuel tout au long de leur diffusion.

En outre, le code pénal réprime l'incitation à la haine ainsi que la fabrication, le transport ou la diffusion sur tout support d'un message violent ou pornographique lorsqu'il est susceptible d'être vu ou perçu par un mineur29(*).

Le texte du projet de loi

Conformément à l'article 3 nonies de la directive SMA 89/552/CEE modifiée par la directive du 11 décembre 2007, cet article étend, par son 1°, les dispositions prévues par l'article 15 pour la protection des mineurs aux services de médias audiovisuels à la demande.

Le 2° de l'article prévoit néanmoins d'adapter à la nature des SMAd les dispositifs de contrôle d'accès aux programmes susceptibles de nuire à l'épanouissement physique, mental ou moral des mineurs. En effet, les procédés usuels (grille horaire, signalétique) en matière télévisuelle seraient inadaptés à la nature des SMAd, accessibles à toute heure et sur demande individuelle.

Le CSA est donc invité à définir, en concertation avec leurs éditeurs, les moyens adaptés à la nature des SMAd et permettant d'assurer la protection de l'enfance et de l'adolescence (cryptage à la source, contrôle parental, obligation d'identification de l'utilisateur...).

Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article en l'état, après l'avoir complété par un 3° qui confie au CSA, s'agissant des services consistant à éditer du contenu créé par des utilisateurs à des fins de partage, de veiller à ce que la publicité placée par l'éditeur du site ne puisse nuire à l'épanouissement physique, mental ou moral des mineurs.

La position de votre commission pour avis

L'amendement introduit par l'Assemblée nationale, qui vise à confier au CSA le contrôle de la publicité en ligne sur les sites de partage de contenus (qui sont pourtant exclus des SMAd), manifeste une volonté d'introduire le CSA dans le champ de la régulation d'internet, par le biais de la publicité en ligne, au nom de la protection des mineurs.

Assurément, votre commission pour avis partage avec les députés, et avec tous les parents, le souci d'assurer au mieux la protection de l'enfance. Il s'agit d'un vrai défi mais la réponse ici proposée semble inadaptée.

D'abord, une telle disposition remettrait en cause le cadre légal de la publicité en France : avec cette nouvelle mission de contrôle de la publicité sur les sites de partage, le CSA hériterait d'une prérogative qui ne lui appartient même pas pour la télévision. En effet, cette mission est assurée par l'Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP), ex-Bureau de vérification de la publicité, qui fonctionne comme un organe de régulation multiacteurs et dont le travail est reconnu pour sa pertinence. La soumission des professionnels à un double corpus de règles en matière de publicité serait pour eux facteur d'insécurité juridique.

Ensuite, cette disposition sous-entend une activité éditoriale de la part des opérateurs de plateformes d'échanges de contenus et entretient, comme le fait aussi l'article 2230(*), la confusion entre les différents régimes de responsabilité découlant de la loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004.

Enfin, confier au CSA cette mission de contrôle de la publicité sur les sites communautaires du « web 2.0 » revient à proposer une régulation de l'internet de type administratif dont l'efficacité est loin d'être garantie et que le législateur a toujours refusée depuis la distinction opérée en 2004 entre communication audiovisuelle et communication au public en ligne. Sans doute le CSA s'est-il forgé une doctrine et a-t-il construit, depuis près de vingt ans, une action reconnue en matière de protection des plus jeunes dans le champ de la radio et de la télévision, mais elles ne sont pas transposables au monde de l'internet : alors que la régulation de l'audiovisuel repose sur la gestion d'une ressource rare (les fréquences) et sur des acteurs installés sur le territoire national (ou un Etat membre de l'Union), internet constitue un espace foisonnant, à la ressource inépuisable, où les diffuseurs sont difficilement identifiables (pour nombre d'entre eux) et opèrent hors de la portée des autorités nationales.

Ainsi, les services internet susceptibles d'exposer les enfants à la pornographie ne sont pas localisés en France et sont accessibles très facilement via un moteur de recherche : l'essentiel du risque provient d'un accès incontrôlé par les jeunes à des contenus qui sont hors d'atteinte de l'autorité nationale compétente. Il importe donc non pas d'agir sur des éditeurs nationaux (qui doivent de toute façon répondre de leurs actes devant le juge) mais sur un ensemble de tiers qui n'assument pas de responsabilité à titre principal quant à l'accès ou à la diffusion de ces contenus.

C'est pourquoi le CSA, doté de pouvoirs de sanction et instrument d'une régulation d'ordre étatique, n'apparaît pas comme l'enceinte de concertation adaptée à la nature d'internet. Comme votre commission l'affirmait déjà en 2006 dans son rapport d'information sur la régulation à l'ère numérique31(*) présenté par votre rapporteur, « autant le CSA peut veiller au respect, par les éditeurs de services de télévision, qu'il a autorisés en nombre limité, de leurs obligations, autant il ne saurait s'imposer comme autorité de régulation des échanges sur internet, surtout à l'heure du web participatif qui se traduit par une explosion du nombre de producteurs de contenus en ligne et qui rend inopérante une régulation traditionnelle. » 

Votre commission pour avis saisit l'opportunité offerte par ce débat pour soutenir le choix du Gouvernement, exprimé dans le plan « France numérique 2012 », de s'orienter vers un mode de régulation souple et cohérent de l'internet, grâce à la création d'un Conseil national du numérique (résultant de la fusion de diverses commissions et organismes dont le Forum des droits sur l'internet) venant compléter l'action du juge. Seul un dialogue croisé entre pouvoirs publics, acteurs économiques et utilisateurs de l'internet peut permettre de trouver des solutions probantes et d'élaborer des règles pour le monde numérique, en s'affranchissant des limites d'action qui entraveraient le CSA.

De ce fait, votre commission pour avis vous propose un amendement visant à supprimer le 3° de cet article, introduit par les députés, et à revenir au texte initial du Gouvernement.

Votre commission pour avis vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 27 - Création d'un organisme de régulation de l'internet

Dans le prolongement de la réflexion qu'elle a menées ces dernières années sur la régulation de l'internet32(*), votre commission pour avis vous propose un amendement portant article additionnel, qui vise à inscrire dans la loi le principe de la concertation multi-acteurs confiée à un organisme dont c'est la mission principale et qui réunit en son sein les acteurs privés (acteurs économiques et acteurs de la société civile) ainsi que les acteurs publics. Cet organisme est compétent sur les questions, visées aux alinéas 4 et 5 du IV de l'article 1er de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, qui ont trait aux services de communication au public en ligne ainsi qu'aux courriels (touchés par le (spamming »). Cet amendement répond aux besoins de régulation nécessaires pour préserver des catégories de population sensibles à certains effets de l'internet (mineurs...) et pour assurer aux entreprises du secteur un cadre d'action stable, adapté au développement de leurs activités.

L'internet, avec plus de 30 millions d'utilisateurs en France, est en effet devenu en l'espace de quelques années un outil du quotidien et, pour les plus jeunes, un lieu à part entière de leur vie sociale. Pour autant, ce nouvel espace de sociabilités véhicule un certain nombre de peurs, spécialement en ce qui concerne la sécurité des plus jeunes.

En outre, l'économie numérique représente un des secteurs les plus dynamiques de l'économie mondiale. Il convient de ne pas freiner sa croissance par une règlementation trop variable ou peu lisible.

Ces besoins légitimes de protection et de sécurité doivent conduire à rechercher des solutions de régulation adaptées aux spécificités de l'univers numérique.

Les tentatives passées d'une régulation administrative ont montré leurs faiblesses et la défiance des acteurs vis-à-vis d'un organisme exerçant une régulation traditionnelle organisée autour du triptyque : autorisation/contrôle/sanction. L'amendement proposé privilégie une forme souple de régulation faisant largement appel aux acteurs du monde numérique et recueillant leur assentiment. Ce mode de régulation est d'ailleurs proposé par le gouvernement dans son plan « France numérique 2012 » (action 145) qui propose la création du Conseil National du Numérique pour satisfaire ce besoin de rationalité et d'efficacité au service du développent du monde numérique le secteur. Il entend doter la France d'un organisme proposant un lieu de dialogue ouvert entre les pouvoirs publics et l'ensemble des catégories d'acteurs concernées.

Ils attendent la constitution d'une enceinte globale de concertation de l'ensemble des parties prenantes : publiques et privées. Celle-ci pourrait éclairer la prise de décision de la puissance publique dans ce secteur comme l'ont démontrées les Assises du numériques qui se sont tenues au printemps 2008. Elle s'inscrirait en amont de la régulation opérée par le juge en formalisant les engagements des parties dans des chartes, en dégageant les bonnes pratiques et en informant les professionnels et le grand public.

Au plan international, les États reconnaissent la légitimité de structures tripartites « multi-acteurs » (pouvoirs publics, acteurs économiques, société civile) pour discuter de l'orientation des politiques publiques relatives à l'internet. Cela a été affirmé à plusieurs reprises dans le cadre des discussions au sein de l'OCDE, l'OSCE ou plus récemment lors du Sommet mondial sur la société de l'information (SMSI) qui a vu émerger l'Internet Governance Forum (IGF).

Cette structure pourra mobiliser dans un processus de concertation l'ensemble des énergies et garantir la réalité des engagements tant publics que privés au service du développement cohérent et respectueux des droits et libertés de chacun. Elle ne disposera pas des pouvoirs de sanction attachés aux Autorités publiques de régulation mais interviendra sur un champ de compétence élargi à l'ensemble du numérique de façon à assurer la cohérence des interventions tant publiques (Etat, AAI...) que privées (Fédérations professionnelles, Association, syndicats...).

Les moyens nécessaires au fonctionnement de cette nouvelle structure seront dégagés par le regroupement du comité de la télématique anonyme (CTA), du conseil supérieur de la télématique (CST), du Forum des droits sur l'Internet (FDI), du conseil consultatif de l'Internet (CCI), du conseil stratégique des technologies de l'information (CSTI) et du comité de coordination des sciences et technologies de l'information et de la communication (CCSTIC).

Le Premier ministre désignera par décret la structure en charge de cette mission.

Votre commission vous propose d'adopter cet amendement portant article additionnel.

Article 28 bis (nouveau) - Interdiction d'exclusivités pour la retransmission d'événements présentant un grand intérêt pour le public

Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a introduit cet article destiné à permettre l'accès de tous à la retransmission d'événements qui présentent un grand intérêt pour le public : il prévoit donc de rendre applicable à ces événements l'article L. 333-7 du code du sport, qui organise déjà, pour les chaînes, un dispositif d'accès à de courts extraits de compétitions sportives.

Article L. 333-7 du code du sport

« La cession du droit d'exploitation d'une manifestation ou d'une compétition sportive à un service de communication au public par voie électronique ne peut faire obstacle à l'information du public par les autres services de communication au public par voie électronique.

Le vendeur ou l'acquéreur de ce droit ne peut s'opposer à la diffusion, par d'autres services de communication au public par voie électronique, de brefs extraits prélevés à titre gratuit parmi les images du ou des services cessionnaires et librement choisis par le service non cessionnaire du droit d'exploitation qui les diffuse.

Ces extraits sont diffusés gratuitement au cours des émissions d'information.

Leur diffusion s'accompagne dans tous les cas d'une identification suffisante du service de communication au public par voie électronique cessionnaire du droit d'exploitation de la manifestation ou de la compétition.

La cession du droit d'exploitation d'une manifestation ou d'une compétition sportive à un service de communication au public par voie électronique ne fait pas obstacle à la réalisation et à la diffusion gratuite par tout service de radiodiffusion sonore, sur tout ou partie du territoire, en direct ou en différé, du commentaire oral de cette manifestation ou de cette compétition.

Un décret en Conseil d'Etat, pris après avis du Conseil supérieur de l'audiovisuel fixe, en tant que de besoin, les conditions d'application du présent article. »

Cette disposition fait l'objet d'un nouvel article dans la loi de 1986, l'article 20-4. Un décret en Conseil d'Etat, pris après avis du CSA, est prévu pour fixer les conditions d'application de cet article.

Les députés entendent ainsi établir un équilibre entre le droit à l'information du public, l'accès des nouvelles chaînes à des extraits de programmes de grand intérêt et la protection des droits exclusifs. Ce faisant, ils assurent la transposition du régime de l'accès aux courts extraits pour les événements d'un grand intérêt pour le public introduit par l'article 3 duodecies de la directive SMA 89/552/CEE modifiée par la directive 2007/65/CE.

La position de votre commission pour avis

Cette initiative des députés, qui assure une transposition fidèle de la directive, apparaît équilibrée à votre commission pour avis, qui vous propose de l'adopter sans modification.

Votre commission pour avis vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 30 bis (nouveau) - Reprise sur les réseaux 3G des chaînes diffusées sur la télévision mobile personnelle

Le texte adopté par l'Assemblée nationale

A l'initiative de la commission spéciale chargée d'examiner le texte, les députés ont inséré ce nouvel article qui complète l'article 30-1 de la loi de 1986 pour prévoir que tout service de TNT autorisé pour être diffusé en télévision mobile personnelle (TMP) et également (au moins en partie) en 3G doit pouvoir être intégralement reçu par l'utilisateur sur ce réseau 3G, sous réserve que l'éditeur ait acquis les droits y afférant.

Cette disposition n'affecte pas les contrats déjà signés à l'entrée en vigueur de la présente loi.

La position de votre commission pour avis

Cet article vise à assurer une continuité du signal en cas de diffusion des chaînes de la TMP sur les réseaux 3 : ceci permettra de garantir la réception des chaînes de la TMP par le plus grand nombre, la reprise de ces chaînes sur les réseaux 3G servant à compléter la couverture du réseau DVB-H de diffusion de la télévision mobile dont le rythme de déploiement pourrait être assez lent. Les téléspectateurs de la TMP ne comprendraient pas que, sur le même terminal mobile, ils reçoivent ou non la TMP selon le réseau leur permettant d'y accéder.

Votre commission pour avis vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 36 - Obligations adaptées aux SMAd autres que hertziens

Le texte du projet de loi

Cet article vise à introduire un article 33-2 dans la loi de 86 afin de prévoir les modalités de l'application aux SMAd non diffusés par voie hertzienne terrestre -à savoir la majorité d'entre eux, distribués par câble, satellite ou ADSL- les obligations de programmation aujourd'hui prévues pour les services audiovisuels.

Il renvoie à un décret en Conseil d'Etat, pris après avis du CSA, le soin de préciser les règles applicables à ces services en matière de publicité, télé-achat et parrainage (1°), en matière de respect de la langue française et de rayonnement de la francophonie (2°), ainsi que, pour ceux de ces services mettant à disposition du public des oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles, les règles de contribution des éditeurs au développement de la production (notamment indépendante) de telles oeuvres (3°) et celles permettant d'assurer la mise en valeur de telles oeuvres européennes et d'expression originale française (4°).

Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Les députés ont adopté le texte du projet de loi en l'état, sous réserve d'un ajout au dernier alinéa, afin de préciser que, pour les SMAd mettant à la disposition du public des oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles, le décret devra fixer les dispositions permettant non seulement d'assurer la mise en valeur de telles oeuvres européennes et d'expression originale française, mais aussi d'en garantir l'offre.

La position de votre commission pour avis

Votre commission pour avis se félicite que le présent article prévoit de fixer par décret les obligations de diffusion et de contribution à la production applicables aux SMAd. Elle compte sur ce dispositif pour permettre une concertation avec les éditeurs de ces nouveaux services aboutissant à la fixation d'obligations qui seraient adaptées à leur nature. Par exemple, imposer un quota d'oeuvres européennes ne paraît pas adapté aux services délinéarisés : un pourcentage de titres européens ou français dans les catalogues de VOD ne garantirait en rien un taux de visionnage plus élevé sur ces titres. En revanche, la qualité des titres, la date de mise à disposition, le succès rencontré en salle seront des paramètres bien plus structurants.

Votre commission pour avis espère que la souplesse d'une fixation par décret des règles applicables permettra d'encadrer les SMAd de manière spécifique et proportionnée à la taille et à l'économie de ces services.

Ceci répond d'ailleurs aux préconisations du CSA qui, dans son avis sur le projet de loi, recommandait de ne soumettre les SMAd à des règles contraignantes que dans la mesure où ils entrent en concurrence avec les services de télévision actuellement fortement régulés, au premier rang desquels les chaînes thématiques cinéma.

Votre commission pour avis vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE V - DISPOSITIONS DIVERSES, TRANSITOIRES ET FINALES
Article additionnel avant l'article 49A - Comité de suivi chargé d'évaluer l'application de la présente loi et les modalités de financement de l'audiovisuel public

Votre commission pour avis propose un sous-amendement à l'amendement n° 67 de la commission des affaires culturelles portant article additionnel. Il vise à préciser que le comité de suivi dont cette commission suggère la création pour évaluer l'application de la présente loi devra proposer d'adapter les modalités de financement de l'audiovisuel public en tenant compte de la dynamique de la redevance audiovisuelle liée à son indexation et à son arrondi à l'euro supérieur.

Votre commission pour avis fait observer que l'équation financière de France Télévisions est appelée à évoluer chaque année et à être confirmée par les faits : à ce titre, elle indique s'en être tenue à l'évaluation du manque à gagner pour France Télévisions de la suppression de la publicité retenue par la commission pour la nouvelle télévision publique présidée par M. Jean-François Copé, soit 450 millions d'euros, mais relève que les chaînes privées évaluent ce manque à gagner à 270 millions d'euros et le cabinet indépendant AT Kearney à 215 millions d'euros.... En tout état de cause, les modifications qui apparaîtront dans l'équation financière du service public audiovisuel devront nécessairement s'accompagner de l'évolution des modalités de son financement.

Notamment, la donne changera radicalement fin 2011 : d'une part, en raison de l'extinction de la diffusion analogique de la télévision hertzienne terrestre et du basculement à sa diffusion en mode numérique. Cet événement aura deux conséquences financières : pour France Télévisions, cela signifiera une économie de 150 à 200 millions d'euros sur ses coûts actuels de diffusion (puisqu'une fréquence peut diffuser six chaînes en numérique, au lieu d'une seule en analogique). Pour l'Etat, le basculement au numérique libèrera des fréquences de grande qualité - « en or » - dont il pourrait monnayer le droit d'usage contre plus de 1,5 milliard d'euros , somme qui pourrait logiquement contribuer au financement du service public de la télévision, dans la mesure où lesdites fréquences auront été libérées par les éditeurs de télévision. D'autre part, fin 2011, arrivera aussi à échéance la décision de suppression de la publicité sur France Télévisions de 20 heures à 6 heures. A cette date, un bilan de la mesure sera effectué et, sur ce fondement, il sera décidé de l'opportunité de la prolonger voire de l'étendre à l'ensemble de la journée. Le besoin de financement de France Télévisions évoluera donc nécessairement fin 2011 et sa capacité de financement par l'Etat sera, elle aussi, largement modifiée à cette date du fait des revenus tirés du dividende numérique. Il est donc très difficile de définir aujourd'hui un cadre de financement pérenne et légitime pour l'audiovisuel public.

Le sous-amendement proposé prévoit aussi de compléter la composition de ce comité de suivi, qui est prévu pour comprendre notamment trois députés et trois sénateurs désignés par les commissions parlementaires chargées des affaires culturelles, par la participation d'un parlementaire de chaque assemblée membre de sa commission chargée des affaires économiques.

Votre commission vous propose d'adopter ce sous- amendement à l'amendement n° 67 de la commission des affaires culturelles portant article additionnel.

Article 49 bis (nouveau) - Dispositions facilitant la réception collective de la télévision en mode numérique

Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Ce nouvel article complète la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis par un article 24-3 qui a pour objet de faciliter la réception de la TNT par l'antenne collective d'un immeuble.

Cet article 24-3 comporte trois alinéas :

- le premier prévoit l'inscription de droit, à l'ordre du jour de l'assemblée générale de copropriété d'un immeuble doté d'une antenne de télévision collective, d'un projet de résolution sur les travaux et modifications nécessaires pour la réception, par cette antenne, de la télévision numérique et ce, jusqu'à la fin de la mise en oeuvre dans la commune du schéma national d'arrêt de l'analogique et de basculement au numérique ;

- le deuxième prévoit une règle de majorité dérogatoire pour faciliter la prise de décision concernant les travaux et modifications prévus à l'alinéa précédent (la majorité est acquise à la majorité des voix exprimées des copropriétaires présents ou représentés, comme prévu au premier alinéa de l'article 24, et non pas à la majorité des voix de tous les copropriétaires comme prévu au j de l'article 25) ;

- le dernier autorise aussi l'assemblée générale, dans les mêmes conditions, à mandater le conseil syndical (ou, à défaut, le syndic) pour conduire, sans dépasser une enveloppe budgétaire, les modifications assurant la continuité de la réception collective de la télévision, soit à l'extinction de l'analogique, soit à l'occasion des changements des fréquences d'émission de la TNT.

La position de votre commission pour avis

Votre commission pour avis se félicite de ce nouvel article qui rendra plus aisé le basculement à la télévision numérique pour les copropriétés équipées d'une antenne collective. Le système proposé, très similaire à celui retenu par l'article 109 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie pour faciliter le déploiement de la fibre optique dans les immeubles et favoriser ainsi l'accès à l'internet à très haut débit, devrait accompagner efficacement le processus de migration nécessaire des Français vers la télévision numérique.

Votre commission pour avis vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 49 ter (nouveau) - Développement de la radio numérique

Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article additionnel destiné à promouvoir le développement de la radio numérique.

D'une part, cet article complète l'article 29-1 de la loi de 1986 afin de prévoir la publication, par le CSA, avant le 30 juin prochain, du calendrier des appels à candidatures et de la liste des zones associées pour le déploiement des services de radio numérique en métropole. Ce déploiement devra tenir compte des fréquences libérées par l'arrêt de la diffusion analogique de la télévision et respecter le schéma national de réutilisation de ces fréquences. Enfin, la numérisation des radios associatives n'est pas oubliée puisque le Gouvernement devra déposer un rapport sur ses modalités d'ici le 1er juillet 2010.

D'autre part, cet article complète l'article 19 de la loi du 5 mars 2007 relative à la télévision du futur, qui impose la numérisation des récepteurs de télévision, afin d'équiper également en récepteurs numériques tous les postes de radio, de manière progressive :

- à partir du 1er septembre 2010, les terminaux neufs principalement dédiés à la réception de services de radio et capables d'afficher des contenus multimédias (sauf les terminaux équipant les automobiles) ne pourront être vendus à des particuliers que s'ils permettent la réception de la radio par voie hertzienne terrestre en mode numérique (dans les bandes de fréquences visées au quatrième alinéa du II du 29-1 de la loi de 86, soit les bandes III et L) ;

- à partir du 1er septembre 2012, cette obligation s'appliquera à tous les terminaux neufs dédiés à titre principal à la réception de services de radio et aux terminaux neufs permettant la réception de services de radio et capables d'afficher des contenus multimédias (mais toujours à l'exception des terminaux équipant les automobiles) ;

- à partir du 1er septembre 2013, cette obligation concernera tous les récepteurs de radio.

La position de votre commission pour avis

Votre commission pour avis se félicite de ce nouvel article qui va permettre de planifier le basculement inéluctable de la radio vers la diffusion en mode numérique, basculement qui doit nécessairement suivre celui de la télévision prévu pour le 30 novembre 2011.

Votre commission pour avis vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 49 quater (nouveau) - Possibilité, pour une collectivité territoriale, de se voir assigner des fréquences pour la diffusion de la TNT dans les zones non couvertes par les éditeurs

Le texte adopté par l'Assemblée nationale

A l'initiative de sa commission spéciale et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté cet article additionnel prévoyant la possibilité, pour les collectivités territoriales, de compléter la couverture TNT sur leur territoire.

Il propose de rétablir l'article 30-3 de la loi de 1986 afin de confier au Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) le soin d'assigner aux collectivités territoriales (ou à leurs groupements) qui le demanderaient les fréquences nécessaires à la diffusion des programmes des éditeurs regroupés sur un même multiplexe TNT (visés au I de l'article 30-2), dans les zones non couvertes à l'issue de la réalisation de la couverture hertzienne terrestre prévue par la loi du 5 mars 2007 pour 95 % de la population (prévue aux articles 96-2 et 97 de la loi de 86).

La collectivité demandeuse doit préciser la liste des distributeurs de services (visés aussi au I de l'article 30-2) dont elle souhaite diffuser les programmes, la zone de couverture envisagée et les éléments permettant de définir les conditions techniques de diffusion (prévues à l'article 25).

Afin d'éviter des interférences ou brouillages avec d'autres usages autorisés du spectre hertzien, l'article réserve au CSA le droit de refuser, modifier ou retirer l'autorisation demandée par la collectivité. La collectivité qui aura été autorisée à compléter la couverture TNT sur son territoire par voie hertzienne terrestre devient « distributeur de services » au sens de l'article 2-1 de la loi de 1986, qui définit comme distributeur de services « toute personne qui établit avec des éditeurs de services des relations contractuelles en vue de constituer une offre de services de communication audiovisuelle mise à disposition auprès du public par un réseau de communications électroniques au sens du 2° de l'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques. Est également regardée comme distributeur de services toute personne qui constitue une telle offre en établissant des relations contractuelles avec d'autres distributeurs. »

La position de votre commission pour avis

Conformément à la loi du 5 mars 2007 relative à la télévision du futur, la couverture hertzienne terrestre de la TNT atteindra 95 % de la population lors du basculement, le 30 novembre 2011, de la diffusion analogique vers la diffusion numérique de la télévision. Il en résulte que la fraction résiduelle de 5 % de la population pourrait ne pas être couverte par voie hertzienne terrestre si les éditeurs de télévision ne souhaitaient pas investir dans la diffusion de leurs services au-delà de leur obligation légale de couverture.

Le législateur a prévu, pour permettre l'achèvement de la couverture de toute la population à moindre coût, de rendre accessible sur tout le territoire au moins un offre gratuite de TNT par satellite.

L'article introduit ici par l'Assemblée nationale prévoit une nouvelle possibilité pour compléter la couverture : autoriser les collectivités territoriales à prendre en charge elles-mêmes un complément de couverture hertzienne sur leur territoire.

Il peut paraître légitime de leur ouvrir aujourd'hui cette possibilité, puisque la liste de tous les réémetteurs pris en charge par les chaînes dans le cadre de leur obligation légale de couverture a été arrêtée par le CSA le 22 décembre 2008 : les collectivités n'auraient donc recours à cette nouvelle faculté qui leur est donnée qu'en connaissance de cause.

Sans doute cette nouvelle disposition permettrait-elle aux collectivités de pouvoir répondre à l'impatience de leurs administrés désireux de recevoir la TNT.

Votre commission pour avis juge inutile de prévoir à cette fin un aménagement spécifique de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales, qui constitue le cadre juridique dans lequel s'inscrira de fait leur intervention sur le marché de la diffusion de services audiovisuels et dont les deux premiers alinéas prévoient que « les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent, deux mois au moins après la publication de leur projet dans un journal d'annonces légales et sa transmission à l'Autorité de régulation des communications électroniques, établir et exploiter sur leur territoire des infrastructures et des réseaux de communications électroniques au sens du 3° et du 15° de l'article L. 32 du code des postes et communications électroniques, acquérir des droits d'usage à cette fin ou acheter des infrastructures ou réseaux existants. Ils peuvent mettre de telles infrastructures ou réseaux à disposition d'opérateurs ou d'utilisateurs de réseaux indépendants. L'intervention des collectivités territoriales et de leurs groupements se fait en cohérence avec les réseaux d'initiative publique, garantit l'utilisation partagée des infrastructures établies ou acquises en application du présent article et respecte le principe d'égalité et de libre concurrence sur les marchés des communications électroniques.

Dans les mêmes conditions qu'à l'alinéa précédent, les collectivités territoriales et leurs groupements ne peuvent fournir des services de communications électroniques aux utilisateurs finals qu'après avoir constaté une insuffisance d'initiatives privées propres à satisfaire les besoins des utilisateurs finals et en avoir informé l'Autorité de régulation des communications électroniques. Les interventions des collectivités s'effectuent dans des conditions objectives, transparentes, non discriminatoires et proportionnées. »

En effet, les collectivités territoriales ne sont tenues de constater l'insuffisance d'initiatives privées que lorsqu'elles veulent fournir des services de communications électroniques aux clients finals. Or, dans le cas présent, elles ne font qu'exploiter des réseaux et ne diffusent que des services audiovisuels (qui ne sont pas des services de communications électroniques). Les seules obligations auxquelles elles sont soumises sont donc, d'une part, la déclaration à l'ARCEP, qui est une formalité très légère, dont l'ignorance n'entraîne pas de conséquence lourde pour la collectivité, et, d'autre part, l'obligation de tenir une comptabilité séparée lorsqu'il y a activité commerciale, ce qui semble parfaitement justifié, y compris dans le cas présent.

En outre, cet article L. 1425-1, qui avait fait l'objet d'âpres débats au Parlement, apparaît équilibré et il pourrait être risqué de le modifier, au détour d'un sujet qui ne constitue pas le coeur de cet article.

Néanmoins, votre commission pour avis juge prudent de prévoir des garde-fous pour encadrer la nouvelle liberté locale créée par l'article 49 quater. Ainsi, il lui apparaît nécessaire qu'avant d'en faire usage et de demander des fréquences au CSA pour se trouver ensuite engagée dans le financement d'un réémetteur pour de longues années, la collectivité ait effectué une comparaison entre la solution hertzienne terrestre et la solution satellitaire, qui est très souvent la moins coûteuse à déployer.

Votre commission pour avis propose donc un amendement imposant aux collectivités territoriales, avant de faire leur demande au CSA, de réaliser une étude comparative simplifiée, estimant notamment les coûts des solutions alternatives tant pour les foyers que pour les collectivités territoriales (sous la forme d'investissements ou d'aides à l'acquisition des équipements individuels de réception satellitaire). En effet, la diffusion hertzienne terrestre (par les réémetteurs terrestres) ne constitue pas le seul mode de réception envisageable des programmes de télévision. Le satellite, voire dans certains cas le câble ou la fibre optique, doivent aussi être considérés. Il convient également de tenir compte du fait que, dans les zones considérées, le nombre de chaînes analogiques disponibles est aujourd'hui réduit (souvent à 3) et qu'en conséquence, la majorité voire la très grande majorité des foyers ont déjà recours à la réception satellitaire.

C'est pourquoi cette étude comparative apparaît nécessaire. Pour assister les collectivités dans cet exercice, il est demandé au Gouvernement de réaliser, en liaison avec le CSA, une étude cadre sur le sujet.

Votre commission pour avis vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 49 sexies (nouveau) - Interdiction, pour un opérateur de communications électroniques, de distribution exclusive des services de communication audiovisuelle qu'il édite aux seuls abonnés à son offre d'accès à internet

Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article a été introduit par l'Assemblée nationale. Il vise à insérer un nouvel article dans la loi de 1986, l'article 41-5, afin d'empêcher un opérateur de communications électroniques de réserver aux seuls abonnés à son offre d'accès à internet la possibilité de souscrire à l'offre de services de communication audiovisuelle qu'il édite.

L'article vise donc notamment à interdire la pratique actuelle d'Orange consistant à ne proposer qu'à ses seuls abonnés, haut débit, très haut débit et mobile, les chaînes de télévision qu'elle édite. En pratique, il contraindrait Orange à rendre ses chaînes accessibles, dans un délai raisonnable, à des abonnés des autres FAI, soit en autodistribution directe par Orange soit par une mise à disposition des chaînes concernées auprès des autres FAI.

La position de votre commission pour avis

Ce nouvel article soulève une question très importante : celle de savoir dans quelle mesure le choix d'un fournisseur d'accès à internet peut conditionner l'accès au contenu. Mais cette question ne peut être abordée sans évoquer plus largement la pratique de l'exclusivité en matière de télévision payante et son impact concurrentiel.

Historiquement, les industries des télécommunications et de la télévision fonctionnent sur un modèle différent : dans un cas, une offre d'accès au réseau, indifférente aux contenus véhiculés sur ce réseau, dans l'autre, une télévision gratuite, financée par la publicité et donc par la diffusion la plus large des contenus, ou bien au contraire payante et reposant, dans ce cas, sur un système d'exclusivité qui donne de la valeur aux contenus proposés.

- Les différents types d'exclusivité en matière de télévision payante

Il existe trois principaux types d'exclusivités en matière de télévision payante :

1. sur le marché de l'acquisition de droits : exclusivité d'une chaîne sur un programme donné (par exemple, les matchs de Ligue 1 du samedi soir sur Orange Foot, les autres matchs de Ligue 1 sur Canal+ ou Foot+, Julie Lescault sur TF1, Plus belle la vie sur France 3, le Tour de France sur France Télévisions, etc.) ;

2. sur le marché de l'édition de chaînes : exclusivité d'un distributeur sur une chaîne donnée (par exemple, Canal+ distribuée exclusivement par Canal+ Distribution, Eurosport uniquement accessible via CanalSat par ADSL, fibre optique et satellite, Orange Sport disponible uniquement via les offres de télévision d'Orange, etc.) ;

3sur le marché de la distribution de télévision payante : exclusivité d'un distributeur réservée à ses seuls abonnés à une offre connexe de type haut débit, très haut débit ou mobile (par exemple, les chaînes d'Orange accessibles uniquement aux abonnés Internet ou mobile d'Orange).

Concernant le premier type d'exclusivités, elles constituent le standard du marché : il est bien entendu très rare qu'un même programme soit diffusé simultanément sur deux chaînes distinctes. Ces exclusivités d'une chaîne sur un programme donnée sont inévitables, d'une part pour les ayants droit qui cherchent à maximiser leurs revenus, et d'autre part pour les chaînes qui cherchent à se différencier.

En revanche, les deux autres types d'exclusivité sont susceptibles de constituer des obstacles majeurs à une concurrence effective sur la distribution de télévision payante ou sur les marchés connexes du haut débit, du très haut débit ou de la téléphonie mobile. C'est pourquoi elles méritent d'être étudiées successivement.

- Les risques concurrentiels induits par l'exclusivité d'un distributeur sur une chaîne donnée : exclusivité de type 2

Les exclusivités de distribution d'une chaîne donnée peuvent induire des problèmes concurrentiels : si un distributeur donné (FAI, bouquet satellite, distributeur TNT, etc.) ne propose pas dans son bouquet un ensemble de chaînes suffisamment attractif et complet, il ne sera pas en mesure de rivaliser avec les offres les plus riches proposées au consommateur final, en pratique celles du groupe Canal+ France.

En particulier, un bouquet multichaînes attractif paraît devoir a minima inclure les chaînes gratuites de la TNT et une part significative des chaînes thématiques de plus forte audience, notamment dans des thématiques clés comme le sport, le cinéma, la jeunesse, ou l'information.

Un accès non équitable des distributeurs aux contenus, qui peut découler d'un grand nombre d'exclusivités de distribution détenues par un unique acteur, peut donc induire une distorsion de concurrence sur le marché de la distribution de télévision payante.

Or toutes les principales exclusivités de distribution sont détenues par Canal+ France. Canal+ France détient, via ses offres Canal+ Le Bouquet33(*) et CanalSat34(*), plus de 60 chaînes en distribution exclusive, sur l'ADSL, la fibre optique et le satellite, dont les principales chaînes payantes françaises (Canal+, Eurosport, Planète, Ciné Cinéma, LCI, Canal J, etc.) et, en particulier, les principales chaînes payantes éditées par TF1, Lagardère (actionnaires minoritaires de Canal+ France) et le groupe Canal+ France lui-même. Canal+ France propose également de manière exclusive certaines chaînes étrangères parmi les plus regardées (chaînes éditées par Disney ou Fox notamment). En comparaison, Orange ne propose que 6 chaînes en exclusivités de distribution, dont l'audience cumulée reste à ce jour marginale35(*), et les autres FAI ne distribuent aucune chaîne significative en exclusivité.

Parmi les chaînes distribuées de manière exclusive par Canal+ France figurent une vingtaine de chaînes éditées par Canal+ France elle-même. Seules 7 des chaînes thématiques éditées par Canal+ France (TPS Star, Sport +, Teletoon, etc.) sont aujourd'hui accessibles par les FAI en tant que distributeurs, suite à l'engagement pris en août 2006 par Vivendi de formaliser une offre de mise à disposition d'une partie des chaînes thématiques éditées par Canal+ France à d'autres distributeurs, dans la cadre de l'acquisition de TPS par le Groupe Canal+.

Il convient de souligner que Numéricable, en revanche, dispose d'un accès historique, en tant que distributeur, à la totalité des chaînes thématiques payantes éditées par Canal+ France, ce qui pourrait constituer une situation discriminatoire par rapport aux autres FAI, notamment dans un contexte de déploiement des réseaux très haut débit. Numericable commercialise même un abonnement à ses bouquets de chaînes qui inclut les services voix et internet et qui, de surcroît, offre gratuitement ces services au prix de l'abonnement à son bouquet de base, présentant ainsi un double effet de levier sur les marchés en cause, le premier lié à l'attractivité de son offre de télévision payante, le second lié à l'intégration et à la gratuité de ses services voix et internet dans son offre attractive de télévision payante.

Ainsi, sur l'ADSL en particulier, les offres de Canal+ France sont beaucoup plus attractives que celles des FAI du fait notamment du nombre de chaînes significatives qu'elles incluent en distribution exclusive. En effet, les bouquets distribués par les FAI n'incluent pratiquement aucune des chaînes thématiques payantes les plus regardées par les téléspectateurs français. Les abonnés aux offres de télévision des FAI le sont pour la plupart au simple bouquet de base inclus dans l'abonnement multiservices, ce qui génère un faible revenu supplémentaire par abonné pour la distribution de ces services.

De ce fait, on constate à ce jour un déséquilibre en termes de répartition de la valeur liée aux services audiovisuels entre le Groupe Canal+ France et les FAI. Si en nombre d'abonnements à une offre de télévision payante, le Groupe Canal+ détient environ 60 % du marché, il en détient plus de 80 % en valeur36(*). Ainsi Canal+ préempte l'essentiel de la croissance et de la valeur de la télévision payante sur les plates-formes télécoms, qu'il s'agisse des plates-formes ADSL existantes et des plates-formes de fibre optique en cours de déploiement37(*). Ceci compromet le retour sur investissements que les opérateurs télécoms attendent du déploiement de leurs réseaux, particulièrement coûteux quand il s'agit de fibre optique, au risque de freiner le déploiement de ces réseaux de nouvelle génération tant attendus.

La conclusion d'accord d'exclusivités de distribution répond toutefois à une logique économique, parfois indispensable pour une chaîne thématique.

En effet, la généralisation des exclusivités de distribution pour les principales chaînes premium et thématiques s'explique d'un point de vue économique, tant du point de vue des chaînes que de celui des distributeurs.

Du point de vue d'un distributeur, la multiplication d'accords d'exclusivité augmente la qualité de son offre et son attractivité pour les téléspectateurs. Un distributeur est ainsi incité à payer des primes d'exclusivité élevées à la fois pour les chaînes constituant une forte motivation d'abonnement pour les nouveaux clients (chaînes sport ou cinéma notamment) et pour les chaînes favorisant la fidélisation des abonnés existants (chaînes jeunesse ou d'information notamment).

Selon la théorie économique, un distributeur donné est généralement prêt à payer davantage une prime d'exclusivité à une chaîne pour exclure des distributeurs rivaux, que ces distributeurs rivaux ne sont prêts à payer dans leur ensemble à cette même chaîne pour ne pas être exclus de sa distribution.

En outre, si le distributeur est en position prépondérante sur le marché de la distribution, il est davantage à même d'amortir des primes d'exclusivité élevées sur un grand nombre d'abonnés. Par effet de parc, cette prime peut être significativement plus élevée que les primes d'exclusivité proposées par ses concurrents, dans la mesure où les exclusivités peuvent lui permettre de renforcer cette position et d'évincer la concurrence.

Ce distributeur est donc susceptible à terme d'augmenter ses revenus soit par une hausse de ses tarifs, soit par l'augmentation de son parc d'abonnés. Ceci peut également bénéficier aux chaînes thématiques selon le mode de rémunération de ces chaînes par le distributeur.

Pour un distributeur nouvel entrant qui chercherait à augmenter sa part de marché, la conclusion d'accords exclusivités lui est également indispensable pour se différencier. TPS a notamment réussi dans les années qui ont suivi son lancement à atteindre une part de marché de plus de 33 % face à CanalSat grâce à la distribution exclusive par satellite de chaînes comme TF1, M6 et France Télévisions dans un premier temps puis, via TPS Star, de certains matchs de la Ligue 1 en exclusivité. Orange pourrait s'inscrire dans une démarche analogue.

Du point de vue des chaînes thématiques également, l'octroi d'une exclusivité à un distributeur donné répond généralement à une nécessité économique.

Dans un contexte où la plupart des chaînes thématiques sont déficitaires ou à la limite de la rentabilité, la maximisation des recettes passe de manière prioritaire par la maximisation des reversements de leurs distributeurs, c'est-à-dire le plus souvent par une prime d'exclusivité de distribution.

Ainsi, pour ne pas fragiliser l'économie des chaînes thématiques, il convient d'être vigilant sur toute remise en cause de la légitimité des distributeurs, y compris Canal+ France, à conclure des accords de distribution exclusive avec des chaînes thématiques tierces, notamment de petite taille. Cependant, dès lors que ces accords peuvent introduire des distorsions concurrentielles sur les marchés de la télévision payante, un encadrement de ces accords peut en favoriser a minima une renégociation régulière et équitable.

Il convient de souligner que la question de la fragilité économique des chaînes faisant l'objet d'une exclusivité est moins critique quand il s'agit des chaînes éditées en propre par un distributeur (typiquement Canal+ Le Bouquet et les chaînes thématiques éditées par Canal+ France), des subventions croisées pouvant exister entre ses activités d'édition et distribution.

- Les risques concurrentiels induits par l'exclusivité d'un distributeur sur une chaîne donnée réservée à ses seuls abonnés à une offre connexe (internet, mobile, etc.)

En pratique, seul Orange, de par sa position sur les marchés de l'internet et de la téléphonie mobile, pratique ce type d'exclusivités afin de tenter de différencier son offre: il est en effet indispensable à ce jour de souscrire aux offres « triple play » ou de téléphonie mobile d'Orange pour pouvoir accéder à certains programmes à forte valeur ajoutée, typiquement certains matchs de football de Ligue 1. Orange relève néanmoins que, grâce au lancement d'une offre satellitaire, ses contenus sont accessibles par 98 % des Français (et non seulement par ceux éligibles à la télévision sur ADSL), ce qui atténue donc la portée de ses exclusivités.

Comme l'ARCEP elle-même en convient, ces exclusivités d'Orange peuvent apparaître préjudiciables pour la concurrence et pour les consommateurs. En effet, dans la mesure où Orange a acquis récemment des droits exclusifs sur un certain nombre de programmes de type sport, cinéma et séries, qui présentent une attractivité forte pour les téléspectateurs, la réservation de ses contenus à ses seuls abonnés pourrait conduire, sur le marché de détail, à un regain de part de marché sur le haut débit, ou à une préemption du très haut débit en faveur d'Orange, par effet de levier entre les différents marchés concernés. Or Orange détient déjà la majorité du marché du « triple play » en haut débit et dispose d'un avantage concurrentiel indéniable sur le marché du très haut débit : la propriété des fourreaux accueillant ces réseaux de nouvelle génération.

Ce problème ne se pose pratiquement pas en revanche pour le groupe Canal+ France à ce stade, puisque les offres Canal+ Le Bouquet et CanalSat sont accessibles, en autodistribution, pour tout abonné DSL, fibre optique ou mobile, et ce quel que soit son fournisseur d'accès à internet.

Pour Canal+ Le Bouquet, ceci découle notamment de l'engagement pris par Vivendi, lors de la fusion Canal+ / TPS, de « distribuer le service audiovisuel Canal + en numérique (Canal +, Canal + Cinéma, Canal + Sport, Canal+ Décalé) en auto distribution, sur toutes les plates-formes de services audiovisuels (satellite, câble, ADSL, TNT) qui en feraient la demande [...] ».

En pratique toutefois, l'autodistribution de Canal+ Le Bouquet n'est pas toujours systématique : d'une part, Canal+ opposerait un refus d'autodistribution de Canal+ Le Bouquet auprès des abonnés aux offres très haut débit de Darty ; d'autre part, Canal+ Le Bouquet n'est pas accessible aux abonnés satellite d'Orange.

En tout état de cause, le Gouvernement lui-même s'inquiète des effets de l'intégration verticale d'Orange sur le marché de l'accès à internet, même si cette question s'inscrit dans le panorama complexe qui vient d'être présenté. Dans le plan de développement de l'économie numérique présenté par M. Eric Besson, secrétaire d'Etat chargé du développement de l'économie numérique, en octobre 2008, il indique à ce titre que « l'accès de tous à internet doit impliquer l'accès à tout ce que permet internet. Le choix d'un mode d'accès ne doit donc pas conditionner les services auxquels l'on peut accéder. [...] En effet, il n'est pas envisageable que les services et les contenus de l'internet ne soient plus disponibles à tous les internautes, parce que certains fournisseurs d'infrastructure en auraient acquis l'exclusivité. »

C'est pourquoi le Gouvernement a annoncé (action n° 37) qu'il prévoyait de « saisir le Conseil de la concurrence en vue de formuler, en s'appuyant sur l'expertise de l'ARCEP et du CSA, un avis sur les relations d'exclusivité entre activités de fournisseurs d'accès au réseau et de distribution de contenus et de services, portant notamment sur l'opportunité d'un cadre juridique spécifique ».

Votre commission pour avis estime donc qu'il convient de ne pas légiférer en urgence mais d'attendre cette saisine et l'avis du Conseil de la concurrence. Elle note en outre que le présent article inséré par l'Assemblée nationale, qui vise clairement à remédier aux problèmes concurrentiels posés par les exclusivités mises en oeuvre par Orange (et les risques d'effet de levier vis à vis des marchés du haut débit et du très haut débit), ne répond en revanche en aucune façon à ceux posés par les exclusivités mises en oeuvre par le Groupe Canal+ France, dont il n'est pas exclu qu'elles constituent un obstacle au développement de la concurrence sur le marché de la distribution de services de télévision. En ne visant que les pratiques de distribution exclusive mises en oeuvre par les FAI (en pratique par Orange), cet article pourrait donc ne pas être conforme au principe de neutralité technologique, à moins de l'étendre à tout distributeur de services audiovisuels (y compris le groupe Canal+) et non uniquement aux FAI.

Si l'accessibilité des principales chaînes d'Orange aux abonnés des autres FAI apparaît souhaitable en soi à votre commission pour avis, elle relève néanmoins qu'à ce stade, les offres de contenus réservées par Orange à ses seuls abonnés connaissent un succès très limité38(*).

En tout état de cause, une lecture stricte de l'amendement pourrait conduire Orange à donner accès à ses chaînes aux abonnés d'un autre FAI, même de taille très réduite, mais pas nécessairement à tous et en particulier pas à ceux de ses principaux concurrents sur le marché de détail du haut débit et du très haut débit. Cela rendrait de fait l'article quasi-inopérant.

Pour toutes ces raisons, et dans l'attente de l'avis du Conseil de la concurrence sur cette question décisive pour la place des acteurs français dans la compétition internationale sur le marché de la communication numérique, votre commission pour avis vous propose de ne pas trancher prématurément ce débat par la loi et d'adopter un amendement de suppression de cet article.

Votre commission pour avis vous propose de supprimer cet article.

Article 49 septies (nouveau) - Information du Parlement sur la liste des zones retenues pour leur desserte en TNT

Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article nouveau vise simplement à prévoir que le CSA, après avoir établi, en application de l'article 96-2 de la loi de 86, la liste des zones géographiques retenues pour leur desserte en services de télévision numérique hertzienne terrestre en vue d'atteindre le seuil de couverture de la population prévu de 95 %, ainsi que, pour chaque zone, le calendrier prévisionnel de mise en oeuvre, en informe le Parlement.

La position de votre commission pour avis

Votre commission pour avis se félicite de ce nouvel article qui assure l'information du Parlement sur la liste des zones que les éditeurs de services nationaux de télévision en clair diffusés par voie hertzienne terrestre en mode analogique s'engagent à couvrir en TNT, pour remplir leur obligation de couverture de 95 % de la population.

Votre commission pour avis vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 49 octies (nouveau) - Rapport relatif au marché des services de diffusion audiovisuelle

Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Dans le même souci que celui manifesté par le nouvel article 14 quater, à savoir assurer une concurrence réelle sur le marché de gros de la diffusion hertzienne terrestre, et contre l'avis du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté ce nouvel article 49 octies qui prévoit la remise, par le Gouvernement, d'un rapport au Parlement, avant le 30 juin 2009, sur l'état du marché des services de diffusion audiovisuelle et aux éventuelles modifications législatives à opérer afin d'assurer un fonctionnement optimal de ce marché.

La position de votre commission pour avis

Votre commission pour avis estime que l'élaboration de ce rapport, que le Gouvernement devrait selon toute vraisemblance confier à l'ARCEP, autorité en charge de la régulation sectorielle à laquelle est soumis le marché de la diffusion audiovisuelle, ne soulève pas de difficultés particulières, même si elle relève que ce rapport risque d'être redondant avec la nouvelle analyse de marché que l'ARCEP a entreprise et dont les résultats devraient également être connus d'ici le 30 juin 2009.

Votre commission pour avis vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 49 octies - Raccourcissement du délai de parution du rapport prévu pour envisager l'attribution de la ressource radioélectrique à des distributeurs de services en matière de télévision mobile personnelle

Le V de l'article 30-1 de la loi de 86, inséré par l'article 22 de la loi n° 2007-309 du 5 mars 2007 relative à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur, prévoit qu'avant le 31 mars 2010 et compte tenu, notamment, de l'état d'avancement de l'extinction de la diffusion analogique par voie hertzienne terrestre, le Gouvernement dépose devant le Parlement un rapport sur la possibilité d'ajouter ou de substituer à la procédure prévue à cet article pour la télévision mobile personnelle une procédure d'attribution de la ressource radioélectrique à des distributeurs de services.

Votre commission pour avis propose un amendement portant article additionnel qui vise à avancer au 31 mars prochain la date de dépôt de ce rapport, afin d'envisager au plus vite la possibilité d'une attribution de fréquences aux multiplexes, ce qui pourrait permettre de débloquer l'impasse dans laquelle se trouvent aujourd'hui les négociations entre éditeurs et opérateurs mobiles membres du multiplexe de télévision mobile personnelle. En effet, il importe de sortir au plus vite de cet immobilisme afin de ne pas décourager ce projet innovant qu'est la télévision mobile personnelle et d'en retirer les fruits en termes d'emploi et de croissance.

Votre commission vous propose d'adopter cet amendement portant article additionnel.

Article 55 - Entrée en vigueur des taxes sur le chiffre d'affaires des opérateurs du secteur audiovisuel et de communications électroniques

Le texte du projet de loi

Cet article précise les modalités d'entrée en vigueur des deux taxes créées aux articles 20 (taxe sur la publicité diffusée par les chaînes de télévision) et 21 (taxe sur les services fournis par les opérateurs de communications électroniques). Pour l'une comme pour l'autre de ces taxes, il est prévu de les faire entrer en vigueur à compter du 1er janvier 2009.

En outre, un dispositif transitoire est prévu pour leur recouvrement en 2009. Les redevables de ces taxes devront s'en acquitter par acomptes, mensuels ou trimestriels, versés lors du dépôt, au titre de la période considérée, de leur déclaration de TVA : le montant de ces acomptes sera calculé en appliquant le taux de la taxe à son assiette en 2008 (après abattement de 11 millions dans le cas de la taxe sur la publicité, et de 5 millions dans le cas de la taxe sur les opérateurs de communications électroniques).

Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale n'a apporté aucune modification à cet article.

La position de votre commission pour avis

Votre commission s'étonne que la date d'entrée en vigueur des articles du présent texte créant les taxes soit antérieure à celle de publication de la présente loi. Dans l'attente d'une clarification du Gouvernement sur ce point, elle vous propose d'adopter cet article sans modification.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 57 (nouveau) - Rapport sur la mise en oeuvre de l'article 36 de la présente loi

Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a introduit cet article additionnel qui prévoit que le Gouvernement remettra au Parlement, dans l'année suivant l'entrée en vigueur de la présente loi, un rapport sur la mise en oeuvre de l'article 36 (et de ses décrets d'application) et sur les éventuels obstacles au développement de services innovants qu'ils pourraient représenter.

On rappellera que l'article 36 a pour objet de renvoyer à un Conseil d'Etat le soin de préciser notamment les obligations en matière de contribution à la production des SMAd diffusés sur des réseaux de communications électroniques autres que la voie hertzienne terrestre.

La position de votre commission pour avis

Votre commission pour avis approuve entièrement l'esprit de cet article additionnel qui rappelle la nécessité de ne pas menacer par une réglementation trop stricte le développement de services innovants comme le sont les SMAd. Pour reprendre les termes du CSA dans son avis sur le projet de loi, « il faut éviter d'inciter les opérateurs français à délocaliser leurs services en ligne dans d'autres pays et de brider l'innovation et la diffusion de formats nouveaux correspondant aux attentes des téléspectateurs et des internautes ». Le rapport prévu par les députés permettra opportunément de s'assurer du caractère adapté à la nature des services innovants que sont les SMAd, de leurs obligations de production qui auront été définies en application de l'article 36.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

*

* *

Au cours de sa réunion du mercredi 7 janvier 2009, votre commission des affaires économiques a donné un avis favorable aux dispositions du présent projet de loi, sous réserve de l'adoption des amendements proposés par son rapporteur.

* 2 Précisément avec le VI de l'article 46 de la loi n° 2005-1719 du 30 décembre 2005 portant loi de finances pour 2006.

* 3 « La redevance audiovisuelle : réforme et perspectives », page 405.

* 4 Loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008 de finances rectificative pour 2008.

* 5 « Usagers » au sens large désigne à la fois les consommateurs finaux sur le marché résidentiel, les entreprises sur le marché de détail professionnel et les opérateurs tiers sur les marchés de gros.

* 6 A l'article 2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986.

* 7 Avis n° 2008-1108.

* 8 L'article 279 du code général des impôts prévoit qu'« un taux de TVA réduit s'applique pour les abonnements souscrits par les usagers [...] afin de recevoir les services de télévision mis à la disposition du public sur un réseau de communications électroniques », et précise que « lorsque ces services sont compris dans une offre composite pour un prix forfaitaire comprenant d'autres services fournis par voie électronique, le taux réduit s'applique à hauteur de 50 % de ce prix ».

* 9 Aux termes du I de l'article L. 34-8 du CPCE, ces prestations font l'objet d'une convention de droit privé entre les parties concernées. Cette convention, qui détermine les conditions techniques et financières de l'interconnexion ou de l'accès, est communiquée à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes à sa demande.

* 10 Cf. articles 302 bis KB et KC du code général des impôts.

* 11 Selon les chiffres de l'ARCEP, les revenus perçus auprès du client final sur le marché des communications électroniques en 2007 ont été de 11 milliards pour la téléphonie fixe, 15,2 milliards pour les services voix mobiles, 2,4 milliards pour les services avancés (météo, sonneries...), 1,6 milliard pour la messagerie interpersonnelle sur mobile, 1,4 milliard pour les revenus des liaisons louées... Les seules sources de revenus qui pourraient avoir un lien potentiel et partiel avec le transport de programmes audiovisuels sont celles liées au haut débit, à savoir le transport de données mobiles (1 milliard d'euros) et l'accès internet haut débit (4 milliards), soit environ 5 milliards d'euros de revenus dont moins du cinquième concerne des abonnés qui possèdent des offres intégrant la télévision.

* 12 Par exemple, pour un opérateur comme SFR, dont le chiffre d'affaires estimé dans la télévision est de 20 millions d'euros, le montant de la taxe serait de 81 millions d'euros !

* 13 Baisse de la terminaison d'appel de 50 % sur 2005-2007, prolongée sur la période 2008-2010, décisions communautaires sur les tarifs d'itinérance pour la voix et les données...

* 14 Au titre du programme de couverture des zones blanches en téléphonie mobile, les opérateurs ont dû investir 450 millions d'euros entre 2006 et 2007.

* 15 Cf. plan « France numérique 2012 ».

* 16 Transmise à votre rapporteur pour avis par la Fédération française des télécoms.

* 17 Spécialement dans ses articles 2 (« Les impositions de toute nature ne peuvent être directement affectées à un tiers qu'à raison des missions de service public confiées à lui et sous les réserves prévues par les articles 34, 36 et 51. ») et 21, relatif aux comptes d'affectation spéciale (qui « retracent, dans les conditions prévues par une loi de finances, des opérations budgétaires financées au moyen de recettes particulières qui sont, par nature, en relation directe avec les dépenses concernées »).

* 18 Article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

* 19 Cf. DC n° 2002-464 du 27 décembre 2002.

* 20 Page 45.

* 21 Se décomposant en 9 milliards d'euros pour le chiffre d'affaires de l'électronique grand public stricto sensu (téléviseurs, qui représentent la moitié du marché, consoles de jeu vidéo, lecteurs, enregistreurs, caméscopes, box, électronique embarquée, audio portable, audio domestique et accessoires divers), 7 milliards pour celui des ventes de PC et enfin plus de 2 milliards pour celui des téléphones mobiles.

* 22 Article 90.

* 23 D'ailleurs, il a récemment jugé nécessaire de saisir le Conseil de la Concurrence pour faire le point sur les conditions de développement en France des MVNO, lequel a rendu un avis le 31 juillet dernier soulignant les conditions contractuelles très restrictives qui entravent le développement des MVNO en France.

* 24 Cette part de marché serait mesurée par l'ARCEP en nombre de clients sur le marché considéré.

* 25 C'est ainsi que la loi désigne l'internet. Selon l'article 1er de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, « on entend par communication au public en ligne toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n'ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d'informations entre l'émetteur et le récepteur ».

* 26 Avis n° 2008-7 du 7 octobre 208 sur le projet de loi modernisant le secteur public de la communication audiovisuelle et relatif aux nouveaux services audiovisuels.

* 27 La responsabilité éditoriale du fournisseur de SMA consiste donc, selon la directive, en un « contrôle effectif » de la sélection et de l'organisation des programmes, sous forme de grille chronologique s'agissant des émissions télévisées, ou sous forme de catalogue s'agissant des SMAd.

* 28 TGI Paris, 15 avril 2008, 3e chambre, 1ère section, jugements rendus dans les affaires Jean Yves Lafesse et autres / Dailymotion et autres et Omar Sy, Fred Testot et autres contre Dailymotion.

* 29 Cf. article 227-24 du code pénal.

* 30 Cf. supra.

* 31 Rapport Sénat 2006-2007 n° 350 « Dix ans après, la régulation à l'ère numérique » de M. Bruno Retailleau au nom de la commission des affaires économiques.

* 32 Lors de l'examen de la loi pour la confiance dans l'économie numérique en juin 2004 et dans le cadre du rapport d'information adopté en 2006 sur la régulation à l'ère numérique cité plus haut.

* 33 Bouquet de chaînes premium, auto-distribué par Canal+ sur l'ensemble des plates-formes.

* 34 Bouquet multi-chaînes thématiques distribué sur le satellite et les plates-formes télécoms et construit autour d'une soixantaine d'exclusivités.

* 35 Orange détient un parc d'abonnements à la télévision payante représentant moins de 1 % du parc total d'abonnements de Groupe Canal+ à la fin de l'année 2007 et moins de 0,2 % de sa valeur moyenne.

* 36 Dans les abonnés ADSL d'Orange ayant souscrit à une offre de télévision payante, le groupe Canal+ compte une part de marché d'environ 80 %, représentant environ 95 % de la valeur moyenne de ce parc.

* 37 Le satellite continue de représenter plus de 70 % du parc total d'abonnements de Canal+, mais cela lui confère un poids et un pouvoir de marché en matière d'acquisitions de droits et d'exclusivités qui assoient son emprise sur le marché de la distribution de télévision payante par ADSL.

* 38 Limitées dans le temps, ces exclusivités transitoires permettent d'expérimenter de nouvelles offres audiovisuelles pour mieux les ajuster aux nouveaux usages (personnalisation des contenus, interactivité permise par les réseaux, mobilité...). En outre, elles portent sur une partie marginale des contenus. Ainsi, concernant les matchs de football de ligue 1, Orange n'a d'exclusivité que sur un match par semaine contre 9 pour Canal+; en matière de cinéma américain, Orange détient une exclusivité sur les films Warner et MGM quand Canal+ en bénéficie pour les films Universal, Sony, Paramount, Disney, Fox...