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Projet de loi relatif à la sécurisation de l'emploi

10 avril 2013 : Sécurisation de l'emploi ( avis - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES

Article 5 (art. L. 225-22, L. 225-27-1 [nouveau], L. 225-28-1 [nouveau], L. 225-29, L. 225-30, L. 225-30-1 [nouveau], L. 225-31, L. 225-32, L. 225-33, L. 225-34, L. 225-34-1 [nouveau], L. 225-79-2 [nouveau], L. 225-80 et L. 226-4-2 à L. 226-4-4 [nouveaux] du code de commerce, art. L. 2323-65 et L. 2411-17 du code du travail) - Représentation des salariés avec voix délibérative dans les conseils d'administration ou de surveillance des grandes entreprises

L'article 5 du projet de loi transpose l'article 13 de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, qui prévoit la représentation des salariés avec voix délibérative dans l'« organe de gouvernance de tête qui définit la stratégie de l'entreprise », c'est-à-dire au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance des sociétés ou groupes de sociétés, à raison de deux représentants dans les conseils dont l'effectif est supérieur à douze et un seul représentant dans les autres cas. Dans les groupes de sociétés, c'est par conséquent le conseil d'administration ou de surveillance de la société-mère qui sera seul concerné, à l'exclusion des organes de ses filiales. Sont tenues d'appliquer ce dispositif les sociétés dont les effectifs salariés, en incluant leurs filiales directes comme indirectes, sont d'au moins 5 000 sur le territoire français et 10 000 à l'échelle du monde. L'objectif affiché est de « favoriser la prise en compte du point de vue des salariés sur la stratégie de l'entreprise ». L'accord prend soin de préciser que s'appliqueront aux représentants des salariés les mêmes règles de confidentialité que pour les autres membres du conseil et que ces représentants auront le même statut que les autres membres du conseil. Il est prévu que le mandat de représentant des salariés au sein du conseil soit incompatible avec les autres mandats existants de représentation du personnel prévus par le code du travail.

Selon l'étude d'impact du projet de loi, le nombre d'entreprises de plus de 5 000 salariés employés en France était d'environ 200 en 2011, tandis que le nombre d'entreprises ne dépassant pas 5 000 salariés en France mais employant plus de 10 000 salariés dans le monde était estimé à une vingtaine au plus. Ces entreprises sont généralement constituées sous forme de groupes de sociétés, ensembles de filiales directes et indirectes relevant d'une société-mère pouvant parfois, dans le cas de « holdings », n'employer directement qu'un nombre restreint de salariés.

Le seuil de 5 000 salariés s'apparente au seuil statistique de la grande entreprise, défini par le décret n° 2008-1354 du 18 décembre 20085(*), sans être exactement identique. En effet, la catégorie des grandes entreprises regroupe les entreprises (sociétés ou groupes de sociétés) qui occupent au moins 5 000 personnes et dont le chiffre d'affaires est d'au moins 1,5 milliard d'euros ou dont le total de bilan est d'au moins 2 milliards d'euros. L'accord comme le projet de loi n'ont pas retenu le critère de chiffre d'affaires ou de total de bilan. Selon les derniers chiffres publiés par l'INSEE en novembre 20126(*), on recensait 229 grandes entreprises en 2010, qui employaient plus de 4 millions de salariés et regroupaient près de 27 000 sociétés.

Article 13 de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013

« Représentation des salariés dans l'organe de gouvernance de tête qui définit la stratégie de l'entreprise (conseil d'administration ou conseil de surveillance)

« Afin de favoriser la prise en compte du point de vue des salariés sur la stratégie de l'entreprise, leur participation avec voix délibérative à l'organe de l'entreprise qui définit cette stratégie doit être assurée (avec les mêmes règles de confidentialité que celles appliquées aux autres participants) dans les entreprises dont les effectifs totaux, appréciés à l'échelle mondiale, sont au moins égaux à 10 000 salariés ou à 5 000 appréciés à l'échelle de la France.

« Les entreprises qui n'auraient pas déjà des salariés administrateurs disposeront de 26 mois pour mettre en place une telle représentation dont les modalités devront être au préalable approuvées par l'Assemblée Générale.

« Le nombre de représentants des salariés sera égal à deux dans les entreprises dont le nombre d'administrateurs est supérieur à douze et à un dans les autres cas.

« Les salariés administrateurs auront le même statut que les autres administrateurs. Leur fonction sera incompatible avec celle de membre du CE, du CHSCT, de délégué du personnel ou de délégué syndical. »

Dans le droit actuel, plusieurs dispositifs permettent déjà d'organiser, de manière obligatoire ou facultative, la représentation des salariés au sein des conseils d'administration ou de surveillance. La loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public a été la première à mettre en place un tel dispositif, obligatoire, dans la plupart des diverses catégories d'entreprises publiques relevant de son périmètre. Par la suite, l'ordonnance n° 86-1135 du 21 octobre 1986 modifiant la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales a permis aux sociétés anonymes d'introduire dans leurs statuts la possibilité de faire siéger des représentants des salariés avec voix délibérative au sein du conseil d'administration ou de surveillance : ces dispositions ont depuis été codifiées au sein du code de commerce (articles L. 225-27 à L. 225-34 et L. 225-79 à L. 225-80). Enfin, la loi n° 93-923 du 19 juillet 1993 de privatisation, pour les entreprises publiques dont elle prévoyait la privatisation, ainsi que pour les entreprises publiques déjà privatisées qui avaient conservé des représentants des salariés, dans le cadre de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités de privatisation, a également prévu la présence obligatoire de représentants des salariés. S'ajoutant à la règle selon laquelle des représentants du comité d'entreprise assistent aux réunions du conseil d'administration ou de surveillance avec voix consultative, ces trois dispositifs sont présentés de manière détaillée dans l'encadré ci-après7(*).

Dispositifs permettant la représentation des salariés
au sein des conseils d'administration ou de surveillance

L'article L. 2323-62 du code du travail prévoit que, dans les sociétés, des membres du comité d'entreprise désignés par lui (deux ou quatre selon les cas) assistent avec voix consultative aux séances du conseil d'administration ou de surveillance. Ils reçoivent les mêmes documents que les membres du conseil et peuvent présenter des voeux qui donnent lieu à un avis motivé du conseil. En outre, le comité d'entreprise peut demander en justice la désignation d'un mandataire pour convoquer une assemblée générale des actionnaires ou l'inscription de projets de résolution à l'ordre du jour de l'assemblée générale.

- le dispositif facultatif prévu par le code de commerce

Ce dispositif a été institué par l'ordonnance n° 86-1135 du 21 octobre 1986 modifiant la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales afin d'offrir aux sociétés anonymes la faculté d'introduire dans leurs statuts des dispositions prévoyant que des représentants du personnel salarié siégeront avec voix délibérative au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance. Ainsi, hors le cas particulier des représentants des salariés actionnaires (représentation obligatoire lorsque l'actionnariat salarié représente plus de 3 % du capital selon les articles L. 225-23 et L. 225-71 du code de commerce), les articles L. 225-27 à L. 225-34 (pour les sociétés à conseil d'administration) et L. 225-79 à L. 225-80 (pour les sociétés à directoire et conseil de surveillance) du code de commerce permettent aux sociétés anonymes de prévoir dans leurs statuts la présence d'administrateurs ou de membre du conseil de surveillance élus par les salariés, donc avec voix délibérative. La modification des statuts d'une société relève de la compétence de l'assemblée générale extraordinaire, qui répond à des conditions renforcées de quorum. Les électeurs sont soit le personnel de la société seule, soit le personnel de la société et de ses filiales directes et indirectes dont le siège social est situé en France. Le nombre de représentants des salariés est limité à quatre dans les sociétés non cotées et à cinq dans les sociétés cotées, dans la limite du tiers du nombre des autres membres du conseil. Un siège est réservé aux ingénieurs et cadres lorsqu'il y a au moins deux représentants des salariés. La durée du mandat est fixée par les statuts, dans la limite de six ans.

Sont éligibles les salariés ayant au moins deux ans d'ancienneté à la date de l'élection, sauf lorsque la société a été constituée depuis moins de deux ans. Sont électeurs les salariés ayant au moins trois mois d'ancienneté. Le scrutin est secret. Il a lieu au scrutin majoritaire à deux tours lorsqu'un seul siège est à pourvoir et sinon au scrutin proportionnel de liste au plus fort reste et sans panachage. Les candidats ou listes de candidats sont présentés soit par une organisation syndicale représentative, soit par le vingtième des électeurs, soit par cent électeurs s'il y a plus de 2000 électeurs. Les candidats doivent avoir un remplaçant. Les listes doivent comporter un nombre de candidats double du nombre de sièges et être paritaires. Le mandat d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance est incompatible avec celui de délégué syndical, membre du comité d'entreprise, délégué du personnel ou membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail : l'élu au conseil qui ne se démet pas d'un mandat antérieur incompatible est réputé démissionnaire.

Les représentants des salariés ne perdent pas leur contrat de travail et leur salaire ne peut être réduit du fait de leur mandat. Ils peuvent être révoqués par décision du président du tribunal de grande instance pour faute dans l'exercice du mandat, à la demande de la majorité des membres du conseil : ils ne sont donc pas révocables ad nutum par l'assemblée générale des actionnaires comme les autres membres. La rupture de leur contrat de travail à l'initiative de l'employeur ne peut être prononcée que par décision du bureau de jugement du conseil des prud'hommes. Toute rupture du contrat de travail entraîne naturellement la fin du mandat et le remplacement par le remplaçant désigné ou le suivant de liste.

Ce dispositif n'est pas applicable aux sociétés en commandite par actions en vertu du second alinéa de l'article L. 226-1 du code de commerce, de sorte que celles-ci sont libres des modalités si elles souhaitent organiser au sein de leur conseil la présence de représentants des salariés.

Lorsque ce dispositif est mis en place dans une société anonyme, seul un membre du comité d'entreprise est désigné pour assister avec voix consultative aux réunions du conseil.

- le dispositif applicable aux entreprises publiques

La loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public prévoit dans ses articles 4 et 5 que les conseils d'administration ou de surveillance des entreprises publiques (sociétés ou établissements publics à caractère industriel et commercial) relevant de son périmètre comportent des représentants des salariés. Elle distingue plusieurs catégories d'entreprises au regard de la présence d'administrateurs salariés.

Les petites entreprises publiques et certains établissements publics ou sociétés énumérés en annexe de la loi (Crédit agricole, Air France, ports autonomes...) comportent au moins deux représentants des salariés, dans la limite du tiers des membres du conseil.

Certains établissements publics ou sociétés énumérés en annexe de la loi sont exclus de l'obligation d'avoir des représentants des salariés dans leur conseil (Banque de France, théâtres nationaux, établissements publics fonciers ou d'aménagement, concessionnaires autoroutiers et aéroportuaires...).

Dans les établissements publics plus importants, dans les entreprises ou les sociétés nationales dont le capital est détenu à plus de 90 % par des personnes publiques - c'est-à-dire dans les entreprises publiques les plus importantes -, ainsi que dans certaines sociétés énumérées par la loi (Natexis, COFACE...), les conseils doivent comporter un tiers de représentants élus par les salariés (au moins un tiers dans les établissements publics), cette proportion étant fixée en valeur absolue à cinq ou six dans certaines catégories de société. Pour les établissements publics, le nombre de représentants des salariés est fixé par le décret constitutif de l'établissement.

Les articles 14 à 28 de la loi précisent les conditions d'élection et le statut des représentants des salariés dans les conseils. Ces dispositions s'apparentent à celles prévues par le dispositif facultatif du code de commerce, sans toutefois être identiques.

Sont éligibles les salariés ayant au moins deux ans d'ancienneté et électeurs les salariés remplissant les conditions pour participer à l'élection du comité d'entreprise. L'élection se déroule au scrutin proportionnel de liste, le même jour pour tous les salariés, sur le temps de travail, le vote par correspondance étant admis. Dans certains cas, un siège est réservé aux cadres et ingénieurs. Les listes doivent être paritaires, comporter un nombre de candidats égal à une fois et demi le nombre de sièges à pourvoir et présenter un programme pour l'administration ou le contrôle de la gestion. Pour être recevables, les listes doivent avoir recueilli la signature d'une ou plusieurs organisations syndicales nationales représentatives ou d'au moins 10 % des délégués du personnel ou membres du comité d'entreprise.

Les représentants des salariés ont les mêmes droits et obligations que les autres membres des conseils. Ils ne sont pas soumis toutefois aux restrictions concernant la possibilité pour un membre du conseil d'être lié à la société par un contrat de travail et ne peuvent être contraints de détenir des actions de la société. Leur mandat est gratuit, sans préjudice de remboursements de frais. Leur régime de responsabilité est aménagé par rapport aux autres membres. L'incompatibilité avec les autres mandats de représentation du personnel est organisée.

Les représentants des salariés sont révocables pour faute grave dans l'exercice du mandat, à la demande de la majorité des membres du conseil, sur décision du président du tribunal de grande instance. L'employeur doit leur laisser le temps nécessaire pour l'exercice de leur mandat, en fonction de l'importance de l'entreprise (entre 15 heures par mois et la moitié de la durée légale), ce temps étant considéré comme du temps de travail. Le conseil arrête un programme de formation destiné aux représentants des salariés. L'employeur ne doit pas prendre en compte l'exercice de ces mandats dans ses décisions relatives à la situation des salariés concernés. Ces garanties ne figurent pas toutes dans le code de commerce.

- le dispositif applicable aux sociétés privatisées

La loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités de privatisation ne prévoyait pas initialement d'obligation de représentation des salariés dans les conseils, alors que les entreprises publiques privatisées sortaient d'un régime de représentation obligatoire des salariés dans les conseils, organisé par la loi du 26 juillet 1983 précitée.

Modifiant la loi du 6 août 1986, la loi n° 93-923 du 19 juillet 1993 de privatisation a ensuite décidé que les sociétés dont elle organisait la privatisation devaient modifier leurs statuts avant le transfert pour prévoir la présence au sein du conseil d'administration ou de surveillance de deux ou trois représentants des salariés, selon que le conseil compte moins de quinze membres ou quinze membres ou plus. Les représentants des salariés sont désignés dans les conditions prévues par le code de commerce, par renvoi aux articles L. 225-27 à L. 225-34 et L. 225-79 à L. 225-80.

Des sociétés privatisées en 1986 ayant décidé de conserver dans leur conseil des représentants des salariés, la loi du 19 juillet 1993 a prévu que les statuts de ces sociétés, s'ils prévoient la présence d'au moins deux représentants des salariés ou des salariés actionnaires, ne pouvaient pas être modifiés de sorte que ce nombre soit inférieur à un ou deux, selon que le conseil compte moins de quinze membres ou quinze membres ou plus.

Si la présence de représentants des salariés est assurée, par définition, dans les entreprises publiques et certaines entreprises privatisées, le dispositif mis en place en 1986 pour les sociétés anonymes n'a cependant, quant à lui, guère rencontré le succès et demeure peu utilisé. Une étude de 20088(*) montre ainsi que, sur 160 entreprises recensées comme ayant des représentants des salariés au sein de leur conseil, 61 % relèvent de la loi du 26 juillet 1983 et 39 % relèvent du secteur privé, mais, parmi ces dernières, 87 % sont des sociétés privatisées, parfois soumises à une obligation spécifique et en tout cas anciennes entreprises publiques soumises à l'obligation instituée par la loi du 26 juillet 1983, de sorte que les sociétés privées ayant volontairement choisi d'accueillir des représentants des salariés dans leur conseil sont très rares. Une partie significative des sociétés privatisées a cependant fait le choix de conserver une représentation des salariés. Une étude plus récente de 2012 mais moins détaillée9(*), qui ne distingue pas les représentants des salariés actionnaire, indique que les conseils des sociétés françaises de l'indice CAC 40 compte en moyenne 0,9 représentant des salariés sur 14 membres, moyenne qui diminue à 0,4 sur 11,3 pour les sociétés de l'indice SBF 120. Le phénomène de la représentation des salariés dans les conseils reste néanmoins mal connu et insuffisamment étudié.

Dans l'esprit même de l'accord du 11 janvier 2013, la participation de représentants des salariés aux travaux du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, avec les mêmes droits et obligations que les autres administrateurs ou membres du conseil de surveillance, vise à l'évidence à mieux associer les salariés aux décisions stratégiques de l'entreprise mais peut aussi contribuer à diffuser et développer une culture de compromis et de dialogue dans les relations du travail au sein des entreprises. Dans cette perspective, le système allemand dit de la cogestion est cité en exemple, pour ses relations sociales généralement apaisées et constructives.

Le système allemand de représentation des salariés
dans le processus décisionnel des entreprises10(*)

Réputé pour être un des facteurs de la culture économique allemande du consensus et remontant pour l'essentiel à des lois de 1952, 1972 et 1976, le système dit de la cogestion ou encore de la codécision recouvre deux dispositifs distincts :

- d'une part, l'existence de conseils d'établissement qui disposent d'un droit de veto dans certaines matières sociales ;

- d'autre part, la présence de représentants des salariés dans les conseils de surveillance des sociétés de capitaux.

Forme améliorée du comité d'entreprise français, le conseil d'établissement est élu par les salariés au scrutin proportionnel de liste dans les établissements et entreprises d'au moins cinq salariés (en pratique, très peu de petits établissements ont un tel conseil). Il ne comporte que des représentants des salariés. Les candidatures sont présentées par les syndicats présents ou par au moins un vingtième des salariés. Le conseil d'établissement doit rendre compte de ses activités aux salariés. Dans ses relations avec l'employeur, il exerce un rôle étendu de proposition, d'information et de consultation sur les questions intéressant les salariés. Il peut conclure des accords d'établissement avec l'employeur. Il dispose d'un rôle de codécision dans le domaine

social, l'employeur devant obtenir son accord pour décider : modalités de paiement et de calcul des rémunérations, organisation du temps de travail et des congés, discipline, hygiène et sécurité, gestion des oeuvres sociales, critères éventuels de recrutement, formation professionnelle, modification des conditions de travail. En l'absence d'accord du conseil, les décisions de l'employeur ne sont pas opposables aux salariés. Il existe toutefois en cas de désaccord la possibilité de réunir une commission paritaire de conciliation pour prendre la décision.

Outre un régime spécifique institué pour les entreprises minières et sidérurgiques, les conseils de surveillance des entreprises de plus de 2000 salariés doivent comporter des représentants des salariés pour moitié. Au sein de ce collège des représentants des salariés, un siège au moins doit revenir aux cadres dirigeants et, selon la taille de l'entreprise, entre un quart et un tiers des sièges sont attribués aux syndicats. Les règles de fonctionnement assurent toutefois la prééminence des représentants des actionnaires sur les représentants des salariés (voix double du président du conseil, élection du président à une majorité des deux tiers des membres ou, par défaut, par les seuls représentants des actionnaires). Dans les entreprises de 500 à 2000 salariés, les conseils de surveillance doivent comporter un tiers de représentants des salariés. Les sociétés allemandes sont constituées sur le modèle dualiste comportant un conseil de surveillance et un directoire contrôlé par le conseil. Compte tenu du rôle du conseil de surveillance, il est plus simple d'y accueillir une forte proportion de représentants des salariés que dans un conseil d'administration à la française.

Ces mécanismes de codécision imposent aux dirigeants de mieux prendre en compte les intérêts des salariés dans leurs décisions, notamment en période de crise économique. Ils peuvent aussi avoir des effets pervers (risque de « corruption » des représentants des salariés, à l'instar du scandale « Volkswagen » en 2005...) et imposent une responsabilité économique lourde aux représentants des salariés en cas de difficulté pour l'entreprise.

Dans le projet de loi, les administrateurs représentant les salariés sont des administrateurs à part entière, c'est-à-dire qu'ils disposent des mêmes droits et obligations que les autres administrateurs, comme dans le dispositif facultatif déjà prévu par le code de commerce :

- participation aux décisions du conseil, prises à la majorité des membres présents et représentés : élection du président du conseil en son sein, choix du mode d'exercice de la direction générale, désignation et révocation du directeur général si cette fonction est distincte de celle du président du conseil, détermination de la rémunération du directeur général, déplacement du siège social, approbation du rapport du président du conseil dans les sociétés cotées, délibération annuelle sur l'égalité salariale et professionnelle, décisions stratégiques de la société...

- droit individuel d'information sur les affaires inscrites à l'ordre du jour du conseil par son président11(*) ;

- obligation de discrétion à l'égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par le président du conseil ;

- bénéfice des jetons de présence attribués aux membres du conseil, dont la répartition est fixée par le conseil, et des éventuelles rémunérations liées à des missions exceptionnelles ;

- même régime de responsabilité que les autres administrateurs, puisqu'ils participent aux mêmes décisions ;

- participation éventuelle aux comités mis en place par le conseil pour préparer ses travaux (comité stratégique, comité des nominations, comité des rémunérations, comité d'audit12(*)...).

Concernant les sociétés à conseil de surveillance13(*), les membres du conseil ont des prérogatives plus restreintes que dans les sociétés à conseil d'administration, puisque la fonction d'administration de la société appartient au directoire ou au directeur général unique. Le conseil choisit cependant les membres du directoire, désigne son président et fixe leur rémunération.

Article L. 225-35 du code de commerce
(missions du conseil d'administration)

« Le conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en oeuvre. Sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées d'actionnaires et dans la limite de l'objet social, il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent. (...)

« Le conseil d'administration procède aux contrôles et vérifications qu'il juge opportuns. Le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission.

« Les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l'objet d'une autorisation du conseil dans les conditions déterminées par décret en Conseil d'État. (...) »

Article L. 225-36-1 du code de commerce
(réunions du conseil d'administration)

« Les statuts de la société déterminent les règles relatives à la convocation et aux délibérations du conseil d'administration.

« Lorsqu'il ne s'est pas réuni depuis plus de deux mois, le tiers au moins des membres du conseil d'administration peut demander au président de convoquer celui-ci sur un ordre du jour déterminé.

« Le directeur général peut également demander au président de convoquer le conseil d'administration sur un ordre du jour déterminé.

« Le président est lié par les demandes qui lui sont adressées en vertu des deux alinéas précédents. »

Article L. 225-37 du code de commerce
(fonctionnement du conseil d'administration)

« Le conseil d'administration ne délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont présents. Toute clause contraire est réputée non écrite.

« A moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte, les décisions sont prises à la majorité des membres présents ou représentés. (...)

« Sauf disposition contraire des statuts, la voix du président de séance est prépondérante en cas de partage.

« Les administrateurs, ainsi que toute personne appelée à assister aux réunions du conseil d'administration, sont tenus à la discrétion à l'égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par le président du conseil d'administration. (...) »

Article L. 225-47 du code de commerce
(élection du président du conseil d'administration)

« Le conseil d'administration élit parmi ses membres un président qui est, à peine de nullité de la nomination, une personne physique. Il détermine sa rémunération.

« Le président est nommé pour une durée qui ne peut excéder celle de son mandat d'administrateur. Il est rééligible.

« Le conseil d'administration peut le révoquer à tout moment. Toute disposition contraire est réputée non écrite. »

Article L. 225-51 du code de commerce
(missions du président du conseil d'administration)

« Le président du conseil d'administration organise et dirige les travaux de celui-ci, dont il rend compte à l'assemblée générale. Il veille au bon fonctionnement des organes de la société et s'assure, en particulier, que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission. »

Article L. 225-68 du code de commerce
(missions du conseil de surveillance)

« Le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire.

« Les statuts peuvent subordonner à l'autorisation préalable du conseil de surveillance la conclusion des opérations qu'ils énumèrent. Toutefois, la cession d'immeubles par nature, la cession totale ou partielle de participations, la constitution de sûretés, ainsi que les cautions, avals et garanties, sauf dans les sociétés exploitant un établissement bancaire ou financier, font l'objet d'une autorisation du conseil de surveillance dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'État. (...)

« A toute époque de l'année, le conseil de surveillance opère les vérifications et les contrôles qu'il juge opportuns et peut se faire communiquer les documents qu'il estime nécessaires à l'accomplissement de sa mission.

« Une fois par trimestre au moins le directoire présente un rapport au conseil de surveillance. (...) »

Dans son I, l'article 5 du projet de loi organise la représentation des salariés au sein du conseil des sociétés anonymes à structure moniste, dotées d'un conseil d'administration. Cette représentation obligatoire s'ajoute au dispositif facultatif présenté plus haut permettant déjà la représentation des salariés au sein du conseil d'administration des sociétés qui le souhaitent. Aussi le I modifie et complète-t-il la sous-section 1 de la section 2 du chapitre V du titre II du livre II du code de commerce.

En premier lieu, le I de l'article 5 du projet de loi modifie le premier alinéa de l'article L. 225-25 pour exonérer les représentants des salariés au sein du conseil de l'obligation de détenir un certain nombre d'actions de la société, obligation qui peut être instituée par les statuts. Seraient exonérés les représentants des salariés prévus par le dispositif obligatoire mis en place par le projet de loi, mais aussi ceux issus du dispositif facultatif déjà en vigueur. Toutefois, le dernier alinéa de l'article L. 225-25 prévoit déjà une exonération pour les salariés actionnaires, de sorte que la nouvelle exonération trouverait mieux sa place dans ce dernier alinéa. Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement de clarification rédactionnelle en ce sens.


· Périmètre des sociétés concernées

Par la suite, le I de l'article 5 du projet de loi insère dans le code de commerce un nouvel article L. 225-27-1 pour organiser le nouveau dispositif de représentation obligatoire des salariés dans les conseils d'administration des grandes entreprises, après l'article L. 225-27 relatif au dispositif facultatif. Ce nouvel article paraît correctement placé au sein du code. Le nouvel article L. 225-27-1 comprend six paragraphes.

Dans son I, le nouvel article L. 225-27-1 précise le périmètre des sociétés concernées par l'obligation de représentation des salariés au sein du conseil d'administration. Sont ainsi concernées les sociétés qui emploient, avec leurs filiales directes et indirectes, au moins 5 000 salariés en France ou au moins 10 000 salariés dans le monde. Le texte précise que cette obligation s'applique aux sociétés « dont le siège social est situé sur le territoire français » : cette précision est inutile en vertu du principe de territorialité de la loi. La loi française n'a vocation, par définition, qu'à régir les sociétés dont le siège social est situé sur le territoire français. Le code de commerce précise d'ailleurs, à l'article L. 210-3, que « les sociétés dont le siège social est situé en territoire français sont soumises à la loi française ». Dans ces conditions, votre commission a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement destiné à supprimer cette mention superflue.

Alors que l'accord du 11 janvier 2013 prévoit la représentation des salariés au sein de « l'organe de gouvernance de tête qui définit la stratégie de l'entreprise », le projet de loi ajoute au critère de seuil d'effectifs salariés un second critère pour fixer le périmètre des sociétés concernées : l'obligation de mettre en place un comité d'entreprise. En application de l'article L. 2322-1 du code du travail, cette obligation s'applique aux « entreprises employant au moins cinquante salariés ». Outre le fait que cette condition supplémentaire ne figure pas dans l'accord, elle tend même à en dénaturer la portée. En effet, elle pourrait conduire à exclure de l'obligation de représentation des salariés les sociétés holdings ayant moins de cinquante salariés, alors même qu'elles ont la responsabilité de définir la stratégie de l'ensemble du groupe qu'elles dirigent. Ce critère d'obligation de constituer un comité d'entreprise semble ainsi en contradiction avec les termes mêmes de l'accord. Au demeurant, il n'est pas assuré qu'il existe de nombreuses holdings de moins de cinquante salariés à la tête de groupes de plus de 5 000 salariés en France ou 10 000 salariés dans le monde. Aussi votre commission a-t-elle, sur la proposition de son rapporteur, adopté un amendement de suppression de cette condition.

A l'initiative de son rapporteur, votre commission a également adopté un amendement de clarification ou de précision rédactionnelle portant sur le I de l'article L. 225-27-1, ainsi qu'un amendement destiné à expliciter que la représentation des salariés est stipulée dans les statuts, reprenant la formule figurant dans le dispositif facultatif de l'article L. 225-27.

Enfin, le texte exonère logiquement de l'obligation de représentation des salariés au sein du conseil d'administration les filiales directes comme indirectes de sociétés elles-mêmes soumises à cette obligation. Dans la mesure où le projet de loi prévoit que les représentants des salariés sont désignés à l'échelle de l'ensemble du groupe pour être associés à la stratégie du groupe, leur présence dans les organes des filiales n'est pas nécessaire. En revanche, le texte ajoute inutilement que l'obligation est applicable à la filiale lorsque la société-mère n'y est pas soumise : un raisonnement a contrario dépourvu de toute ambiguïté permet aisément d'aboutir à cette solution, rendant inutile cette seconde disposition. En outre, la suppression de la condition d'obligation de mettre en place un comité d'entreprise, proposée par votre commission, rend impossible l'hypothèse selon laquelle, dans un groupe de plus de 5 000 salariés en France ou 10 000 dans le monde, la société-mère ne soit pas soumise à l'obligation de représenter les salariés du groupe au sein de son conseil. Pour ces deux motifs, votre commission, sur la proposition de son rapporteur, a adopté un amendement supprimant la disposition prévoyant qu'une filiale est soumise à l'obligation lorsque la société-mère n'y est pas soumise.


· Nombre de représentants des salariés

Dans son II, le nouvel article L. 225-27-1 détermine le nombre de représentants des salariés en fonction du nombre des autres administrateurs. Alors que l'accord du 11 janvier 2013 indique expressément que le nombre de salariés administrateurs est de deux lorsque les autres administrateurs sont au moins douze et d'un seul lorsque les autres administrateurs sont douze ou moins, de même que le projet de loi déposé par le Gouvernement, le texte issu des travaux de l'Assemblée nationale précise que ce nombre est « au moins » égal à deux dans le premier cas et « au moins » égal à un dans le second. Si votre commission s'interroge sur l'utilité de cette précision - les sociétés qui souhaiteraient avoir un plus grand nombre de représentants des salariés ont en effet la faculté de recourir au dispositif facultatif de l'article L. 225-27 -, elle s'interroge également sur sa réelle conformité à la lettre de l'accord. Si cette précision n'a qu'une portée symbolique, elle est inutile. En outre, en l'état, elle pose un problème de coordination avec l'article L. 225-27, qui prévoit un nombre maximal de quatre ou cinq salariés administrateurs, dans la limite du tiers du nombre des autres administrateurs. Aussi votre commission a-t-elle adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement destiné à rétablir le texte initial du projet de loi sur le nombre de salariés administrateurs.

Le texte prévoit aussi, dans le II de l'article L. 225-27-1, à l'instar du second alinéa de l'article L. 225-27, que les représentants des salariés ne sont pas pris en compte pour la détermination du nombre minimal et du nombre maximal d'administrateurs prévus à l'article L. 225-17, c'est-à-dire entre trois et dix-huit, ni pour l'application de l'obligation de représentation équilibrée des hommes et des femmes au sein du conseil prévue à l'article L. 225-18-1. Sur ce second point, il existe en effet des règles spécifiques de représentation équilibrée des hommes et des femmes pour les représentants des salariés dans le dispositif facultatif de l'article L. 225-28, reprises dans le projet de loi. Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a cependant adopté sur ce point un amendement de cohérence rédactionnelle avec l'article L. 225-27.


· Modalités et délais de désignation des représentants des salariés

Dans son III, le nouvel article L. 225-27-1 prévoit quatre modalités de désignation des représentants des salariés au sein du conseil d'administration, parmi lesquelles les sociétés concernées peuvent choisir, après avis du comité d'entreprise ou du comité de groupe, pour modifier leurs statuts :

- élection par les salariés de la société et de ses filiales directes et indirectes situées sur le territoire français ;

- désignation par le comité de groupe, le comité central d'entreprise ou le comité d'entreprise de la société-mère ;

- désignation par l'organisation syndicale arrivée en tête des élections aux comités d'entreprise à l'échelle du groupe, lorsqu'un seul mandat est à pourvoir, et par les deux organisations arrivées en tête lorsque deux mandats sont à pourvoir ;

- lorsque deux administrateurs sont à désigner, désignation de l'un selon l'une des trois modalités prévues ci-dessus et de l'autre par le comité d'entreprise européen ou par une autre instance européenne de représentation des salariés.

Si elles sont inédites au regard des dispositifs existants en matière de représentation des salariés dans les conseils, les trois modalités non électives pour la désignation des salariés administrateurs sont cependant cohérentes avec les missions actuelles des instances de désignation, qu'il s'agisse du comité d'entreprise, déjà consulté sur l'évolution économique et financière de l'entreprise en application de l'article L. 2323-1 du code du travail, ou des organisations syndicales représentatives, dont le rôle est déjà reconnu dans les divers dispositifs de représentation des salariés dans les conseils.

En vertu de l'article L. 225-96 du code de commerce, la modification des statuts d'une société anonyme relève de la compétence de l'assemblée générale extraordinaire, qui répond à des conditions renforcées de quorum et de vote : les actionnaires présents ou représentés doivent posséder au moins, sur première convocation, le quart et, sur deuxième convocation, le cinquième des actions ayant le droit de vote14(*), tandis que les décisions sont prises à la majorité des deux tiers des voix des actionnaires présents ou représentés. Il appartiendra donc aux sociétés entrant dans le périmètre du projet de loi de modifier en conséquence leurs statuts pour déterminer les modalités de désignation des représentants des salariés au sein de leur conseil. L'Assemblée nationale a en outre prévu que cette modification des statuts devait intervenir après avis du comité d'entreprise ou, le cas échéant, du comité de groupe, ce qui paraît cohérent tant avec l'objectif recherché par le texte qu'avec les prérogatives actuelles du comité d'entreprise, chargé par ailleurs de désigner certains de ses membres pour assister aux réunions du conseil avec voix consultative. Le projet de loi n'est cependant pas explicite quant au délai dans lequel cette modification doit intervenir à compter de la clôture du second exercice de franchissement du seuil de 5 000 salariés en France ou 10 000 dans le monde, se limitant dans le IV du nouvel article L. 225-27-1 à évoquer la non approbation des modifications statutaires dans le délai de six mois à compter de cette clôture. Aussi votre commission a-t-elle, à l'initiative de son rapporteur, adopté un amendement visant à préciser de manière explicite que l'assemblée générale extraordinaire devait procéder à la modification des statuts dans les six mois de la clôture du second exercice de franchissement du seuil d'effectifs salariés.

Sans modifier sur le fond les différentes modalités d'élection ou de désignation des représentants des salariés, votre commission a adopté deux amendements à caractère rédactionnel sur la proposition de son rapporteur. Par l'adoption d'un autre amendement, elle a également précisé à la fin du III de l'article L. 225-27-1 que l'élection ou la désignation des représentants des salariés devait intervenir dans les six mois suivant la modification des statuts, reprenant une disposition introduite à l'Assemblée nationale au début du IV de ce même article afin de clarifier les délais d'application du nouveau dispositif institué par le projet de loi pour les sociétés concernées.

Dans son IV, le nouvel article L. 225-27-1 précise que, lorsque les modifications statutaires destinées à organiser la représentation des salariés au sein du conseil d'administration ne sont pas approuvées, les administrateurs représentant les salariés sont par défaut désignés par la voie de l'élection, dans les six mois suivant le refus des modifications statutaires ou suivant la date de l'assemblée générale statuant sur les comptes du second exercice à la clôture duquel le seuil d'effectifs salariés a été franchi si les modifications statutaires n'ont pas été soumises aux actionnaires. Dans un souci de simplification, votre commission estime préférable de viser l'hypothèse générale d'une absence de modification des statuts dans les six mois du franchissement du seuil plutôt que le cas plus restrictif d'une « non approbation par l'assemblée générale extraordinaire des modifications statutaires nécessaires », pour prévoir par défaut, et quelle qu'en soit la cause, l'élection des représentants des salariés. En effet, l'absence de modification des statuts peut résulter du refus opposé par l'assemblée générale extraordinaire, mais aussi de la carence du conseil dans la convocation de l'assemblée générale extraordinaire ou la présentation d'une résolution tendant à modifier les statuts conformément à la loi. Votre commission a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement de clarification en ce sens. Pour garantir l'effectivité de la loi et donc la présence effective de représentants des salariés dans le conseil d'administration, votre commission, par le même amendement, a prévu la mise en place d'injonctions de faire concernant la convocation de l'assemblée générale extraordinaire et la présentation de résolutions pour modifier les statuts, ainsi que l'organisation de l'élection des représentants des salariés en l'absence de toute modification des statuts : le procédé de l'injonction prononcée par le président du tribunal statuant en référé, à la demande de toute personne intéressée, en l'occurrence de tout salarié, est en effet courant et efficace en droit des sociétés15(*).

Dans son V, le nouvel article L. 225-27-1 fixe pour les représentants des salariés une condition d'éligibilité, reprenant en large partie les termes du premier alinéa de l'article L. 225-28 du code. Ces représentants doivent être titulaires d'un contrat de travail avec la société ou une de ses filiales directes ou indirectes depuis au moins deux ans, correspondant à un emploi effectif. Cette condition d'ancienneté n'est toutefois pas requise lorsque la société est constituée depuis moins de deux ans. Dans un souci de simplification, votre commission a adopté un amendement destiné à intégrer dans l'article L. 225-28 les dispositions relatives à l'élection des salariés administrateurs prévue par le projet de loi16(*). Aussi, sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement de suppression du V de l'article L. 225-27-1, car des dispositions équivalentes figurent déjà l'article L. 225-28 du code.


· Exonération de certaines sociétés

Enfin, dans son VI, le nouvel article L. 225-27-1 introduit une clause d'exonération de l'application du nouveau dispositif mis en place par le projet de loi pour la représentation des salariés au sein du conseil d'administration, pour les sociétés ayant eu recours au dispositif facultatif de l'article L. 225-27, ainsi que pour les sociétés soumises à la loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public ou bien à la loi du 6 août 1986 relative aux modalités de privatisation, à la condition toutefois de comporter au moins autant de représentants des salariés que ce qui résulterait de l'application du dispositif mis en place par le projet de loi. Alors que, dans le dispositif institué par le texte, les filiales directes ou indirectes ne sont pas tenues de prévoir la présence de représentants des salariés au sein de leur conseil dès lors que leur société-mère est soumise à cette obligation, le dispositif d'exonération prévu par le VI de l'article L. 225-27-1 ne le prévoit pas, de sorte que l'obligation pourrait devoir être remplie par les filiales de sociétés elles-mêmes soumises à cette obligation. Dans un souci de cohérence avec le I de l'article L. 225-27-1, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement destiné à étendre l'exonération aux filiales directes et indirectes des sociétés bénéficiant elles-mêmes de cette exonération. Par ce même amendement, votre commission a aussi précisé que les sociétés concernées étaient celles entrant dans le périmètre défini au I de l'article L. 225-27-1, c'est-à-dire employant plus de 5 000 salariés en France et plus de 10 000 dans le monde, dans un même souci de cohérence : il n'y a pas lieu, en effet, de prévoir un dispositif plus contraignant pour des entreprises de taille moins importante sous prétexte qu'elles se seraient soumises, pour certaines volontairement, à un dispositif de représentation des salariés au sein de leur conseil d'administration.

Dans le cas où les sociétés visées par le VI de l'article L. 225-27-1 ne comportent pas autant de salariés administrateurs que ce qui résulterait de l'application du projet de loi, il est prévu, selon une formulation quelque peu ambiguë, que l'ensemble des administrateurs sont élus ou désignés selon les modalités prévues par le projet de loi. Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement permettant de clarifier la situation des sociétés concernées : lorsque le nombre des représentants des salariés, tel qu'il résulte des statuts, n'est pas au moins égal au nombre prévu par le projet de loi, le dispositif mis en place par le projet de loi trouverait à s'appliquer, imposant par conséquent une modification des statuts. Par souci de sécurité juridique, l'amendement prévoit néanmoins que ces nouvelles dispositions ne trouveraient à s'appliquer qu'à l'expiration des mandats en cours des salariés administrateurs, de façon à ne pas remettre en cause ces mandats.


· Règles d'élection des représentants des salariés

Par la suite, le I de l'article 5 du projet de loi insère dans le code de commerce un nouvel article L. 225-28-1 destiné à organiser l'élection des représentants des salariés lorsque la société concernée a choisi cette modalité de désignation dans ses statuts ou lorsqu'elle n'a pas modifié ses statuts. Ainsi que cela a été évoqué plus haut, l'article L. 225-28-1 duplique bon nombre de dispositions de l'article L. 225-28, qui traite de l'élection des représentants des salariés dans le cadre du dispositif facultatif existant dans le code. Ainsi, six alinéas sur sept de l'article L. 225-28-1 sont identiques ou presque identiques à des alinéas existants de l'article L. 225-28, sans compter le V de l'article L. 225-27-1, équivalent au premier alinéa de l'article L. 225-28. Aussi, dans un souci de simplification et de lisibilité du code de commerce, sur proposition de son rapporteur, votre commission a-t-elle adopté un amendement destiné à modifier et à compléter l'article L. 225-28 existant, de manière à ce qu'il s'applique de façon claire à la fois à l'élection organisée en application du dispositif facultatif de l'article L. 225-27 et à l'éventuelle élection organisée en application du nouveau dispositif obligatoire de l'article L. 225-27-1.

Outre plusieurs ajustements ou coordinations à caractère rédactionnel, l'amendement distingue pour les deux élections les modalités de présentation des candidatures. En effet, alors que dans le dispositif facultatif les candidats ou listes de candidats peuvent être présentés soit par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives, soit par le vingtième des électeurs ou, si le nombre de ceux-ci est supérieur à deux mille, par cent d'entre eux, dans le dispositif obligatoire institué par le projet de loi les organisations syndicales représentatives disposent d'un monopole de présentation des candidats.

De plus, cet amendement a pour effet d'harmoniser les conditions exigées des salariés pour être électeur et éligible. A l'instar de l'article L. 225-28, le projet de loi prévoit que seuls sont électeurs les salariés de la société et de ses filiales directes ou indirectes situées en France dont le contrat de travail est antérieur de trois mois à la date de l'élection, et non de ceux de ses filiales étrangères. Il ajoute que le vote est secret. Cette limitation du corps électoral aux salariés situés en France est à ce stade raisonnable, dans la mesure où certaines autorités ou législations étrangères peuvent interdire la participation à des élections étrangères sur leur territoire17(*), pour les étrangers et a fortiori pour leurs ressortissants. Par cohérence, il est également préférable de réserver l'éligibilité aux salariés situés en France : le V de l'article L. 225-27-1, dont votre commission propose la suppression pour des raisons de simplification rédactionnelle, prévoit que les candidats devaient être titulaires d'un contrat de travail de plus de trois mois avec la société ou une de ses filiales directes ou indirectes. Le principe de territorialité de la loi plaide également en faveur, à ce stade, d'une limitation du corps électoral et de l'éligibilité aux salariés de la société et de ses filiales dont le siège social est situé en France.

Enfin, cet amendement conserve et précise les conditions de parité qui ont été prévues par l'Assemblée nationale. La loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle, dite « loi Copé-Zimmermann », avait déjà instauré une règle de parité pour les listes de candidats pour l'élection des représentants des salariés dans le conseil d'administration, au sein de l'article L. 225-28, à la date du 1er janvier 2017. L'amendement maintient la rédaction issue de la loi du 27 janvier 2011, tout en prévoyant son entrée en vigueur avec la publication du présent projet de loi : l'obligation de listes paritaires s'appliquera ainsi immédiatement dans le cadre du nouveau dispositif obligatoire de représentation des salariés, tandis qu'elle s'appliquera au moment du renouvellement des mandats dans le cadre résiduel du dispositif facultatif existant, pour les entreprises n'employant pas 5 000 salariés en France ou 10 000 dans le monde. L'amendement conserve en outre l'obligation prévue par l'Assemblée nationale, en cas de siège unique à pourvoir, selon laquelle le candidat et son remplaçant sont de sexe différent et l'étend également au dispositif facultatif, ce qui n'avait pas été prévu par la loi du 27 janvier 2011. Ainsi, les conditions de parité seront similaires entre les deux dispositifs du code de commerce organisant la représentation des salariés au sein du conseil d'administration.

Par la suite, le I de l'article 5 du projet de loi procède à diverses coordinations nécessaires au sein de plusieurs articles du code de commerce : articles L. 225-22, L. 225-29, L. 225-30, L. 225-31, L. 225-32, L. 225-34 et L. 225-44. Sur proposition de son rapporteur, votre commission a adopté pour ces articles cinq amendements à caractère rédactionnel ou de coordination, dont un destiné à opérer une coordination au sein de l'article L. 225-23 relatif à la représentation des salariés actionnaires et combinant ses dispositions et celles relatives à la représentation des salariés. Concernant l'article L. 225-30, l'Assemblée nationale a également complété la liste des incompatibilités fixées par cet article entre le mandat de représentant des salariés au sein du conseil d'administration et les autres mandats de représentation des salariés, en mentionnant expressément le mandat de membre du comité d'entreprise européen ou les mandats équivalents dans une société européenne. Complétant à son tour cette extension logique des incompatibilités applicables aux salariés administrateurs, qui concernent déjà les mandats de délégué syndical, membre du comité d'entreprise, délégué du personnel et membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, votre commission a adopté, sur la proposition de son rapporteur, un amendement mentionnant dans cette liste le mandat de membre d'un comité de groupe. Cette incompatibilité paraît d'autant plus cohérente que la représentation des salariés au sein du conseil d'administration s'appréciera au niveau de la tête du groupe.


· Droits des représentants des salariés

A l'initiative de l'Assemblée nationale, le I de l'article 5 du projet de loi renforce également les droits des représentants des salariés siégeant au sein du conseil d'administration, dans trois domaines : instauration d'un crédit d'heures pour l'exercice du mandat d'administrateur, mise en place d'une formation sur la gestion des entreprises payée par l'entreprise et renforcement de la protection en cas de licenciement. Ces trois dispositifs s'appliqueraient autant aux salariés élus dans le cadre de l'article L. 225-28 existant qu'à ceux désignés dans le cadre du nouvel article L. 225-28-1 créé par le projet de loi.

Premièrement, un nouvel article L. 225-30-1 prévoit que l'employeur doit laisser aux salariés concernés le temps nécessaire à l'exercice de leur mandat d'administrateur dans la limite d'une durée fixée par décret en Conseil d'État. Cette disposition s'inspire de l'article 26 de la loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public. Approuvant cette disposition, votre commission a toutefois adopté un amendement, sur la proposition de son rapporteur, afin d'en clarifier la rédaction et de prévoir expressément que ce crédit d'heures accordé par l'employeur devait bien être considéré comme du temps de travail, afin de dissiper toute ambiguïté d'interprétation.

Deuxièmement, un nouvel article L. 225-30-2 prévoit que les salariés élus administrateurs pour la première fois peuvent bénéficier, à leur demande, d'une formation à la gestion des entreprises, à la charge de l'employeur, dans la limite d'une durée fixée par décret en Conseil d'État. Ce temps de formation ne serrait pas imputable sur le crédit d'heures mis en place par la disposition précédente. Cette disposition s'inspire également de la loi du 26 juillet 1983 précitée, en l'occurrence de son article 27. Approuvant cette disposition, votre commission a néanmoins adopté un amendement, sur la proposition de son rapporteur, de manière à en simplifier la rédaction. Plutôt qu'une formation à la gestion des entreprises, qui ne traduit pas nécessairement la diversité des besoins de formations d'un salarié commençant un mandat d'administrateur, votre commission prévoit plus largement une formation adaptée à l'exercice du mandat, tout en renvoyant à un décret en Conseil d'État le soin de fixer toutes les conditions de cette formation, et pas uniquement sa durée. A cet égard, votre rapporteur indique que, dans la perspective actuellement discutée d'une plus grande professionnalisation des conseils et de leurs travaux, la question de la formation des nouveaux administrateurs constitue aujourd'hui un enjeu souvent évoqué, bien au-delà de la seule question des représentants des salariés.

Troisièmement, le projet de loi modifie l'article L. 225-33 du code de commerce pour prévoir que les administrateurs représentant les salariés bénéficient de la protection contre le licenciement prévue à l'article L. 2411-1 du code du travail, c'est-à-dire l'autorisation préalable au licenciement donnée par l'inspection du travail. Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 225-33 offre une garantie moindre aux salariés administrateurs, puisqu'il dispose seulement que la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur « ne peut être prononcée que par le bureau de jugement du conseil des prud'hommes statuant en la forme des référés ». Votre commission n'a pas d'opposition à cette protection renforcée des salariés administrateurs, qui existe déjà pour les représentants des salariés dans les conseils des entreprises publiques en vertu de l'article L. 2411-17 du code du travail. Pour autant, votre commission s'interroge sur la pertinence de mentionner cette protection de droit commun au sein du code de commerce, alors même que le IV bis de l'article 5 du projet de loi complète en ce sens les articles concernés du code du travail. Il n'y a pas lieu, en effet, de faire figurer dans deux codes différents des dispositions similaires : si un employeur s'interroge sur le licenciement d'un salarié qui détient un mandat d'administrateur, il consultera le code du travail. Aussi, sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement visant à abroger l'article L. 225-33 du code de commerce, au bénéfice des seules dispositions ajoutées par le projet de loi au sein du code du travail. De plus, la nouvelle rédaction proposée pour l'article L. 225-33 ne couvrait pas toutes les catégories d'administrateurs susceptibles de représenter les salariés, en particulier les salariés actionnaires. En tout état de cause, il n'y avait pas lieu de conserver, avec l'extension du statut de salarié protégé, la protection spécifique prévue par la rédaction actuelle de l'article L. 225-33.

S'il était possible d'envisager l'attribution de prérogatives spécifiques aux administrateurs représentant les salariés - par exemple la faculté d'obtenir de droit la convocation du conseil, l'obligation de rendre compte du mandat aux salariés ou au comité d'entreprise ou encore la possibilité de proposer des contrôles et vérifications portant sur le fonctionnement de l'entreprise -, votre rapporteur rappelle que les salariés administrateurs sont des administrateurs comme les autres, qui disposent donc des mêmes droits et sont soumis aux mêmes obligations que les autres administrateurs18(*), notamment l'obligation de discrétion. Dès lors, dans le respect de l'équilibre de l'accord du 11 janvier 2013, votre commission n'a pas souhaité accorder de prérogatives spécifiques aux représentants des salariés au sein du conseil. En tout état de cause, au vu des conditions concrètes de mise en oeuvre de ce nouveau dispositif, il sera loisible au législateur d'y revenir, le moment venu, s'il le juge nécessaire.


· Règles de remplacement des représentants des salariés

En dernier lieu, le I de l'article 5 du projet de loi crée dans le code de commerce un nouvel article L. 225-34-1 destiné à organiser le remplacement des salariés administrateurs qui viendraient à perdre leur mandat pour quelque cause que ce soit. Procédant au même raisonnement que pour le nouvel article L. 228-28-1 que le projet de loi propose de créer, votre commission a estimé qu'il était plus simple et lisible d'intégrer dans l'article L. 225-34, qui traite de la même question pour les salariés administrateurs élus au titre du dispositif facultatif de l'article L. 225-27, les dispositions de l'article L. 225-34-1, qui sont d'ailleurs redondantes pour la plupart avec celles de l'article L. 225-24. Au demeurant, les actuels articles L. 225-29 à L. 225-33, insérés à l'occasion de la création du dispositif facultatif en 1986, sont bien rendus applicables, par diverses coordinations, au nouveau dispositif obligatoire mis en place par le projet de loi. A l'initiative de son rapporteur, votre commission a donc adopté un amendement visant à supprimer l'article L. 225-34-1 créé par le texte, tout en procédant aux coordinations nécessaires au sein de l'article L. 225-34, s'agissant en particulier du remplacement des administrateurs non pas élus mais désignés, qui doit s'opérer par une nouvelle désignation suivant la même procédure que celle retenue initialement.

Dans son II, l'article 5 du projet de loi organise la représentation des salariés au sein du conseil des sociétés anonymes à structure dualiste, dotées d'un directoire et d'un conseil de surveillance19(*). Cette représentation obligatoire s'ajoute au dispositif facultatif présenté supra permettant déjà la représentation des salariés au sein du conseil de surveillance des sociétés qui le souhaitent. Aussi, le II modifie et complète la sous-section 2 de la section 2 du chapitre V du titre II du livre II du code de commerce.

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté une série d'amendements destinés à procéder aux mêmes modifications pour les sociétés à conseil de surveillance que celles proposées au II de l'article 5 du projet de loi concernant les sociétés à conseil d'administration.

Dans son III, l'article 5 du projet de loi organise la représentation des salariés au sein du conseil des sociétés en commandite par actions, dotées de gérants et d'un conseil de surveillance. Actuellement, le dispositif facultatif présenté supra n'est pas applicable à cette forme de société en vertu du second alinéa de l'article L. 226-1 du code de commerce20(*). Aussi, le III modifie et complète le chapitre VI du titre II du livre II du code de commerce, en y insérant trois articles L. 226-4-2 à L. 226-4-4, reprenant in extenso bon nombre des dispositions des I et II de l'article 5 du projet de loi, instituant la représentation obligatoire des salariés dans les conseils d'administration et de surveillance.

Pour autant, le chapitre du code de commerce relatif aux sociétés en commandite par actions est succinct et procède par renvoi aux dispositions pertinentes du régime des sociétés anonymes : c'est le cas du second alinéa de l'article L. 226-1 et du dernier alinéa de l'article L. 226-4. Aussi, dans un souci de simplification et de cohérence avec la présentation actuelle du code, votre commission a-t-elle adopté un amendement, sur la proposition de son rapporteur, destiné à substituer aux nouveaux articles L. 226-4-2 à L. 226-4-4 un simple renvoi à l'obligation de représenter les salariés dans le conseil de surveillance dans les conditions prévues aux articles L. 225-79-2 et L. 225-80, pour les sociétés entrant dans le périmètre du projet de loi, c'est-à-dire celles répondant aux critères d'effectifs salariés fixés au I de l'article L. 225-79-2 relatif aux sociétés à conseil de surveillance. Ce renvoi serait situé au sein d'un nouvel article L. 226-5-1, c'est-à-dire après les dispositions relatives à la composition du conseil de surveillance conformément à l'ordre de présentation des dispositions relatives aux sociétés anonymes à conseil d'administration et aux sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance.

Dans ses IV et IV bis, l'article 5 du projet de loi tire dans le code du travail les conséquences des nouvelles dispositions qu'il introduit dans le code de commerce. En particulier, il modifie l'article L. 2323-65 du code du travail, qui assure la coordination entre la représentation des salariés avec voix délibérative au sein du conseil d'administration ou de surveillance des sociétés anonymes et la participation de représentants du comité d'entreprise avec voix consultative aux réunions du même conseil d'administration ou de surveillance. Ainsi que cela a été évoqué plus haut, le IV bis de l'article 5 du projet de loi modifie également le livre IV de la deuxième partie du code du travail pour faire bénéficier les représentants des salariés au conseil du statut de salarié protégé, dont le licenciement suppose l'autorisation préalable de l'inspection du travail. Bénéficient déjà de cette protection dans le droit actuel les représentants des salariés au sein des conseils d'administration ou de surveillance des entreprises publiques.

Ainsi, le IV bis complète la liste figurant à l'article L. 2411-1 du code du travail des mandats qui assurent aux salariés qui en sont titulaires une protection contre le licenciement, en mentionnant à la suite des représentants des salariés siégeant dans les conseils d'administration ou de surveillance des entreprises publiques les représentants des salariés, y compris des salariés actionnaires, siégeant au sein des conseils d'administration ou de surveillance des sociétés relevant du code de commerce. Le IV bis procède également à plusieurs coordinations.

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement de cohérence et de simplification rédactionnelle, qui maintient cette nouvelle protection aux représentants des salariés et salariés actionnaires. En outre, votre commission a également adopté un amendement de précision rédactionnelle, afin de clairement définir l'infraction pénale de licenciement sans autorisation préalable d'un représentant des salariés au sein d'un conseil d'administration ou de surveillance21(*) : toute infraction doit être effectivement clairement et précisément définie par la loi.

Dans son V, l'article 5 du projet de loi précise l'entrée en vigueur de l'obligation de représentation des salariés au sein des conseils. Il prévoit que les sociétés répondant aux critères fixés par le projet de loi à la date de sa publication, c'est-à-dire dépasser à la clôture de deux exercices consécutifs les seuils de 5 000 salariés en France ou 10 000 salariés dans le monde, incluant les filiales directes ou indirectes, sont tenues de modifier leurs statuts en 2014 pour organiser la représentation obligatoire des salariés au sein du conseil d'administration ou de surveillance, l'entrée en fonction de ces représentants devant intervenir dans les six mois suivant l'assemblée générale extraordinaire ayant procédé à la modification des statuts. Votre commission observe que cette disposition transitoire, modifié par l'Assemblée nationale, ne correspond plus au contenu de l'accord du 11 janvier 2013, lequel prévoyait que « les entreprises qui n'auraient pas déjà des salariés administrateurs disposeront de 26 mois pour mettre en place une telle représentation dont les modalités devront être au préalable approuvées par l'assemblée générale ». A cet égard, la rédaction initiale du V de l'article 5 du projet de loi prévoyait d'ailleurs que l'élection ou la désignation des représentants des salariés devait intervenir au plus tard, dans les sociétés concernées à la date de publication de la loi, « le premier jour du vingt-sixième mois suivant la publication ». Cette rédaction s'avérait toutefois insuffisamment précise.

Aussi, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement destiné à revenir à la lettre de l'accord. Cet amendement prévoit en premier lieu, par cohérence avec le dispositif inséré dans le code, que la modification des statuts doit intervenir dans les six mois suivant la clôture du dernier exercice pour les sociétés qui se trouvent dans le périmètre de la loi à la date de sa publication. En deuxième lieu, cet amendement précise, reprenant ici la rédaction initiale du projet de loi, que l'élection ou la désignation des représentants des salariés doit intervenir pour ces sociétés au plus tard le premier jour du vingt-sixième mois suivant la publication de la loi. Enfin, en dernier lieu, cet amendement rend applicables à cette disposition transitoire les injonctions dont la mise en place est proposée par votre commission en cas de carence dans la convocation de l'assemblée générale extraordinaire destinée à modifier les statuts ou dans l'élection ou la désignation des représentants.

Dans son VI, l'article 5 du projet de loi prévoit la remise, avant le 30 juin 2015, d'un rapport au Parlement par le Gouvernement sur la représentation des salariés au sein des conseils. Ce rapport doit comporter un bilan de la mise en oeuvre de l'obligation de représentation des salariés au sein des conseils d'administration et de surveillance, mais également formuler des propositions en vue de l'étendre, s'agissant du nombre de représentants des salariés, du périmètre des sociétés concernées, y compris les filiales, ainsi que de la présence de représentants des salariés dans les comités du conseil.

Toute en respectant l'équilibre de l'accord du 11 janvier 2013, cette disposition traduit le souci qui a pu s'exprimer lors des débats à l'Assemblée nationale d'aller plus loin dans la participation des salariés aux organes de direction des entreprises. En tout état de cause, compte tenu de l'insuffisance des données statistiques actuelles sur la présence de représentants des salariés dans les conseils, votre commission ne peut qu'approuver la réalisation d'un rapport permettant de nourrir utilement le débat public sur l'association des salariés aux décisions stratégiques des entreprises.

Sous réserve de l'adoption de ses amendements, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 5.

Article 13 (art. L. 1233-22, L. 1233-23, L. 1233-24, L. 1233-24-1 à L. 1233-24-4 [nouveaux], L. 1233-30, L. 1233-33, L. 1233-34, L. 1233-35, L. 1233-36, L. 1233-39, L. 1233-40, L. 1233-41, L. 1233-45-1 [nouveau], L. 1233-46, L. 1233-47, L. 1233-50, L. 1233-52, L. 1233-53, L. 1233-54, L. 1233-55, L. 1233-56, L. 1233-57, L. 1233-57-1 à L. 1233-57-8 [nouveaux], L. 1233-58, L. 3253-8 et L. 3253-13 du code du travail, art. L. 631-17, L. 631-19, L. 641-4 et L. 642-5 du code de commerce, art. L. 1233-63, L. 1235-7, L. 1235-7-1 [nouveau], L. 1235-10, L. 1235-11, L. 1235-16, L. 2323-15, L. 2325-35, L. 4614-12-1 et L. 4614-12-2 [nouveaux] du code du travail) - Conséquences de la modification des règles de licenciement collectif pour motif économique sur les procédures de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire

L'article 13 du projet de loi transpose l'article 20 de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, lequel modifie les règles d'élaboration des licenciements collectifs et des plans de sauvegarde de l'emploi (PSE). Il prévoit ainsi la possibilité de négociation du plan de sauvegarde de l'emploi22(*) entre l'employeur et les organisations syndicales. Dès lors, le plan n'émanerait plus nécessairement d'une décision unilatérale de l'employeur mais pourrait aussi résulter d'un accord collectif majoritaire. Le projet de loi prévoit une procédure d'homologation du plan par l'administration lorsqu'il résulte d'une décision unilatérale de l'employeur, dans un délai de vingt et un jours, et une procédure de simple validation du plan par l'administration lorsqu'il résulte d'un accord collectif, dans un délai de huit jours - délai porté à quinze jours par l'Assemblée nationale. La validation consiste en un contrôle plus restreint de la part de l'administration, qui se limitera à vérifier la légalité de l'accord et le respect des dispositions relatives au licenciement collectif, tandis que l'homologation comporte en outre une appréciation plus qualitative prenant en compte les moyens de l'entreprise, ainsi que les mesures d'accompagnement et les efforts de formation et d'adaptation qu'elle met en oeuvre. Lorsque l'administration - cette mission incombe en pratique aux directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE) - refuse d'homologuer ou de valider le plan, un nouveau plan doit être transmis, sous forme d'un document modifié ou d'un avenant à l'accord collectif déjà signé, faisant l'objet d'une nouvelle demande d'homologation ou de validation. Des échanges en amont entre l'employeur et l'administration doivent permettre d'aboutir dans les meilleurs délais à une homologation ou une validation du plan.

Article 20 de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013

« Règles relatives au licenciement de 10 salariés et plus sur une même période de 30 jours dans les entreprises d'au moins 50 salariés

« La procédure de licenciement collectif pour motif économique et le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi sont fixés soit par accord collectif majoritaire soit par un document produit par l'employeur et homologué par le Dirrecte.

« 1/ Un accord collectif signé par une ou plusieurs organisations ayant recueilli au moins 50% des suffrages exprimés au 1er tour des précédentes élections professionnelles (titulaires) peut fixer, par dérogation aux dispositions concernées du chapitre III du Titre III du Livre II du code du travail, des procédures applicables à un licenciement collectif pour motif économique de 10 salariés et plus sur une même période de 30 jours dans une entreprise d'au moins 50 salariés, en ce qui concerne, en particulier, le nombre et le calendrier des réunions avec les IRP, la liste des documents à produire, les conditions et délais de recours à l'expert, l'ordre des licenciements, et le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi.

« L'accord précise la date à partir de laquelle peuvent être mis en oeuvre les reclassements internes.

« L'ensemble des délais fixés par l'accord sont des délais préfixes, non susceptibles de suspension ou de dépassement

« Toute action en contestation de la validité de l'accord doit être formée dans un délai de 3 mois à compter de son dépôt. Toute contestation portée par le salarié, visant le motif du licenciement ou le non-respect par l'employeur des dispositions de l'accord, doit être formée dans un délai de 12 mois suivant la notification du licenciement.

« 2/ Lorsque l'employeur recourt à la procédure d'homologation, il établit un document qu'il soumet à l'avis du comité d'entreprise, préalablement à sa transmission au Dirrecte.

« Ce document précise le nombre et le calendrier des réunions des instances représentatives du personnel, les délais de convocation, la liste des documents à produire ainsi que le projet de PSE. L'administration se prononce dans un délai de 21 jours sur le document et le projet de plan de sauvegarde de l'emploi. A défaut de réponse expresse dans ce délai, ils sont réputés homologués.

« A compter de la date de présentation du document au CE, la procédure s'inscrit dans un délai maximum préfixe, non susceptible de suspension ou de dépassement :

« - de 2 mois pour les projets de licenciements collectifs pour motif économique concernant de 10 à 99 salariés,

« - de 3 mois pour les projets de licenciements collectifs pour motif économique concernant de 100 à 249 salariés,

« - de 4 mois pour les projets de licenciements collectifs pour motif économique concernant 250 salariés et plus.

« La mise en oeuvre des reclassements internes peut débuter à compter de l'obtention de l'homologation.

« En cas de refus d'homologation de la procédure par l'administration, celui-ci est motivé. L'entreprise doit alors établir un nouveau document et le soumettre à la procédure d'homologation visée au premier alinéa. Le délai maximum mentionné au troisième alinéa est alors suspendu jusqu'à l'homologation, par l'administration, du document établi par l'employeur.

« Toute action en contestation de l'homologation doit être formée dans un délai de 3 mois à compter de son obtention. Toute contestation par le salarié visant le motif du licenciement ou le non-respect par l'employeur des dispositions du document ayant fait l'objet d'une homologation doit être formée dans un délai de 12 mois suivant la notification du licenciement. »

Le XVIII de l'article 13 du projet de loi modifie l'article L. 1233-58 du code du travail, qui traite des licenciements économiques dans le cadre des procédures de redressement ou de liquidation judiciaires. Votre commission a examiné avec une particulière attention la cohérence de ces dispositions concernant les entreprises en redressement ou en liquidation judiciaires.

Lorsque l'entreprise est en situation de redressement judiciaire, les délais d'homologation ou de validation sont ramenés à huit jours, tandis qu'ils sont ramenés à quatre jours lorsque l'entreprise est en situation de liquidation judiciaire. Ces procédures collectives imposent en effet des décisions rapides. Dans ces cas, l'élaboration du plan de sauvegarde de l'emploi, soit sous forme d'un document unilatéral soit sous forme d'un accord collectif, relève selon le cas de la responsabilité de l'employeur, de l'administrateur judiciaire ou du liquidateur judiciaire, après consultation du comité d'entreprise. En cas de refus d'homologation ou de validation du plan par l'administration, le comité d'entreprise doit être à nouveau consulté dans un délai de trois jours et un plan modifié doit être notifié à l'administration, qui se prononce dans un délai de trois jours également. Cette seconde décision peut également être un refus.

Parallèlement, le XIX de l'article 13 du projet de loi modifie l'article L. 3253-8 pour allonger de quinze à vingt et un jours à compter du jugement de liquidation le délai pendant lequel le régime de garantie des salaires (AGS)23(*) prend en charge les sommes dues aux salariés des entreprises en procédure de liquidation judiciaire, au titre des salaires comme des indemnités de rupture du contrat, le délai étant maintenu à un mois à compter du jugement qui arrête le plan pour les entreprises en procédure de redressement judiciaire. Or, si l'administration refuse une seconde fois d'homologuer ou de valider le plan de sauvegarde de l'emploi, les délais du régime de garantie des salaires, bien qu'allongés, risquent d'être dépassés, comme l'illustre le tableau ci-après, faisant dès lors perdre aux salariés licenciés le bénéfice de cette garantie, les sommes qui leur sont dues n'étant plus susceptibles d'être prises en charge. Le risque de dépassement ne se pose que dans l'éventualité d'un second refus de l'administration pour une entreprise en redressement, mais il se pose dès le premier refus pour une entreprise en liquidation, sauf à ce que le plan de sauvegarde de l'emploi soit élaboré très rapidement, dans un délai tel que sa qualité insuffisante risquerait justement de faire obstacle à son homologation ou à sa validation.

Calendrier d'élaboration du plan de sauvegarde de l'emploi
pour une entreprise placée en redressement ou en liquidation judiciaires

Calendrier du PSE
(selon le projet de loi)

Redressement judiciaire

Liquidation judiciaire

Élaboration du PSE
à la suite du jugement

2 à 3 jours environ

Consultation du comité d'entreprise sur le PSE

8 jours

Délai d'homologation ou de validation du PSE par l'administration

8 jours

4 jours

Élaboration du PSE modifié en cas de refus par l'administration

1 jour environ

Nouvelle consultation du comité d'entreprise

3 jours

Délai d'homologation ou de validation du PSE modifié

3 jours

Total

25 à 26 jours

21 à 22 jours

Délais AGS

un mois

21 jours

Dans ces conditions, votre commission a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement destiné à éviter le risque de dépassement du délai de garantie des salaires. Il prévoit que la seconde saisine de l'administration, à la suite d'une première décision de refus d'homologation ou de validation, ne donne pas lieu à une nouvelle décision d'homologation ou de validation. Pour ce faire, le projet de loi doit explicitement prévoir que la décision de refus est motivée, de sorte que le plan modifié adressé à l'administration puisse prendre en compte la motivation du refus. Pour éviter tout risque contentieux ultérieur et notamment toute mise en cause de la responsabilité de l'administrateur ou du liquidateur judiciaires, le plan modifié devra nécessairement tenir compte de la motivation du refus - en pratique, il aura sans doute été modifié à la faveur de discussions avec l'administration -, de sorte que l'homologation ou la validation ne s'imposent plus à ce stade, évitant ainsi tout risque d'un nouveau refus de la part de l'administration. Le cas échéant, il appartiendra au juge de vérifier la conformité du plan modifié aux exigences légales.

Ce dispositif permettrait également d'assurer la sécurité juridique des actes de l'administrateur judiciaire ou du liquidateur judiciaire, qui ne pourrait pas voir sa responsabilité engagée pour ne pas avoir respecter les délais prévus par le code du travail du fait des décisions de refus de l'administration.

Par ailleurs, le XXI de l'article 13 du projet de loi procède à plusieurs coordinations et ajustements au sein du livre VI du code de commerce, relatif aux procédures collectives, qui n'appellent pas d'observations particulières de la part de votre commission. Ces modifications visent à tirer les conséquences, dans plusieurs articles concernant le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire, des modifications apportées par le projet de loi au déroulement de la procédure de licenciement collectif dans le code du travail. Elles prévoient notamment que l'administration homologue ou valide le projet de licenciement dans le délai d'un mois suivant le jugement qui arrête le plan de redressement, ou le plan de cession en cas de liquidation, ou qui procède à la liquidation.

Sous réserve de l'adoption de son amendement, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 13.

Article 14 (art. L. 1233-90-1 [nouveau] et L. 2325-37 du code du travail) - Obligation de recherche d'un repreneur par l'entreprise qui envisage la fermeture d'un établissement

L'article 14 du projet de loi transpose le paragraphe 6 de l'article 12 de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, qui impose la recherche d'un repreneur lorsqu'une entreprise envisage de fermer une filiale, un établissement ou un site et l'information du comité d'entreprises sur cette démarche de recherche, dans le respect toutefois de l'obligation de discrétion propre à la vie des affaires. A cette fin, le projet de loi institue une procédure spécifique dans un nouvel article L. 1233-90-1 du code du travail.

Article 12 de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 (extrait)

« Information et consultation anticipée des IRP

« (...).

« 6/ Lorsque l'entreprise envisage, indépendamment de tout projet de cession, sa fermeture, celle d'un établissement, d'un site ou d'une filiale, il convient d'envisager la recherche de repreneurs dès l'annonce du projet de fermeture.

« Le comité d'entreprise est informé et consulté sur cette recherche. Il peut se faire assister par un expert-comptable de son choix pour analyser le processus de reprise, sa méthodologie et son ciblage, pour apprécier les informations mises à la disposition des repreneurs potentiels et pour analyser les projets de reprise.

« Lorsqu'un repreneur potentiel formalise son intention de reprise, le comité d'entreprise en est informé, dans le respect de son obligation de discrétion, par le cédant. Il peut émettre un avis sur l'offre de reprise après examen de celle-ci par l'expert- qu'il a désigné le cas échéant. »

« (...).

Ce dispositif intégré dans le code du travail reprend l'intention d'une proposition de loi déposée par M. François Hollande, alors député, en février 2012, destinée à garantir la poursuite de l'activité des établissements viables, notamment lorsqu'ils sont laissés à l'abandon par leur exploitant, et à contraindre ce dernier à les céder à un repreneur24(*). Votre commission avait eu à connaître, indirectement, de cette proposition de loi à l'occasion de l'examen par le Sénat, en février et mars 2012, d'une proposition de loi concurrente relative aux mesures conservatoires en matière de procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire25(*).

La proposition de loi de notre ancien collègue mettait en place, au sein du titre VI du code de commerce relatif aux procédures collectives, une nouvelle procédure d'information du tribunal de commerce par une entreprise qui « envisage de mettre fin à l'exploitation d'un de ses sites ou de l'une de ses activités » puis de désignation par le tribunal d'un mandataire chargé de procéder à la recherche d'offres de reprise du site ou de l'activité. Le comité d'entreprise était informé et associé. Lorsque le mandataire estimait qu'une offre au moins était « pertinente », le tribunal de commerce pouvait prononcer la cession du site ou de l'activité, au besoin d'office si l'entreprise refusait cette offre. Ce dispositif avait suscité l'interrogation de votre commission au regard du respect du droit constitutionnel de propriété.

Modifiant le code du travail et non le code de commerce, n'imposant pas la cession du site dont la fermeture est envisagée, de sorte que le risque d'atteinte au droit de propriété disparaît, le présent projet de loi dispose que toute entreprise qui « envisage un projet de licenciement collectif ayant pour conséquence la fermeture d'un établissement (...) recherche un repreneur et en informe le comité d'entreprise ». Le comité d'entreprise pourra demander l'assistance d'un expert-comptable pour analyser le processus de recherche d'un repreneur. Il devra être informé des « offres de reprise formalisées ». Ces informations auront un caractère confidentiel, mais le comité d'entreprise, s'il le souhaite, pourra émettre des avis et propositions sur les offres de reprise. Dès lors, la saisine du tribunal de commerce, aux fins de désignation d'un mandataire notamment, n'est plus envisagée.

Votre commission approuve ce dispositif, destiné notamment à éviter les fermetures de site que les entreprises concernées n'accompagnent pas, y compris les fermetures qui ne sont pas liées à des difficultés structurelles de l'entreprise, mais qui résultent de choix stratégiques d'implantation de sites de production opérés par des groupes internationaux. La recherche d'un repreneur devra, sous le contrôle du juge, être effectuée de bonne foi, dans l'intérêt des salariés. A cet égard, la présence de salariés dans le conseil d'administration ou de surveillance du groupe concerné pourra contribuer à la qualité et au sérieux de la démarche de recherche d'un repreneur. En fonction des sites et des activités concernés, il est toutefois évident que cette démarche ne pourra pas aboutir positivement dans un certain nombre de cas26(*). Dans la mesure du possible, il s'agit d'assurer - mieux qu'aujourd'hui - la continuité de tout ou partie de l'activité, dans l'intérêt des salariés et du bassin d'emploi concerné.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption sans modification de l'article 14.

Article 16 (art. L. 1235-1 du code du travail, art. 80 duodecies du code général des impôts, art. L. 1471-1 [nouveau] et art. L. 3245-1 du code du travail) - Raccourcissement des délais de prescription en droit du travail

L'article 16 du projet de loi transpose, dans ses III à V, l'article 26 de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, qui réduit les délais de prescription en droit du travail. Toute action relative à l'exécution et à la rupture du contrat de travail se prescrirait par deux ans et toute action portant sur les salaires se prescrirait par trois ans, contre cinq ans actuellement. Les actions en réparation d'un dommage corporel27(*) ainsi que les actions fondées sur une discrimination28(*) ou un harcèlement moral ou sexuel29(*) ne seraient cependant pas concernées par cette réduction des délais de prescription. A l'inverse, les délais de prescription plus courts actuellement prévus par le code du travail demeureraient : six mois pour contester un reçu pour solde de tout compte, douze mois pour contester un licenciement pour motif économique ou une rupture conventionnelle... Cette réduction des délais s'appliquerait aux prescriptions en cours à la date d'entrée en vigueur du projet de loi. Dès lors, en matière salariale, la demande du salarié, formulée en cours d'exécution du contrat ou bien après la rupture, ne pourra porter que sur les trois années précédentes et non, comme actuellement, sur les cinq années précédentes.

Article 26 de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013

« Délais de prescription

« Sans préjudice des délais de prescription plus courts fixés par le code du travail, aucune action ayant pour objet une réclamation portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail ne peut être engagée devant la juridiction compétente au-delà d'un délai de 24 mois14.

« Les demandes de salaires visées à l'article L. 3245-1 du code du travail, se prescrivent par 36 mois si elles sont formées en cours d'exécution de contrat.

« Si la demande est formée dans le délai de 24 mois suivant la rupture du contrat, la période de 36 mois susvisée s'entend à compter de la rupture du contrat. »

___________________________

« 14 Ce délai ne s'applique pas aux actions fondées sur une discrimination. »

Concernant la prescription en matière salariale, l'Assemblée nationale a complété le dispositif initial de l'article 16 du projet de loi pour préciser, comme le prévoit l'accord, que la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années ou, en cas de rupture, sur les sommes au titre des trois dernières années précédant la rupture. Cette précision n'a pas pour effet de rétablir la possibilité pour un salarié de réclamer les sommes dues au titre des cinq dernières années comme le permet le droit actuel.

Votre commission formule d'importantes réserves à l'égard de cette modification des délais de prescription, tant au regard des droits des salariés qu'en raison de l'exception qu'elle apporte au principe d'unification des délais de prescription en matière civile.

Votre commission déplore en effet que cette disposition ne tienne pas compte du principe d'unification des délais de prescription en matière civile qu'elle avait fait prévaloir dans la réforme des délais de prescription, réalisée par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, issue d'une proposition de loi déposée par notre collègue Jean-Jacques Hyest30(*) en conclusion des travaux de la mission d'information de votre commission de 2007 sur la modernisation du régime des prescriptions civiles et pénales, composée de nos collègues Jean-Jacques Hyest, Hugues Portelli et Richard Yung31(*). La loi du 17 juin 2008 avait en effet instauré, à l'article 2224 du code civil, un nouveau délai de prescription extinctive de droit commun de cinq ans32(*), au terme duquel l'action n'est plus recevable : « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ».

L'article 16 du projet de loi déroge ainsi au principe de l'article 2224 du code civil, en réduisant à deux ans la prescription des actions portant sur l'exécution et la rupture du contrat de travail - en d'autres termes, un salarié licencié pour un motif autre qu'économique ne disposera que deux ans pour contester son licenciement et être indemnisé33(*) - et à trois ans la prescription des actions en paiement ou en répétition du salaire. Sur ce second point, l'article L. 3245-1 du code du travail, tel qu'il résulte de la loi du 17 juin 2008 précitée, dispose aujourd'hui que « l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par cinq ans conformément à l'article 2224 du code civil ». Le présent projet de loi supprime la référence à l'article 2224 du code civil. Les actions concernant le paiement des salaires, à l'initiative du salarié, peuvent prendre place dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, mais aussi après sa rupture. Votre commission rappelle enfin que la prescription quinquennale en matière de salaires remonte à l'origine du code civil en 1804.

Toutefois, dans son souci de respecter l'esprit de compromis mutuel et l'équilibre de l'accord du 11 janvier 2013, dès lors que le raccourcissement des délais de prescription opéré par l'article 16 du projet de loi constitue la stricte transposition de l'article 26 de l'accord, votre commission propose d'approuver en l'état la réduction de ces délais, même s'ils s'avèrent moins protecteurs pour les salariés lésés par leur employeur.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption sans modification de l'article 16.

*

* *

Sous réserve de l'adoption de ses amendements, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption des articles du projet de loi relatif à la sécurisation de l'emploi dont elle s'est saisie.


* 5 Décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008 relatif aux critères permettant de déterminer la catégorie d'appartenance d'une entreprise pour les besoins de l'analyse statistique et économique. Pris pour l'application de l'article 51 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, il distingue quatre catégories d'entreprises : les microentreprises, les petites et moyennes entreprises (PME), les entreprises de taille intermédiaire (ETI) et les grandes entreprises (GE).

* 6 Ces données statistiques sont consultables à l'adresse suivante :

http://www.insee.fr/fr/themes/tableau.asp?reg_id=0&ref_id=ESANE033

* 7 N'est pas mentionné le dispositif qui prévoit la représentation des salariés actionnaires au sein du conseil d'administration ou de surveillance, car il procède d'une logique de représentation des actionnaires différente de celle de représentation des salariés. Ce dispositif est prévu aux articles L. 225-23 et L. 225-71 du code de commerce.

* 8 Aline Conchon, « Les administrateurs salariés dans les entreprises françaises : une approche quantitative », in Les administrateurs salariés et la gouvernance d'entreprise, les Études de la Documentation française, 2009.

* 9 Ernst & Young, Panorama des pratiques de gouvernance des sociétés cotées françaises, 2012.

* 10 Le Sénat a publié en 1999 une étude de législation comparée sur la participation des salariés à la gestion des entreprises, consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/lc/lc58/lc58.html

* 11 Voir à cet égard l'arrêt « Cointreau » du 2 juillet 1985 de la chambre commerciale de la Cour de cassation.

* 12 Seul le comité d'audit est prévu par la loi (article L. 823-19 du code de commerce), silencieuse par ailleurs sur les comités du conseil.

* 13 Les sociétés à directoire et conseil de surveillance représentent environ 20 % des grandes sociétés cotées françaises, contre environ 80 % pour les sociétés à conseil d'administration.

* 14 Dans les sociétés non cotées, les statuts peuvent prévoir des règles de quorum plus élevées.

* 15 L'article L. 225-23 du code de commerce prévoit une injonction en l'absence de convocation de l'assemblée générale extraordinaire en vue de modifier les statuts pour assurer la représentation des salariés actionnaires. L'article L. 225-100 prévoit une injonction en cas de carence dans la convocation de l'assemblée générale ordinaire annuelle. Le livre II du code de commerce prévoit de nombreux cas d'injonctions de faire.

* 16 Voir infra p. 25.

* 17 Une difficulté analogue existe pour l'élection des représentants des Français établis hors de France, par exemple au Canada.

* 18 Voir supra p. 17.

* 19 Cette structure dualiste correspond au modèle allemand des sociétés de capitaux, dans lequel les salariés sont obligatoirement représentés au sein du conseil de surveillance des entreprises de plus de 500 salariés. Voir supra p. 16.

* 20 L'application des articles L. 225-17 à L. 225-93 du code de commerce est explicitement écartée pour les sociétés en commandite par actions par le second alinéa de l'article L. 226-1.

* 21 L'article L. 2435-1 du code du travail punit cette infraction d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 3 750 euros, peines portées à deux ans d'emprisonnement et 6 000 euros d'amende en cas de récidive.

* 22 L'élaboration d'un plan de sauvegarde de l'emploi est obligatoire pour les entreprises d'au moins cinquante salariés qui envisagent le licenciement d'au moins dix salariés sur une période de trente jours. Il doit comporter des mesures de reclassement. Les articles L. 1233-61 à L. 1233-63 du code du travail précisent les finalités et détaillent le contenu du plan.

* 23 Ce régime est géré par l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS), organisme patronal interprofessionnel financé par les cotisations versées par les employeurs.

* 24 Cette proposition de loi n° 4412 (XIIIème législature) est consultable à l'adresse suivante :

http://www.assemblee-nationale.fr/13/propositions/pion4412.asp

* 25 Loi n° 2012-346 du 12 mars 2012 relative aux mesures conservatoires en matière de procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire et aux biens qui en font l'objet.

* 26 L'étude d'impact du projet de loi distingue quatre situations de fermeture de site :

- entreprise en redressement ou en liquidation judiciaires ;

- cessation d'exploitation pour insuffisance de rentabilité de l'activité ;

- cessation d'activité pour transfert d'activité vers un autre site français ou étranger ;

- cessation d'activité pour réduire les capacités de production et limiter la concurrence.

* 27 Le délai de prescription de l'action en responsabilité pour un dommage corporel est fixé à dix ans par l'article 2226 du code civil.

* 28 Le délai de prescription de l'action en réparation du préjudice causé par une discrimination est fixé à cinq ans par l'article L. 1134-5 du code du travail.

* 29 Les faits de harcèlement moral ou sexuel sont des délits, qui se prescrivent par trois ans en application de l'article 8 du code de procédure pénale.

* 30 Le dossier législatif de cette proposition de loi est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl06-432.html

* 31 Le rapport d'information n° 338 (2006-2007) fait au nom de la commission des lois, « Pour un droit de la prescription moderne et cohérent », est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/r06-338/r06-338.html

* 32 Le délai de droit commun était jusque là de trente ans.

* 33 Si la prescription en matière salariale a toujours été de cinq ans, la prescription en matière indemnitaire (dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnités de licenciement...) était auparavant de trente ans, en application du délai de prescription de droit commun, que la loi du 17 juin 2008 a réduit à cinq ans. Les actions indemnitaires étant des actions personnelles et mobilières, le délai de prescription de cinq ans leur est applicable.