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Proposition de loi portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes

20 janvier 2016 : Statut général des AAI et des API ( avis - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES

PROPOSITION DE LOI ORGANIQUE RELATIVE AUX AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES ET AUTORITÉS PUBLIQUES INDÉPENDANTES
Article 4 (la loi organique n° 2010-837 du 23 juillet 2010) - Modification de la liste des institutions et des emplois concernés par la procédure de nomination mentionnée au cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution

I. Le droit en vigueur

Le cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution du 4 octobre 1958 dispose qu' « une loi organique détermine les emplois ou fonctions, autres que ceux mentionnés au troisième alinéa, pour lesquels, en raison de leur importance pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, le pouvoir de nomination du Président de la République s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. Le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions. La loi détermine les commissions permanentes compétentes selon les emplois ou fonctions concernés. »

Le tableau annexé à la loi organique n° 2010-837 du 23 juillet 20105(*) fixe la liste des institutions et des emplois concernés par la procédure de nomination mentionnée au cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution.

II. Les modifications apportées par la présente proposition de loi

Le présent article modifie ce tableau.

Le 1° modifie la troisième ligne de ce tableau afin de tenir compte de la suppression de l'Agence d'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur et de son remplacement par le Haut Conseil de l'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur (HCERES). Il opère également une coordination avec l'article 41 de la proposition de loi sur le statut général des autorités administratives indépendantes6(*) : le président du HCERES est désormais le président du collège qui administre cette AAI et non plus du conseil.

Le 2° de cet article intègre ensuite le Président de l'Agence française de lutte contre le dopage parmi les fonctions qui doivent être pourvues conformément à la procédure définie par le dernier aliéna de l'article 13 de la Constitution qui prévoit une nomination par le Président de la République sous réserve d'une absence de vote négatif exprimé par les 3/5ème des membres des commissions en charge des affaires culturelles dans chacune des assemblées.

III. La position de votre commission

Votre commission saisie pour avis a considéré en particulier que l'intégration de l'AFLD parmi les institutions dont le président devait être nommé selon la procédure définie par le dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution répondait à une évolution naturelle compte tenu des impératifs du contrôle parlementaire et de la nécessaire transparence des nominations.

Au demeurant, votre rapporteur pour avis observe qu'une telle évolution n'empêchera aucunement le président de la République de désigner le représentant du Conseil d'État pour présider cette agence comme c'est le cas, « de droit », aujourd'hui. A contrario, un autre choix sera également possible afin de répondre à d'autres priorités ou pour tenir compte des profils des membres du collège, ce qui constituera une garantie supplémentaire de qualité concernant le choix à réaliser.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

PROPOSITION DE LOI PORTANT STATUT GÉNÉRAL DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES ET DES AUTORITÉS PUBLIQUES INDÉPENDANTES
Article 25 Alinéas 2, 6 et 10 (art. L. 212-6-7 du code du cinéma et de l'image animée et art. L. 331-12 du code de la propriété intellectuelle) - Suppression de la qualité d'autorité administrative indépendante à l'Autorité de régulation de la distribution de la presse, à la Commission nationale d'aménagement cinématographique et à la Haute autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet

I. Le texte de la proposition de loi

Le présent article traite, dans ses alinéas 2, 6 et 10, respectivement de l'Autorité de régulation de la distribution de la presse (ARDP), de la Commission d'aménagement cinématographique (CNAC) et de la Haute autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi), auxquelles il retire la qualité d'autorité administrative indépendante (AAI) ou d'autorité publique indépendante (API).

A. L'Autorité de régulation de la distribution de la presse (ARDP)

L'entrée de la presse écrite dans une grave crise économique et les intérêts parfois divergents des acteurs de la filière au regard des réformes, parfois douloureuses, que nécessitait la situation a conduit le législateur, avec la loi n° 2011-852 du 20 juillet 2011 relative à la régulation du système de distribution de la presse, à créer, au côté de l'instance de gouvernance professionnelle que constitue le Conseil supérieur des messageries de presse (CSMP) issu de la loi fondatrice n° 47-585 du 2 avril 1947 relative au statut des entreprises de groupage et de distribution des journaux et publications périodiques dite « Bichet », une Autorité de régulation de la presse (ARDP).

Il avait été toutefois initialement envisagé de modifier le statut du CSMP lui-même. Dans son discours de clôture des États généraux de la presse le 23 janvier 2009, Nicolas Sarkozy, alors Président de la République, estimait ainsi : « il faut changer le Conseil supérieur des messageries de presse, non pas le renforcer en laissant son statut inchangé, mais en faire une instance réellement indépendante avec une composition totalement différente, dotée de réelles compétences, chargée de concilier une distribution efficace de la presse et le respect du pluralisme, de veiller à ce qu'aucun éditeur ne fasse l'objet de mesures arbitraires et de garantir des conditions concurrentielles entre tous les acteurs, messageries, dépositaires et diffuseurs ».

À cet effet, une mission fut confiée à Bruno Lasserre, alors président de l'Autorité de la concurrence, dont le rapport rendu public le 9 juillet 2009 prônait une régulation de la distribution de la presse par une autorité indépendante des éditeurs par une profonde réforme du CSMP. Tel ne fut finalement pas le choix retenu par le législateur, qui créa, au côté d'un CSMP modestement rénové, une « toute petite autorité administrative indépendante » selon les termes du député Pierre-Christophe Baguet lors des débats à l'Assemblée nationale.

La mission de l'ARDP consistait initialement à rendre exécutoires les décisions normatives prises par le CSMP et à arbitrer les différends relatifs au fonctionnement des messageries ou à l'organisation du réseau de distribution en cas d'échec de la procédure de conciliation devant le Conseil supérieur.

Le système de régulation bicéphale ainsi mis en place et déséquilibré à première vue - l'ARDP ne comptait initialement que quatre membres, ne disposait pas de sa propre expertise et était financée par la profession -, a largement contribué à la restructuration de la filière, malgré de nombreux recours contentieux, systématiquement déboutés, contre ses décisions.

Pour tenter de limiter les blocages constatés, la loi n° 2015-433 du
17 avril 2015 portant diverses dispositions tendant à la modernisation du secteur de la presse a assis le pouvoir de l'ARDP, en l'installant officiellement dans un statut d'autorité administrative indépendante, financée à ce titre par les pouvoirs publics et non plus, ce qui représentait une sérieuse brèche dans le principe d'indépendance, par les éditeurs. À l'initiative de votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication, il a, en outre, été précisé que l'ARDP dispose des crédits nécessaires à la mise en oeuvre de ses missions, dont le contrôle, pour éviter toute lourdeur administrative, ne ressort pas de la loi du 10 août 1922 relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées.

Il est, en effet, apparu essentiel que l'enveloppe budgétaire consacrée à l'ARDP couvre ses modestes frais de fonctionnement. Jusqu'alors, au mépris de toute indépendance fonctionnelle, l'ARDP était hébergée dans les locaux du CSMP et son secrétariat assuré par les collaborateurs du CSMP.

Le sénateur Patrice Gélard dans un rapport relatif aux autorités administratives indépendantes, publié en juin 2006 au nom de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation estimait à cet égard : « si l'attribution de la personnalité morale ne constitue pas une panacée, il convient toutefois de mieux assurer l'autonomie financière, mais aussi l'indépendance fonctionnelle, de ces autorités et de contrôler parallèlement le contrôle du Parlement sur leur activité ». Il estimait, en outre, que « l'indépendance organique de l'autorité doit avoir pour corollaire l'attribution de moyens humains suffisants pour assumer ses missions en toute impartialité. En effet, une autorité administrative indépendante qui ne serait pas suffisamment dotée en moyens d'expertise autonomes pourrait se trouver en situation de faiblesse face à des acteurs professionnels susceptibles de mobiliser des ressources importantes ».

En application du principe d'indépendance financière, 400 000 euros ont été, pour la première fois, inscrits au bénéfice du fonctionnement de l'ARDP dans la loi n° 2015-1785 du 29 décembre 2015 de finances pour 2016, dont 200 000 euros destinés au renforcement de son expertise, via la rémunération d'un cabinet de conseil financier chargé d'accompagner l'ARDP dans sa réforme des barèmes des messageries.

Par ailleurs, la loi du 17 avril 2015 précitée est venue renforcer l'expertise de l'ARDP en lui assignant un quatrième membre, désigné par le président de l'Autorité de la concurrence pour ses compétences dans les domaines économique et industriel. Afin d'éviter toute déperdition brutale des compétences à l'issue du mandat du collège, l'Autorité de régulation est désormais renouvelée par moitié tous les deux ans et le mandat de ses membres peut être reconduit une fois. Enfin, l'ARDP a désormais la faculté d'inscrire une question à l'ordre du jour du CSMP, mais également le pouvoir de réformer ses décisions.

Quelques mois à peine après la promulgation de la loi du 17 avril 2015 conférant explicitement la qualité d'AII à l'ARDP et à l'aube d'un premier exercice financier autonome, l'alinéa 2 du présent article propose de lui retirer ce statut, en en supprimant la mention à l'article 17 de la loi Bichet du 2 avril 1947.

B. La Commission nationale d'aménagement cinématographique (CNAC)

La réglementation applicable à l'implantation et à l'extension des établissements de spectacles cinématographiques ressort de l'article 14 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat, dite « loi Raffarin », qui a repris, en les adaptant au cinéma, les dispositions de droit commun des articles 36-1 à 36-6 de la loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973 d'orientation du commerce et de l'artisanat, dite « loi Royer ». Précédemment, l'implantation des multiplexes n'était donc soumise qu'à la seule réglementation relative à l'autorisation d'exercice, applicable à tout exploitant de salle.

L'année 1996 marque un tournant en matière d'encadrement des implantations des établissements cinématographiques : afin, déjà de se prémunir contre le risque de fermeture des petites salles de centre-ville, l'article 89 de la loi n° 96-314 du 12 avril 1996 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier instaure un dispositif provisoire de six mois soumettant les établissements de plus de 2 000 places au régime d'autorisation prévu par la « loi Royer », avant que la loi du 5 juillet 1996 précitée ne créé un régime d'autorisation administrative ad hoc.

La réglementation applicable à l'aménagement cinématographique du territoire fut donc initialement élaborée sur le modèle du régime juridique relatif à l'ouverture et à l'extension des grandes surfaces commerciales. Par analogie, la réglementation cinématographique a donc pour vocation d'encadrer l'installation des établissements de grande dimension, objectif progressivement étendu à la quasi-totalité des salles avec l'abaissement, par étapes, des seuils d'autorisation (1 500 à 2 000 places pour les exploitations de plus de cinq ans avant 1996, puis 1 000 places avec la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier, 800 places avec la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, enfin 300 places depuis la loi n° 2003-590 du 2 juillet 2003 urbanisme et habitat).

Le dispositif a ensuite fait l'objet d'un réaménagement dans le cadre de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie (LME) afin, d'une part, de le rendre conforme aux règles communautaires et, d'autre part, de mieux répondre aux objectifs d'aménagement culturel du territoire et de développement durable.

De nouveaux critères ont été introduits afin de répondre aux exigences de la Commission européenne, lesquelles visent à remplacer les critères économiques, notamment concurrentiels, sur lesquels pouvaient s'appuyer les décisions d'autorisation d'équipement cinématographique, par des critères permettant d'évaluer l'effet des projets soumis à autorisation sur la diversité de l'offre cinématographique, l'aménagement culturel du territoire et le développement durable. Le dispositif fut en outre, à cette occasion, intégré pour partie au code du cinéma et de l'image animée (articles L. 212-6 et suivants), en complément des dispositions du code de commerce, au détriment de sa lisibilité.

La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises a utilement entrepris d'unifier l'ensemble des dispositions relatives au régime d'implantation des établissements cinématographiques en les rassemblant dans le code du cinéma et de l'image animée. À cette occasion, ont été consacrées, en tant que telles, les commissions départementales d'aménagement cinématographique (CDAC) et la CNAC, qui constituaient jusqu'alors des émanations des commissions départementales et nationale d'aménagement commercial.

Avec cette dernière réforme, la CNAC s'est émancipée de la commission nationale d'aménagement commercial, qui demeure régie par le code de commerce. Elle compte désormais neuf membres, soit une personnalité qualifiée supplémentaire en matière de cinéma, nommés par décret pour une durée de six ans non renouvelable. Les conditions de désignation de ses membres comme les modalités de fonctionnement de la CNAC sont fixées par un décret en Conseil d'État.

Outre les membres du Conseil d'État, de la Cour des comptes, de l'Inspection générale des finances (IGF) et de l'Inspection générale des affaires culturelles (IGAC), la commission comprend :

- deux personnalités qualifiées en matière de distribution et d'exploitation cinématographiques, dont une proposée par le président du Centre national du cinéma et de l'image animée (CNC), désignées par le ministre en charge de la culture ;

- trois personnalités qualifiées en matière de consommation, d'urbanisme, de développement durable, d'aménagement du territoire ou d'emploi désignées par le président de l'Assemblée nationale, celui du Sénat et le ministre chargé de l'urbanisme.

Cette nouvelle composition traduit le souci de prendre en considération les spécificités de l'activité cinématographique par rapport au secteur commercial.

Les membres de la CNAC sont soumis, depuis la loi du 18 juin 2014 susmentionnée, à un strict régime de déclaration patrimoniale et d'intérêts auprès de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique, dans les conditions prévues par la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique. Cette obligation fait l'objet du premier alinéa de l'article L. 212-6-7 du code du cinéma et de l'image animée.

En l'absence de qualification explicite, par le législateur, de la CNAC en tant qu'AAI, seule l'application du régime de déclaration précité à ses membres la fait entrer dans cette catégorie, d'autant que ce statut ne saurait être considéré comme constitutif de ses missions, précisées aux articles L. 212-10-3 à L. 212-10-9 du code du cinéma et de l'image animée, puisque la CNAC n'agit qu'en recours des décisions prises par les CDAC, en amont d'un éventuel recours contentieux.

Dès lors, la suppression du premier alinéa de l'article L. 212-6-7 relatif aux obligations de déclaration, opérée par l'alinéa 6 du présent article, conduit à la suppression du seul élément ayant conduit la Haute autorité pour la transparence de la vie publique à considérer la CNAC comme une AAI et, partant, à l'extinction de cette qualification.

C. La Haute autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi)

La Hadopi est issue des lois n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la création sur Internet et n° 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet. Ses missions sont triples ; l'institution est ainsi chargée :

- d'encourager le développement de l'offre légale et d'observer l'utilisation licite et illicite des oeuvres auxquelles est attaché un droit d'auteur ou un droit voisin sur Internet ;

- de protéger ces mêmes oeuvres par le biais de la réponse graduée ;

Le dispositif est pensé comme un outil pédagogique d'avertissement destinée à rappeler aux titulaires d'un abonnement à Internet utilisé pour télécharger ou mettre à disposition une oeuvre protégée leur obligation de surveillance de cet accès. En cas de manquement réitéré, après l'envoi de deux recommandations, la Commission de protection des droits peut saisir le Procureur de la République au titre de la contravention de négligence caractérisée. Pour un particulier, l'amende encourue peut s'établir à 1 500 euros. Le décret n° 2013-596 du 8 juillet 2013 a supprimé la possibilité offerte au juge de prononcer une peine complémentaire de suspension de l'accès Internet pour une durée maximale d'un mois.

- enfin, de réguler et d'assurer une veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d'identification des oeuvres protégées par un droit d'auteur ou un droit voisin.

La Hadopi a été consacrée par le législateur comme une API, dotée à ce titre de la personnalité morale. Le choix de recourir à ce statut s'est fondé sur des considérations d'ordre essentiellement juridique, compte tenu de la nature même des missions et des pouvoirs afférents qui lui ont été confiés.

Ce statut d'API résulte d'abord de la transposition de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 par la loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, dite DADVSI. Le législateur français a manifesté, à cette occasion, sa volonté d'instaurer un mode de régulation des mesures techniques de protection (MTP) en confiant à une API, l'Autorité de régulation des mesures techniques (ARMT), plutôt qu'à l'autorité judiciaire, des pouvoirs de règlement de différends, d'injonctions et de sanctions financières.

Afin d'éviter que la surprotection juridique des mesures techniques de protection (MTP) ne conduise à entraver des usages légitimes des oeuvres par le public, la directive 2001/29/CE a exigé que la protection des MTP par les États membres s'accompagne de « mesures appropriées » permettant aux bénéficiaires de certaines exceptions au droit d'auteur de bénéficier desdites exceptions. À ce titre, la France a donc choisi de créer un régulateur indépendant spécialisé auquel ont été confiés :

- un pouvoir quasi-juridictionnel de connaitre des règlements de différends individuels sur les mesures techniques de protection posant des problèmes d'interopérabilité ou entravant le bénéfice par le public de certaines exceptions au droit d'auteur ;

- un pouvoir d'avis sur ces questions ;

- un pouvoir réglementaire pour fixer le nombre minimal de copies privées autorisées et déterminer les modalités d'exercice des exceptions concernées.

Alors même que la question de l'opportunité de la création d'une nouvelle AAI avait été soulevée lors des débats parlementaires, le législateur de 2006 a finalement considéré que ce statut était le seul susceptible à la fois d'offrir toutes les garanties d'impartialité attendues sans que l'action publique ne soit paralysée par les antagonismes entre les intérêts privés en présence et de répondre aux exigences d'indépendance pour éviter les interventions politiques sur ces questions.

Le choix de la création d'une instance spécialisée s'est également imposé, dans la mesure où la régulation par la seule voie législative et réglementaire est apparue inadaptée en raison du caractère trop général et intangible des normes ainsi créées, dans un secteur à l'évolution technologique et économique extrêmement rapide et nécessitant souplesse et adaptabilité. D'ailleurs, le rapport d'information des députés Christian Vanneste et René Dosière7(*), pour le comité d'évaluation et de contrôle des politiques publiques, sur la mise en oeuvre des conclusions du rapport d'information (n° 2925) du 28 octobre 2010 sur les autorités administratives indépendantes souligne au titre des bonnes justifications à l'origine de la création d'une AAI : « il apparaît un besoin évident d'expertise technique, en étroite association avec les professionnels pour l'élaboration et la mise en oeuvre des règles. Ce besoin est d'autant plus grand que les domaines régulés recouvrent des matières évolutives qui imposent l'immédiateté. Le régulateur doit s'adapter à l'évolution des besoins et des marchés ; il fait évoluer en permanence la règle pour mieux suivre l'évolution des comportements sur le terrain et l'inventivité des opérateurs ».

La hadopi prenant, en 2009, la suite des missions de l'ARMT, a également, et pour des raisons identiques, hérité de son statut d'API. Il ne fut d'ailleurs nullement question d'y renoncer, dans la mesure où l'exigence d'indépendance et d'impartialité constitue également une condition indispensable pour la mise en oeuvre de la procédure de réponse graduée, mission centrale confiée à la Hadopi dès sa création.

En effet, la procédure de réponse graduée ne relève pas d'une activité administrative classique mais a été qualifiée, par le rapporteur public, de procédure « pré-pénale »8(*) dans le cadre du recours introduit devant le Conseil d'État contre le décret n° 2010-872 du 26 juillet 2010 relatif à la procédure devant la commission de protection des droits de la Hadopi.

Cette commission joue un rôle d'intermédiaire entre les ayants droit et les fournisseurs d'accès à Internet, ce qui permet de garantir le respect de la protection des données personnelles et des libertés individuelles. Conformément aux exigences du Conseil Constitutionnel9(*), la commission de protection des droits est seule à détenir les informations personnelles des internautes, dans la mesure où les ayants droit n'ont pas accès aux données nominatives et ne sont pas autorisés à collecter des données (y compris anonymes) en dehors d'une saisine des juridictions.

Pourtant, l'alinéa 10 du présent article modifie l'article L. 331-12 du code de la propriété intellectuelle pour substituer à sa qualité d'API celle d'établissement public administratif placé sous la tutelle du ministre chargé de la culture.

II. La position de votre commission pour avis

Votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication ne voit nul obstacle à la suppression, par l'alinéa 6 du présent article, de la qualité d'AAI, de l'ordre de l'implicite en l'absence de consécration législative, à la CNAC, par ailleurs déjà financée sur les crédits du CNC.

En revanche, elle exprime son incompréhension et son opposition - quant à la suppression de ce même statut s'agissant de l'ARDP, opérée par l'alinéa 2 du présent article, après que le Sénat a soutenu l'inverse l'an passé.

Au-delà d'une dommageable instabilité législative, l'évolution proposée soulève plusieurs difficultés, qui devraient conduire à y renoncer :

- d'abord, la qualification d'AAI de l'ARDP répond au besoin d'une régulation indépendante du secteur particulier de la distribution de la presse.

De fait, le législateur de 2011 a considéré qu'au regard du principe fondamental de liberté de la presse affirmé par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et de l'objectif à valeur constitutionnelle de « pluralisme des quotidiens d'information politique et générale »10(*), il n'était pas opportun de confier à l'État lui-même le soin de réguler ce secteur. En outre, la loi Bichet dispose que « la diffusion de la presse imprimée est libre » et le choix d'une distribution organisée directement par les éditeurs de presse est demeuré constant depuis lors.

- ensuite, l'indépendance « institutionnelle » de l'ARDP a été reconnue par le juge.

Dès 2013, saisie de litiges portant sur les décisions d'homologation prises par l'ARDP, la Cour d'appel de Paris a rappelé que le législateur avait souhaité concilier « l'exigence d'indépendance des autorités chargées de la régulation d'un secteur économique et la tradition d'autorégulation de la distribution de la presse », ce qui a permis aux magistrats de juger « qu'en raison de ses missions, de sa composition et du mode de désignation de ses membres, [l'ARDP] doit être considérée comme une autorité administrative indépendante »11(*). Dans le silence de la loi, la Cour a ainsi été conduite, précocement, à identifier l'ARDP à une AAI.

En 2015, avant même la promulgation de la loi du 17 avril de la même année, elle a écarté toute méconnaissance du droit européen de la concurrence par le dispositif institué par la loi du 20 juillet 2011 en relevant à nouveau que « par sa composition (...) et du fait des missions qui lui sont confiées, l'ARDP présente les garanties d'indépendance et d'impartialité requises d'une autorité administrative indépendante »12(*).

Plus récemment, le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2015-511 du 7 janvier 2016, a réaffirmé la qualité d'AAI de l'ARDP. Saisi par la Cour de cassation (chambre commerciale, arrêt n° 971 du 6 octobre 2015), d'une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit du 6° de l'article 18-6 de la loi n° 47-585 du 2 avril 1947 relative au statut des entreprises de groupage et de distribution des journaux et publications périodiques, le Conseil a notamment considéré que « le contrôle et la régulation du système coopératif de distribution de la presse et de son réseau sont confiés au Conseil supérieur des messageries de presse, personne morale de droit privé, ainsi qu'à l'Autorité de régulation de la distribution de la presse, autorité administrative indépendante ».

- enfin, la qualification d'AAI de l'ARDP garantit une réelle autonomie de son fonctionnement, sous le contrôle du Parlement.

La reconnaissance explicite du caractère d'AAI de l'ARDP par la loi du 17 avril 2015 susmentionnée s'est accompagnée d'une refonte de son mode de financement. En installant l'ARDP en personne juridique indépendante financée par le budget de l'État, le législateur a garanti son autonomie de fonctionnement. Le président de l'ARDP, sur le fondement du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique, est l'ordonnateur secondaire de ses dépenses. En outre, le contrôle exercé par le Parlement sur l'action régulatrice de l'ARDP se trouve renforcé, puisque les parlementaires peuvent désormais se prononcer sur les crédits qui lui sont alloués.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication a adopté un amendement de suppression de l'alinéa 2 du présent article, afin de conserver à l'ARDP sa qualité d'AAI.

Elle s'oppose également vigoureusement au changement de statut prévu pour la Hadopi par l'alinéa 10 du présent article.

S'agissant des missions afférentes aux MTP, il lui apparaît que de telles attributions ne sauraient, par nature, être exercées par un établissement public administratif (EPA), dès lors qu'elles nécessitent, eu égard aux exigences de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) et de la Constitution, des garanties solides d'indépendance et d'impartialité.

Cette analyse s'inscrit dans le prolongement de la recommandation formulée par le Conseil d'État dans son rapport de 200113(*) sur les autorités administratives indépendantes selon laquelle « le statut d'établissement public ne serait pas adapté à une autorité de régulation, laquelle n'a pas pour mission de gérer un service public et qui doit être en mesure d'exercer un certain pouvoir réglementaire et, le cas échéant, de prendre des sanctions, à l'égard de personnes qui ont la qualité d'opérateurs mais non d'usagers d'un service public. Au demeurant, la notion d'établissement public implique une tutelle, ce qui n'est guère conciliable avec la notion d'autorité administrative indépendante ».

Le changement de statut de la Hadopi en EPA opérerait, en outre, un éclatement des missions de la Haute autorité pour revenir sur le choix du législateur de 2006 d'instaurer une régulation des MTP au profit du juge. Pourtant, les raisons ayant conduit à ce choix restent toujours pertinentes compte tenu d'une part, de l'aspect essentiellement technique de cette matière et d'autre part, des réticences des particuliers et petites structures visés par ces questions à devoir saisir le juge contre d'importants acteurs économiques.

La suppression de la qualité d'API aurait également de graves conséquences s'agissant des garanties d'impartialité et de respect des droits des internautes dans le cadre de l'examen de leurs situations individuelles au cours de la procédure de réponse graduée (respect du contradictoire, confidentialité de la procédure, mécanisme de délibération des trois magistrats composant la CPD).

Si les API et les EPA partagent des caractéristiques communes telles que leur principe de spécialité ou la soumission aux règles de droit public dans leur organisation et leur fonctionnement, ils ne constituent pas pour autant des modes d'actions publiques substituables répondant aux mêmes enjeux et finalités administratifs. Comme l'énoncent à l'unisson les rapports14(*) sur la thématique des autorités administratives indépendantes, leur création se justifie lorsqu'il s'agit de leur confier une mission de régulation ou de garantir l'exercice d'une liberté publique. Tel est bien le cas de la Hadopi.

En outre, devant la nécessité de renforcer l'efficacité des politiques publiques en matière de lutte contre les contenus illégaux sur Internet, ce choix initial de recourir à une API et à des outils adaptés de prévention, de médiation, voire de sanction, pour traiter de ces questions apparait plus que jamais pertinent et d'actualité, comme le rappelait récemment les sénateurs Corinne Bouchoux et Loïc Hervé dans leur rapport d'information consacré au bilan et aux perspectives de la Hadopi15(*).

Dès lors, votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication a adopté un amendement de suppression de l'alinéa 10 du présent article.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 26 (art. L. 232-5, L. 232-6, L. 232-7 et L. 232-8 du code du sport) - Dispositions spécifiques relatives à l'Agence française de lutte contre le dopage

I. Le droit en vigueur

L'article L. 232-5 du code du sport détermine le rôle de l'Agence française de lutte contre le dopage (AFLD) en lui confiant la mission de définir et mettre en oeuvre les actions de lutte contre le dopage. Elle bénéficie pour ce faire de la qualité d'autorité publique indépendante et est dotée de la personnalité morale. Il lui revient selon les termes de la loi de coopérer avec l'Agence mondiale antidopage, avec les organismes reconnus par celle-ci et disposant de compétences analogues aux siennes et avec les fédérations sportives internationales.

Parmi ses principales actions, l'AFLD définit un programme annuel de contrôles et diligente les contrôles dans les conditions précisées par le même article L. 232-5. Elle exerce un pouvoir disciplinaire et délivre les autorisations d'usage à des fins thérapeutiques. Elle met en oeuvre des actions de prévention et de recherche en matière de lutte contre le dopage.

La gouvernance de l'AFLD est définie par l'article L. 232-6 du code du sport : son collège comprend neuf membres nommés par décret pour six ans, son président étant de droit un conseiller d'État désigné par le vice-président du Conseil d'État ; il exerce sa fonction également pour six ans. Le mandat des membres du collège n'est pas révocable et peut être renouvelé une fois.

II. Le texte de la proposition de loi

L'article 26 de la proposition de loi a pour objet de coordonner les dispositions spécifiques relatives à l'AFLD contenues dans le code du sport avec les dispositions générales prévues par les articles 1er à 24 de la proposition de loi. Il supprime, en particulier, toutes les dispositions devenues redondantes ou contradictoires avec les dispositions générales prévues pour l'ensemble des autorités indépendantes.

C'est ainsi qu'est supprimée à l'article L. 232-5 du code du sport la mention selon laquelle l'AFLD est dotée de la personnalité morale, l'ensemble des autorités publiques indépendantes bénéficiant de cette qualité du fait de l'article 2 de la proposition de loi.

La mention du rapport public de l'AFLD au 16° de l'article L. 232-5 du code du sport est également supprimée, celui-ci étant prévu pour toutes les autorités indépendantes à l'article 22 de la proposition de loi.

À l'article L. 232-6 du code du sport, la mention selon laquelle les neuf membres sont nommés « par décret » est supprimée tandis que la présidence de droit de l'AFLD par le conseiller d'État membre du collège est abandonnée afin de permettre au président de cette autorité d'être nommé par le Président de la République selon les modalités définies à l'article 13 de la Constitution comme cela est prévu par l'article 4 de la proposition de loi organique relative aux autorités administratives indépendantes et aux autorités publiques indépendantes. Par coordination, le quatorzième alinéa de l'article L. 232-6 du code du sport est également modifié afin de préciser que le président de l'AFLD est nommé par décret du Président de la République parmi les membres du collège. À noter également que le quinzième alinéa est modifié afin de supprimer, par coordination, la référence au mandat de six ans et le fait que celui-ci peut être renouvelé une fois. Cette mesure est particulièrement critiquée par l'AFLD dans son avis sur ces textes en date du 7 janvier 2016 au motif qu'elle pourrait limiter l'expérience des membres du collège.

L'article 26 modifie également les dispositions de l'article L. 232-7 du code du sport relatives à la vacance des membres du collège en coordination avec les dispositions de l'article 8 (alinéa 2) de la proposition de loi tandis que le troisième alinéa de ce même article L. 232-7 - qui prévoit que le collège établit son règlement intérieur - est également supprimé par coordination avec l'article 16 de la proposition de loi, qui définit les conditions dans lesquelles est préparé le règlement intérieur de chaque autorité indépendante. La nouvelle rédaction prévoit que le règlement intérieur - qui doit respecter des conditions fixées par décret en Conseil d'État - est adopté par le collège sur proposition du président et qu'il doit préciser les règles d'organisation et de fonctionnement au sein de chaque autorité indépendante.

Le présent article supprime par ailleurs les trois premiers alinéas de l'article L. 232-8 du code du sport. L'alinéa premier, relatif à l'autonomie financière de l'AFLD est supprimé, ce principe étant prévu par l'article 20 de la proposition de loi. La référence à la non-applicabilité des dispositions de la loi du 10 août 1922 relative à l'organisation du contrôle des dépenses est également supprimée pour tenir compte de la définition du même principe dans l'article 19 de la proposition de loi. Enfin, la mention du fait que l'Agence peut recruter des agents contractuels de droit public et des salariés de droit privé est aussi supprimée compte tenu des dispositions prévues à l'article 17 qui prévoient la possibilité de recruter des agents contractuels.

III. La position de votre commission

Les dispositions prévues par le présent article pour l'Agence française de lutte contre le dopage (AFLD) constituent, pour beaucoup, des mesures d'harmonisation avec les dispositions du « statut général » mis en place par la proposition de loi. Il ne s'agit pas de changements négligeables puisque la suppression de la possibilité de renouveler une fois le mandat des membres du collège, par exemple, est de nature à faire évoluer la composition de l'AFLD ainsi que le profil et l'expérience de ses membres. Votre rapporteur pour avis observe néanmoins que le non-renouvellement du mandat des membres d'une autorité indépendante constitue traditionnellement une des garanties de leur indépendance. Cette disposition permet également d'éviter que de trop longs mandats ralentissent l'évolution des institutions et retarde leur adaptation face aux changements technologiques en particulier.

L'avis de l'AFLD en date du 7 janvier 2016

Le collège de l'AFLD a adopté une délibération16(*) portant sur les deux propositions de loi dont il était saisi dans laquelle il se montre attaché aux particularités de l'agence. Il estime, en particulier, que la spécificité de son domaine d'intervention et ses moyens limités ne justifient pas de faire entrer l'AFLD dans le champ de l'article 13 de la Constitution. Par ailleurs, le collège n'est pas convaincu du bienfondé « de la prohibition de principe du renouvellement » et estime « indispensable de permettre le maintien au sein du collège d'une capacité d'expertise qui s'accroît et s'enrichit au fil des ans ».

Le collège de l'AFLD regrette également certaines dispositions de la proposition de loi qui auraient pour effet de revenir sur des pratiques assises sur des dispositions réglementaires C'est le cas de l'article 16 de la proposition de loi qui soumet le règlement intérieur à des conditions fixées par un décret en Conseil d'État, de l'article 18 qui donne au président le pouvoir de nommer le secrétaire général alors qu'il s'agit d'une compétence du collège selon l'article R. 232-14 du code du sport et de l'article 19 qui prévoit que le président est ordonnateur des recettes et des dépenses alors que l'article R 232-16 du code du sport prévoit qu'il peut désigner le secrétaire général comme ordonnateur secondaire.

Une autre modification importante concerne les modalités de nomination du président de l'Agence dont il est proposé qu'elle relève dorénavant de la procédure de l'article 13 de la Constitution. Votre rapporteur pour avis ne peut que souscrire à cette évolution qui renforce le rôle du Parlement dans le processus de nomination et constitue une garantie supplémentaire pour renforcer le rôle de l'AFLD dans la lutte contre le dopage.

Votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication a adopté cet article sans modification.

Article 39 (art. 4, 5, 7 et 18 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication) - Dispositions spécifiques relatives au Conseil supérieur de l'audiovisuel

I. Le droit en vigueur

Les missions du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), « autorité publique indépendante » garante de la liberté de communication audiovisuelle, sont définies dans l'article 3-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication tandis la composition de son collège est précisée par l'article 4 de la même loi, les conditions attachées au mandat des membres du collège définies à l'article 5 et les dispositions relatives aux services de l'institution prévues à l'article 7.

Parmi les grands principes qui fondent la gouvernance du CSA, on peut rappeler qu'il est, selon les dispositions de l'article 4 de la loi du 30 septembre 1986, composé d'un collège de sept membres nommés par le Président de la République, dont trois sur désignation du Président de l'Assemblée nationale et trois sur désignation du Président du Sénat.

Ces désignations sont faites « en raison de leurs compétences en matière économique, juridique ou technique ou de leur expérience professionnelle dans le domaine de la communication, notamment dans le secteur audiovisuel ou des communications électroniques après avis conforme des commissions de la conforme de la commission permanente chargée des affaires culturelles statuant à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés ». Le président du CSA est, pour sa part, nommé par le Président de la République pour la durée de ses fonctions de membre du conseil.

Selon les dispositions du 4ème alinéa de l'article 4 de la loi du 30 septembre 1986, le mandat des membres du CSA est de six ans. Il n'est ni révocable, ni renouvelable. Il n'est pas non plus interrompu par les règles concernant la limite d'âge éventuellement applicables aux intéressés.

Par ailleurs, la loi prévoit qu'à l'exception de son président, le collège du CSA est renouvelé par tiers tous les deux ans.

Les missions du CSA selon l'article 4 de la loi n° 86-1067
du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication

« Le Conseil supérieur de l'audiovisuel, autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale, garantit l'exercice de la liberté de communication audiovisuelle par tout procédé de communication électronique, dans les conditions définies par la présente loi.

Il assure l'égalité de traitement ; il garantit l'indépendance et l'impartialité du secteur public de la communication audiovisuelle ; il veille à favoriser la libre concurrence et l'établissement de relations non discriminatoires entre éditeurs et distributeurs de services, quel que soit le réseau de communications électroniques utilisé par ces derniers, conformément au principe de neutralité technologique ; il veille à la qualité et à la diversité des programmes, au développement de la production et de la création audiovisuelles nationales ainsi qu'à la défense et à l'illustration de la langue et de la culture françaises. Il peut formuler des propositions sur l'amélioration de la qualité des programmes. Il veille au caractère équitable, transparent, homogène et non discriminatoire de la numérotation des services de télévision dans les offres de programmes des distributeurs de services.

Le Conseil supérieur de l'audiovisuel contribue aux actions en faveur de la cohésion sociale et à la lutte contre les discriminations dans le domaine de la communication audiovisuelle. Il veille, notamment, auprès des éditeurs de services de communication audiovisuelle, compte tenu de la nature de leurs programmes, à ce que la programmation reflète la diversité de la société française et contribue notamment au rayonnement de la France d'outre-mer. Il rend compte chaque année au Parlement des actions des éditeurs de services de télévision en matière de programmation reflétant la diversité de la société française et propose les mesures adaptées pour améliorer l'effectivité de cette diversité dans tous les genres de programmes.

Il assure le respect des droits des femmes dans le domaine de la communication audiovisuelle. À cette fin, il veille, d'une part, à une juste représentation des femmes et des hommes dans les programmes des services de communication audiovisuelle et, d'autre part, à l'image des femmes qui apparaît dans ces programmes, notamment en luttant contre les stéréotypes, les préjugés sexistes, les images dégradantes, les violences faites aux femmes et les violences commises au sein des couples. Dans ce but, il porte une attention particulière aux programmes des services de communication audiovisuelle destinés à l'enfance et à la jeunesse.

Le Conseil supérieur de l'audiovisuel veille à ce que le développement du secteur de la communication audiovisuelle s'accompagne d'un niveau élevé de protection de l'environnement et de la santé de la population.

En cas de litige, le Conseil supérieur de l'audiovisuel assure une mission de conciliation entre éditeurs de services et producteurs d'oeuvres ou de programmes audiovisuels ou leurs mandataires, ou les organisations professionnelles qui les représentent.

Le conseil peut adresser aux éditeurs et distributeurs de services de communication audiovisuelle des recommandations relatives au respect des principes énoncés dans la présente loi. Ces recommandations sont publiées au Journal officiel de la République française ».

Les dispositions relatives aux fonctions de membre du collège du CSA sont définies à l'article 5 de la loi du 30 septembre 1986. Ces fonctions sont « incompatibles avec tout mandat électif, tout emploi public et toute autre activité professionnelle ». Des règles d'incompatibilité sont par ailleurs établies concernant les activités privées et les intérêts détenus auprès d'entreprises du secteur de la communication au sens large. Le non-respect de ces obligations est sanctionné par la démission d'office (4ème alinéa de l'article 5).

Le 5ème alinéa de l'article 5 prévoit que « pendant toute la durée de leurs fonctions et durant un an à compter de la cessation de leurs fonctions, les membres du conseil sont tenus de s'abstenir de toute prise de position publique sur les questions en cours d'examen ». Par ailleurs, « les membres et les anciens membres du conseil sont tenus de respecter le secret des délibérations ».

Enfin, l'article 7 de la loi du 30 septembre 1986 prévoit que les services du CSA sont placés sous l'autorité de son président. Selon les termes du 3ème alinéa, il revient notamment au Conseil de proposer « lors de l'élaboration du projet de loi de finances de l'année, les crédits nécessaires à l'accomplissement de ses missions » et « les dispositions de la loi du 10 août 1922 relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées ne sont pas applicables à leur gestion ». Le dernier alinéa du même article 7 prévoit par ailleurs que le président du Conseil supérieur est ordonnateur des dépenses et présente les comptes du conseil au contrôle de la Cour des comptes.

L'article 18 de la loi du 30 septembre 1986 prévoit que le CSA établit chaque année un rapport public qui présente son activité, rend compte de l'application de la loi de 1986 et de l'impact notamment économique de ses décisions d'autorisation d'usage de la ressource radioélectrique. Ce rapport est adressé au Président de la République, au Gouvernement et au Parlement avant la fin du premier trimestre. Ce même article donne la possibilité au CSA de « suggérer les modifications de nature législative et réglementaire que lui paraît appeler l'évolution technologique, économique, sociale et culturelle des activités du secteur de l'audiovisuel » Il lui reconnaît aussi la capacité de « formuler des observations sur la répartition du produit de la redevance et de la publicité entre les organismes du secteur public ».

Par ailleurs, l'article 18 précise que le rapport public doit faire état du volume d'émissions télévisées sous-titrées et traduites en langue des signes, qu'il lui revient de présenter les mesures prises visant à limiter la concentration et à prévenir les atteintes au pluralisme, qu'il doit faire le point sur le développement et les moyens de financement des services de télévision à vocation locale et qu'il doit établir le bilan des coopérations et des convergences obtenues entre les instances de régulation audiovisuelles nationales des États membres de l'Union européenne.

Cet article prévoit également que tout membre du CSA peut être entendu par les commissions compétentes de l'Assemblée nationale et du Sénat. Par ailleurs, le CSA peut être saisi par le Gouvernement, les présidents des assemblées ou par les commissions compétentes de demandes d'avis ou d'études pour l'ensemble des activités relevant de sa compétence17(*).

Enfin, l'article 18 prévoit que, dans le mois suivant sa publication, le rapport public du CSA est présenté par son président devant les commissions compétentes des assemblées.

II. Le texte de la proposition de loi

Le texte de la proposition de loi prévoit des principes communs d'organisation applicables à l'ensemble des autorités indépendantes. Par coordination, des modifications sont apportées au texte de la loi du 30 septembre 1986 afin d'assurer la cohérence de ces différentes dispositions et d'éviter des redites. Par ailleurs, la proposition de loi envisage de supprimer certaines compétences reconnues au CSA au motif qu'elles pourraient être de nature à empiéter sur les compétences du Parlement.

L'article 39 de la proposition de loi supprime la référence, dans l'article 4 de la loi du 30 septembre 1986, au fait que les sept membres du CSA sont nommés par le Président de la République, le deuxième alinéa de cet article prévoyant que trois de ses membres sont nommés par le Président de l'Assemblée nationale et trois autres par le Président du Sénat. Cette suppression vise à harmoniser les modalités de nomination en rendant possible une nomination par décret du Premier ministre, seul le président restant nommé par décret du Président de la République.

Le même article supprime également les deux premières phrases du quatrième alinéa de l'article 4 de la loi du 30 septembre 1986 qui prévoyaient que le mandat des membres du conseil est de six ans et qu'il n'est ni révocable, ni renouvelable. Ces dispositions ne sont plus nécessaires en cas d'adoption de l'article 5 de la proposition de loi puisque celui-ci prévoit que la durée du mandat d'un membre d'une autorité administrative indépendante ou d'une autorité publique indépendante est de six ans, que l'article 7 de la même proposition de loi précise que ce mandat n'est pas révocable tandis que l'article 8 établit qu'il n'est pas renouvelable.

Les sixième et dernier alinéas de l'article 4 sont également supprimés par l'article 39 de la présente proposition de loi. Le sixième alinéa prévoit qu'à l'occasion de chaque renouvellement biennal, les présidents des assemblées désignent une femme et un homme et que sauf accord contraire, chacun désigne un membre du sexe opposé à celui qu'il a désigné pour le précédent renouvellement biennal. La suppression de cet alinéa constitue en réalité une erreur matérielle que la commission des lois a prévu de rectifier.

Le dernier alinéa de l'article 4 de la loi du 30 septembre 1986, également supprimé, prévoit que le CSA établit son règlement intérieur. Cette disposition est devenue redondante avec les dispositions de l'article 16 de la proposition de loi qui disposent que, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'État, un règlement intérieur, adopté par le collège, sur proposition de son président, précise les règles d'organisation et de fonctionnement au sein de chaque autorité administrative indépendante ou autorité publique indépendante, ce règlement intérieur étant publié au Journal officiel.

L'article 39 modifie ensuite l'article 5 de la loi du 30 septembre 1986 afin, tout d'abord, de modifier la rédaction du premier alinéa de l'article établissant le principe d'incompatibilité de la fonction de membre du CSA avec tout mandat électif, tout emploi public et toute autre activité professionnelle. Compte tenu des dispositions du code électoral qui fixent déjà les incompatibilités relatives aux mandats nationaux, l'article 11 de la proposition de loi limite l'incompatibilité aux seuls mandats locaux. La nouvelle rédaction prévoit, par ailleurs, que les membres du CSA exercent leurs fonctions à temps plein, ce qui revient à maintenir le principe de l'incompatibilité avec l'exercice d'un emploi public ou de toute autre activité professionnelle, d'autant plus que l'article 11 de la proposition de loi, dans son deuxième alinéa, prévoit que les membres d'une autorité qui exercent leur fonction à temps plein ne peuvent exercer une activité professionnelle ou un emploi public.

Le quatrième alinéa de l'article 5 de la loi du 30 septembre 1986 est ensuite supprimé. Cet alinéa prévoit que le membre du CSA qui a enfreint les règles d'incompatibilité en acceptant un emploi ou un mandat électif est déclaré démissionnaire d'office par le conseil statuant à la majorité de ses membres. L'article 7 de la proposition de loi, qui s'appliquerait du fait de cette suppression, prévoit des modalités différentes d'interruption du mandat en cas d'incompatibilité : il ne pourrait être mis fin au mandat du membre concerné par l'incompatibilité qu'au travers d'un vote rassemblant les deux tiers des membres du collège, ce qui constitue une majorité plus importante. Cette évolution vise, une nouvelle fois, à harmoniser les règles applicables à l'ensemble des autorités indépendantes.

Le cinquième alinéa de l'article 5 de la loi du 30 septembre 1986, relatif au respect de la confidentialité des décisions prises, serait également supprimé. Il prévoit, dans sa rédaction actuelle, que pendant la durée de leurs fonctions et durant un an à compter de la cessation de leurs fonctions, les membres du conseil sont tenus de s'abstenir de toute prise de position publique sur les questions en cours d'examen. Par ailleurs, les membres et les anciens membres sont tenus de respecter le secret des délibérations.

Aucune disposition de la proposition de loi ne prévoit toutefois d'imposer une contrainte équivalente aux membres et anciens membres des autorités indépendantes. Il s'agit donc en l'espèce d'un recul dans les obligations exigées des membres du conseil.

La seule véritable obligation qui leur est faite est en effet mentionnée au 2ème alinéa de l'article 10 de la proposition de loi lorsque ce dernier prévoit que les membres des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes « ne prennent, à titre personnel, aucune position publique relative aux compétences de l'autorité au sein de laquelle ils siègent ». Une telle obligation est sans rapport avec celle consistant à préserver la confidentialité des décisions prises ce qui pourrait être de nature à poser des difficultés compte tendu des sujets sensibles qu'est amené à traiter le CSA.

Le présent article supprime ensuite les deux derniers alinéas de l'article 7 de la loi du 30 septembre 1986. Ce ne serait donc plus le CSA qui proposerait le montant des crédits qui lui sont nécessaires lors de l'élaboration du projet de loi de finances. L'article 15 de la proposition de loi prévoit, à cet égard, que les autorités indépendantes « disposent des moyens humains et techniques nécessaires à l'accomplissement de leurs missions ainsi que les crédits correspondants, dans les conditions fixées par la loi de finances ». Cette rédaction a pour effet de réaffirmer la primauté du Parlement dans la détermination des moyens dont disposent les autorités indépendantes, d'autant plus que la rédaction de l'article 7 en vigueur pouvait laisser penser que le CSA avait la capacité de déterminer seul ses propres moyens, lesquels étant ensuite « inscrits au budget général de l'État ».

La référence à la non-application des dispositions de la loi du 10 août 1922 relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées est supprimée ; elle est énoncée par le second alinéa de l'article 19 de la proposition de loi pour toutes les autorités indépendantes. De même, le premier alinéa de l'article précité prévoit que le président d'une autorité indépendante est ordonnateur des recettes et des dépenses, ce qui justifie par coordination la suppression de cette mention à la fin de l'article 7.

Le présent article revient, enfin, sur les objectifs du rapport public établi chaque année par le CSA tels qu'ils sont définis par l'article 18 de la loi du 30 septembre 1986. La nouvelle rédaction proposée pour les quatre premiers alinéas a pour objectif de mieux distinguer chacun des objectifs du rapport. Si l'ensemble des objectifs ayant trait aux missions du CSA sont maintenus, la rédaction proposée supprime la possibilité donnée du conseil de suggérer des modifications législatives et réglementaires et de faire des observations sur la répartition du produit de la redevance et de la publicité entre les organismes du secteur public. Toutefois, l'article 22 de la proposition de loi comprend une disposition plus générale selon laquelle le rapport public « comporte toute recommandation utile ».

La proposition de loi supprime la disposition de la loi du 30 septembre 1986 selon laquelle le rapport est adressé au Président de la République, au Gouvernement et au Parlement avant la fin du premier trimestre. Cette suppression vise à harmoniser les dates de rendu de rapport des différentes autorités indépendantes, l'article 22 de la proposition de loi prévoyant que les autorités indépendantes adressent « chaque année, avant le 1er juin, au Gouvernement et au Parlement un rapport d'activité rendant compte de l'exercice de [leurs] missions et de [leurs] moyens ».

Enfin, le cinquième alinéa de l'article 18 de la loi du 30 septembre 1986 qui prévoit que tout membre du CSA peut être entendu par les commissions parlementaires compétentes est supprimé. L'audition des membres d'une autorité indépendante est prévue par le premier alinéa de l'article 23 de la proposition de loi : « à la demande des commissions compétentes de l'Assemblée nationale et du Sénat, toute autorité administrative indépendante ou toute autorité publique indépendante rend compte de son activité devant elles ». Si le champ du cinquième alinéa de l'article 18 de la loi du 30 septembre 1986 est plus large que celui du premier alinéa de l'article 23 - puisque le fondement de l'audition ne porte pas, dans ce cas, sur son activité mais sur toute question relative à l'audiovisuel - il convient néanmoins de rappeler que les dispositions de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires prévoient également d'importants pouvoirs de contrôle des commissions permanentes en matière d'auditions18(*).

III. La position de votre commission

L'essentiel des modifications opérées par cet article répondent à un souci de coordination avec des dispositions identiques prévues par le « statut général » organisé par la présente proposition de loi, mais il arrive que des changements plus significatifs soient insérés, à l'image du relèvement de la majorité nécessaire pour constater l'interruption du mandat d'un membre du collège en situation d'incompatibilité. Mais, même dans ce cas, il ne s'agit pas d'un changement de nature à remettre en cause le fonctionnement de l'institution.

Plusieurs modifications apportées ont toutefois une portée politique qui dépasse le simple souci de clarification et d'harmonisation des statuts des autorités indépendantes et que l'on pourrait résumer par le souci de préserver la compétence du Parlement dans la définition des moyens et des missions de ces autorités ainsi que dans leur contrôle. C'est ainsi qu'il n'est plus fait directement référence à la possibilité ouverte au CSA, dans son rapport annuel, de « suggérer les modifications de nature législative et réglementaire que lui paraît appeler l'évolution technologique, économique, sociale et culturelle des activités du secteur de l'audiovisuel ». Le CSA avait exercé cette compétence dans le cadre de son rapport public pour 2013 en formulant 23 propositions de modifications législatives et 2 propositions de modifications réglementaires. Plusieurs membres de votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication avaient alors été étonnés de constater que ces propositions - rédigées sous forme de tableau comparatif - pouvaient donner le sentiment d'interférer avec la liberté d'appréciation du législateur. Il avait été considéré qu'il n'était sans doute pas tout à fait opportun que le CSA puisse, au travers de son rapport annuel, revendiquer publiquement un accroissement de ses compétences. La rédaction retenue par la proposition de loi peut donc être considérée comme une heureuse clarification.

Il en est de même de la suppression de la disposition qui permet au CSA de proposer, lors de l'élaboration de la loi de finances, le montant des crédits nécessaires à l'accomplissement de ses missions. Là encore, la clarification du rôle des autorités indépendantes doit passer par une plus grande neutralité de leur part concernant les moyens que le Parlement met à leur disposition.

Dans cet esprit, votre rapporteur pour avis ne peut que se réjouir de la disposition prévue à l'article 10 (alinéa 2) de la proposition de loi selon laquelle « les membres des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes ne prennent, à titre personnel, aucune position publique relative aux compétences de l'autorité au sein de laquelle ils siègent ». Il incombe au Parlement de déterminer le champ des compétences dévolues aux autorités administratives et celles-ci peuvent varier dans le temps en fonction des priorités et de la situation du secteur de l'audiovisuel. Il n'apparaît donc pas opportun que les membres d'une autorité indépendante se prononcent en public sur les compétences de l'autorité au sein de laquelle ils siègent.

Votre rapporteur pour avis considère cependant que les dispositions de l'article 10 de la proposition de loi ne recouvrent pas véritablement celles, supprimées, du cinquième alinéa de l'article 5 de la loi du 30 septembre 1986 notamment en ce qui concerne l'obligation faite aux anciens membres de s'abstenir pendant l'année qui suit la cessation de leurs fonctions de toute prise de position publique sur les questions en cours d'examen. Elles ne permettent pas, non plus, de préserver le respect des délibérations ainsi que le prévoyait la dernière phrase de ce cinquième alinéa.

Une telle situation pourrait être de nature à porter atteinte aux décisions du CSA. C'est pourquoi votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication vous propose de rétablir ces dispositions, qui n'entrent nullement en contradiction avec les objectifs de la proposition de loi.

Si l'interdiction de s'exprimer publiquement sur les questions en cours d'examen constitue probablement une contrainte excessive pour les membres en fonction, votre rapporteur vous proposera de rétablir cette interdiction pour les anciens membres pendant un an à compter de la cessation de leurs fonctions eu égard, en particulier, à la connaissance qu'ils peuvent avoir des affaires en cours d'examen. Par ailleurs, il vous proposera également de rétablir l'obligation de respecter le secret des délibérations tant pour les membres en fonctions que les anciens membres.

Secret des délibérations et prise de position publique

 

5ème alinéa de l'article 5 de la loi du 30 septembre 1986 en vigueur

Texte de l'article 39 de la proposition de loi

Texte proposé par votre commission

Interdiction de prise de position publique sur les questions en cours d'examen

Pour les membres du CSA pendant leurs fonctions et les anciens membres durant un an à compter de la cessation de leurs fonctions.

Plus d'interdiction.

Seulement pour les anciens membres pendant un an à compter de la cessation de leurs fonctions.

Respect du secret des délibérations

Pour les membres et les anciens membres.

Plus d'obligation.

Pour les membres et les anciens membres.

Une autre difficulté constatée par votre commission pour avis concerne la date de remise du rapport public du CSA. Le délai de la fin du premier trimestre prévu par l'article 18 de la loi du 30 septembre 1986 ayant été supprimé, c'est le délai de « droit commun » du 1er juin qui s'appliquerait. Or le dernier alinéa de l'article 18 précité prévoit que dans le mois suivant sa publication, le président du CSA vient présenter ce rapport devant les commissions compétentes du Parlement. Si une telle audition constitue un rendez-vous important au cours du premier trimestre qui suit l'année considérée, il va de soi que son intérêt ne pourrait qu'être moindre si elle devait être organisée au début du second semestre. Cette situation a conduit votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication à proposer une modification du délai de remise du rapport annuel dans le cadre des dispositions générales applicables aux autorités indépendantes afin de prévoir une remise de leur rapport public au premier trimestre.

La commission de la culture, de l'éducation et de la communication a adopté l'article ainsi modifié.

Article 41 (art. L. 114-3-3, L. 114-3-6 et L. 114-3-7 du code de la recherche) - Organisation et fonctionnement du Haut Conseil de l'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur

I. Le droit en vigueur

La loi n °2013-660 du 22 juillet 2013 relative à l'enseignement supérieur et la recherche a remplacé l'Agence d'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur par le Haut Conseil de l'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur (HCERES).

L'article 92 de la loi précitée précise que le Haut Conseil est administré par un conseil garant de la qualité de ses travaux. Il arrête le programme annuel d'évaluation du HCERES. Le président du HCERES est nommé parmi ses membres. Il dirige le HCERES et a autorité sur ses personnels.

Le HCERES est composé de trente membres et comprend autant d'hommes que de femmes. L'article 3 du décret n° 2014-1365 du 14 novembre 2014 relatif à l'organisation et au fonctionnement du Haut Conseil de l'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur précise le nombre et la répartition des candidats proposés par chacune des instances qui le composent.

II. Les modifications apportées par la présente proposition de loi

Le présent article modifie la section 2 du chapitre IV du titre Ier du livre Ier du code de la recherche portant sur le Haut Conseil de l'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur.

Le 1° du présent article modifie l'article L. 114-3-3 du même code.

D'abord, il lève l'ambiguïté liée à l'utilisation du terme « conseil » pour désigner à la fois le Haut Conseil et le conseil qui l'administre, désormais qualifié de « collège ».

Ensuite, il tire les conséquences de la création d'un statut général des autorités administratives indépendantes et supprime les mesures qui sont désormais communes à toutes les autorités administratives indépendantes, à savoir :

- le fait que le président a autorité sur ses personnels (disposition figurant à l'article 7 de la présente proposition de loi) ;

- le fait que le député et le sénateur soient désignés par la commission permanente compétente, en l'espèce celle des affaires culturelles : l'article 6 de la présente proposition de loi prévoit qu'ils soient nommés par leur assemblée respective en séance publique, sur proposition de ladite commission.

Le 1° précise également les modalités d'élection du collège en posant le principe de son renouvellement par moitié tous les trois ans, à l'exception du président dont le mandat est de six ans non renouvelable.

Le 2° supprime la référence à la durée du mandat des membres et du président, ainsi que les règles de déontologie s'appliquant à ces derniers figurant à l'article L. 114-3-6 du code de la recherche qui sont fixées respectivement à l'article 2 et au titre II de la présente proposition de loi pour toutes les autorités administratives indépendantes.

Le 3° abroge l'article L. 114-3-7 du code de la recherche portant sur la remise annuelle d'un rapport au gouvernement et au parlement, obligation généralisée à l'ensemble des autorités administratives indépendantes à l'article 22 de la présente proposition de loi.

III. La position de votre commission

Votre commission s'interroge sur la faisabilité pratique du renouvellement par moitié des membres du HCERES tous les trois ans. En effet, 29 personnes sont concernées (soit un nombre impair) en provenance de cinq collèges différents dont deux nomment neuf membres, deux autres deux membres et un huit membres19(*). Tout en approuvant l'objectif de la proposition de loi qui vise un renouvellement des membres par moitié tous les trois ans, cette formulation s'avère trop stricte.

Votre commission a donc adopté un amendement qui fait référence à un renouvellement partiel, tout en confiant au Conseil d'État le soin d'édicter les règles précises du renouvellement.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.


* 5 Loi organique relative à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution.

* 6 Qui lève l'ambiguïté liée à l'utilisation du terme « conseil » pour désigner à la fois le Haut Conseil et le conseil qui l'administre, désormais qualifié de « collège ».

* 7 Rapport d'information n° 4020 du 1er décembre 2011.

* 8 Conseil d'État, 19 octobre 2011, French Data Network, n° 342405.

* 9 Décision n° 2004-499 DC du 29 juillet 2004 et décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009.

* 10 Décision n° 84-181 DC du 11 octobre 1984

* 11 Arrêt n° 2012/06894 du 20 juin 2013, Société Messageries lyonnaises de presse (MLP).

* 12 Arrêt n° 2013/23075 du 20 janvier 2015, M. Foulon et autres.

* 13 Rapport public du Conseil d'État (2001), Réflexions sur les autorités administratives indépendantes.

* 14 Rapport du Conseil d'État (2001), rapport d'information n° 4020 des députés René Dosière et Christian Vanneste (2011), rapport d'information du sénateur Patrice Gélard du 15 juin 2006, rapport n° 126 (2015-2016) de la commission d'enquête sénatoriale sur le bilan et le contrôle de la création, de l'organisation, de l'activité et de la gestion des autorités administratives indépendantes.

* 15 Hadopi : totem et tabou - rapport d'information n° 600 (2014-2015).

* 16 Délibération n° 2016-2 JUR en date du 7 janvier 2016 du collège de l'AFLD - https://www.afld.fr/wp-content/uploads/2016/01/D%C3%A9lib.-n%C2%B0-2016-2-JUR-Avis-sur-deux-PPL-AAI-et-API.pdf

* 17 À ce titre, en mars 2015, Mme Catherine Morin-Desailly, présidente de la commission de la culture, de l'éducation et de la communication du Sénat a saisi le CSA d'une demande d'étude relative à la numérotation des chaînes de télévision.

* 18 L'article 5 bis de cette ordonnance prévoit qu' « une commission spéciale ou permanente peut convoquer toute personne dont elle estime l'audition nécessaire, réserve faite, d'une part, des sujets de caractère secret et concernant la défense nationale, les affaires étrangères, la sécurité intérieure ou extérieure de l'État, d'autre part, du respect du principe de la séparation de l'autorité judiciaire et des autres pouvoirs. Le fait de ne pas répondre à la convocation est puni de 7 500 euros d'amende ».

* 19 L'article L. 114-3-3 du code de la recherche dispose que « le conseil comprend :

1° Neuf membres ayant la qualité de chercheur, d'ingénieur ou d'enseignant-chercheur, nommés sur proposition des instances d'évaluation compétentes en matière d'enseignement supérieur et de recherche parmi leurs membres élus, dont au moins trois sur proposition de l'instance nationale mentionnée à l'article L. 952-6 du code de l'éducation et au moins trois sur proposition des instances d'évaluation mentionnées à l'article L. 321-2 du présent code ;

2° Huit membres ayant la qualité de chercheur, d'ingénieur ou d'enseignant-chercheur, dont trois sur proposition des présidents ou directeurs d'organismes de recherche et trois sur proposition des conférences des chefs d'établissements mentionnées à l'article L. 233-1 du code de l'éducation ;

3° Deux membres représentant les étudiants, sur proposition des associations d'étudiants en fonction du nombre de voix obtenues par ces associations lors de l'élection des représentants des étudiants au Conseil national de l'enseignement supérieur et de la recherche ;

4° Neuf personnalités qualifiées, françaises et étrangères, dont au moins trois issues du secteur de la recherche privée et trois appartenant à des agences d'accréditation ou d'évaluation étrangères ;

5° Un député et un sénateur désignés par la commission permanente compétente en matière d'enseignement supérieur et de recherche de chaque assemblée. »