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Projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine des transports, de l'environnement, de l'économie et des finances

11 mai 2021 : Adaptation au droit de l'UE dans le domaine des transports ( avis - première lecture )

Avis n° 567 (2020-2021) de M. François BONNEAU, fait au nom de la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées, déposé le 11 mai 2021

Disponible au format PDF (836 Koctets)

Synthèse du rapport (301 Koctets)


N° 567

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2020-2021

Enregistré à la Présidence du Sénat le 11 mai 2021

AVIS

PRÉSENTÉ

au nom de la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées (1) sur le projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine des transports, de l'environnement, de l'économie et des finances (procédure accélérée),

Par M. François BONNEAU,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Christian Cambon, président ; MM. Pascal Allizard, Olivier Cadic, Olivier Cigolotti, Robert del Picchia, André Gattolin, Guillaume Gontard, Jean-Noël Guérini, Joël Guerriau, Pierre Laurent, Cédric Perrin, Gilbert Roger, Jean-Marc Todeschini, vice-présidents ; Mmes Hélène Conway-Mouret, Joëlle Garriaud-Maylam, MM. Philippe Paul, Hugues Saury, secrétaires ; MM. François Bonneau, Gilbert Bouchet, Mme Marie-Arlette Carlotti, MM. Alain Cazabonne, Pierre Charon, Édouard Courtial, Yves Détraigne, Mme Nicole Duranton, MM. Philippe Folliot, Bernard Fournier, Mme Sylvie Goy-Chavent, M. Jean-Pierre Grand, Mme Michelle Gréaume, MM. André Guiol, Ludovic Haye, Alain Houpert, Mme Gisèle Jourda, MM. Alain Joyandet, Jean-Louis Lagourgue, Ronan Le Gleut, Jacques Le Nay, Mme Vivette Lopez, MM. Jean-Jacques Panunzi, Gérard Poadja, Mme Isabelle Raimond-Pavero, MM. Stéphane Ravier, Bruno Sido, Rachid Temal, Mickaël Vallet, André Vallini, Yannick Vaugrenard, Richard Yung.

Voir le numéro :

Sénat :

535 (2020-2021)

L'ESSENTIEL

Réunie le 11 mai 2021, sous la présidence de M. Christian Cambon, président, la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées a procédé à l'examen du rapport pour avis de M. François Bonneau sur le projet de loi n° 535 (2020-2021) portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine des transports, de l'environnement, de l'économie et des finances.

La commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées a reçu de la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable une délégation au fond pour l'examen de l'article 28, lequel comporte des dispositions tendant à adapter en droit national le règlement (UE) n° 2017/821 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 fixant des obligations liées au devoir de diligence à l'égard de la chaîne d'approvisionnement pour les importateurs de l'Union européenne qui importent de l'étain, du tantale et du tungstène, leurs minerais et de l'or provenant de zones de conflit ou à haut risque. Deux motifs le justifient :

· le règlement européen - dit « règlement 3TG » par référence à l'appellation en langue anglaise de ces quatre minerais de conflit1(*) - marque l'aboutissement d'une décennie de négociations internationales et européennes pour lutter contre le financement des guerres civiles et des groupes armés non étatiques par le commerce de ces minerais ;

· il instaure un système de traçabilité sur des métaux dont les usages sont très variés dans l'industrie, l'électronique et les équipements civiles, ainsi que dans l'investissement et la joaillerie s'agissant de l'or, mais aussi dans les industries de défense, notamment pour ce qui concerne le tungstène et le tantale.

Le premier volet du règlement 3TG, relatif à la mise en oeuvre du devoir de diligence et des obligations imposées aux importateurs, à partir de différents volumes d'importation fixés par types de métaux, est d'application directe en droit national. L'article 28 précité se limite donc strictement à l'adaptation de notre législation au second volet du règlement, portant sur l'organisation des contrôles et la fixation des règles applicables aux infractions, que l'Union européenne confie à la responsabilité des États membres.

I. LE RÈGLEMENT « 3TG » VISE À PROMOUVOIR UN APPROVISIONNEMENT RESPONSABLE EN MINERAIS PROVENANT DE ZONES DE CONFLIT

Deux grandes catégories de mécanismes permettent d'encadrer le commerce international de marchandises :

· des mécanismes classiques de contrôles a priori sur la production d'un document, d'une certification ou d'une autorisation, et pouvant constituer des délits douaniers, comme c'est le cas pour le commerce des espèces protégées et des diamants bruts ;

· des mécanismes, plus récents, instituant un « devoir de diligence » pour les entreprises participant à la chaîne d'approvisionnement de certains produits tels que le commerce du bois issu d'exploitations illégales de forêts. Le règlement 3TG (étain, tantale, tungstène et or) se rattache à ce second système dont la logique repose sur la responsabilité sociale des entreprises et sur un système de contrôle a posteriori du respect de leurs obligations de transparence et d'information sur l'origine des matières premières.

A. UNE DÉMARCHE INTERNATIONALE INITIÉE PAR LA LUTTE EMBLÉMATIQUE CONTRE LE TRAFIC DES DIAMANTS DE LA GUERRE

Le trafic des diamants de la guerre - ou blood diamonds (diamants du sang) - a constitué dans les années 90 une grave question internationale sur le continent africain, en Angola, en République démocratique du Congo, au Libéria, en Sierra Leone ou en République centrafricaine, avec des conséquences dévastatrices pour leurs populations. Afin éviter que ce négoce illicite finance les mouvements rebelles et des groupes armés menaçant des gouvernements légitimes, les pays producteurs de diamants d'Afrique australe se sont réunis en 2000 à Kimberley (Afrique du Sud) pour promouvoir un système international de délivrance de certificats visant à encadrer le commerce des diamants bruts. La résolution A/RES/55/56 du 29 janvier 2001 de l'Assemblée générale de l'ONU appelant la « participation du plus grand nombre de pays possible » au « processus de Kimberley » a ainsi contribué à « briser le lien entre le négoce illicite des diamants bruts et les conflits armés afin de contribuer à la prévention et au règlement des conflits ».

En Europe, le règlement (CE) n° 2368/2002 du 20 décembre 2002 mettant en oeuvre la certification prévue par le processus de Kimberley a instauré un système communautaire de certification et de contrôle douaniers des importations et des exportations de diamants bruts. La protection des espèces de faune et de flore sauvages obéit à un système similaire de contrôles douaniers2(*).

B. LE RÈGLEMENT 3TG IMPOSE UN « DEVOIR DE DILIGENCE » AUX IMPORTATEURS DE MINERAIS EN PROVENANCE DE ZONES DE CONFLIT ET À HAUT RISQUE

1. La notion de « due diligence » appliquée aux minerais de conflit s'inspire de la loi américaine Dodd-Frank de réforme de Wall Street et de protection du consommateur

Le règlement 3TG obéit à une logique, différente de celle de la prohibition, et repose sur la notion de « due diligence » déjà mise en oeuvre sous le terme de « diligence raisonnée » au niveau européen par le règlement (UE) n° 995/2010 du Parlement européen et du Conseil du 20 octobre 2010 établissant les obligations des opérateurs qui mettent du bois et ses produits dérivés sur le marché.

Pour améliorer la transparence de la chaîne d'approvisionnement en minerais de conflit, l'Europe s'est inspirée de deux exemples mettant en oeuvre des mécanismes de due diligence3(*) :

· la législation américaine sur les minerais de conflit, adoptée en juillet 2010 dans le cadre de la section 1502 du Dodd-Frank Act de réforme de Wall Street et de protection du consommateur, institue une « diligence raisonnable » visant à tracer et contrôler la chaîne d'approvisionnement des sociétés cotées en bourse aux États-Unis. Il s'agit d'une obligation de divulgation au titre de laquelle les entreprises se doivent d'établir si leurs produits contiennent des minerais du conflit et d'en rendre compte à la Securities and Exchange Commission (SEC) ;

· le guide de l'OCDE sur le « devoir de diligence » à l'égard de la chaîne d'approvisionnement par lequel les opérateurs économiques contrôlent et gèrent leurs achats de façon à garantir que ceux-ci ne contribuent pas aux conflits ni aux effets néfastes de ceux-ci.

2. Le devoir de diligence à l'égard de la chaîne d'approvisionnement au sens du règlement 3TG

L'Union européenne a participé aux travaux de l'OCDE sur la définition du devoir de diligence qui est ainsi décrit dans le guide précité : « l'exercice du devoir de diligence est le processus continu, proactif et réactif qui permet aux entreprises de s'assurer qu'elles respectent les droits humains, qu'elles ne contribuent pas aux conflits, et qu'elles observent le droit international et se conforment aux législations nationales, y compris celles qui concernent le commerce illicite de minerais et les sanctions des Nations Unies ».

À l'égard de la chaîne d'approvisionnement, il se concrétise pour les importateurs par des obligations « en matière de gestion, de gestion des risques, de vérification par des tiers indépendants et de communication d'informations afin de mettre en évidence, pour y répondre, les risques réels et potentiels associés aux zones de conflit ou à haut risque, dans le but de prévenir ou d'atténuer les effets néfastes que pourraient avoir leurs activités d'approvisionnement » 4(*).

C. UNE CHAÎNE D'APPROVISIONNEMENT QUI COMPORTENT DE NOMBREUX RISQUES

1. Les principaux pays producteurs d'étain, de tantale, de tungstène et d'or...

La Chine apparaît comme le premier pays producteur d'étain, de tungstène et d'or. Il est également un important pays importateur de minerais en raison du grand nombre de fonderies qui alimentent sa production de composants et d'équipements réexportés vers l'Europe et les États-Unis. La République démocratique du Congo (RDC), premier producteur de tantale, est également un important producteur d'étain (17 000 tonnes), derrière la Birmanie.

Les principaux pays producteurs de minerais « 3TG » en 2020

Rang mondial

Étain

Tantale

Tungstène

Or

1er

Chine
81 000 tonnes

RDC
670 tonnes

Chine
69 000 tonnes

Chine
380 tonnes

2ème

Indonésie
66 000 tonnes

Brésil
370 tonnes

Vietnam
4 300 tonnes

Australie
320 tonnes

3ème

Birmanie
33 000 tonnes

Rwanda
270 tonnes

Russie
2 200 tonnes

Russie

300 tonnes

Source : US Geological Survey 2021

Par ailleurs, les données officielles de production ne tiennent pas compte des fraudes transfrontalières, notamment dans la zone des Grands Lacs africains. Ainsi, l'extraction artisanale des minerais de conflit représenterait 20 % de la production minière de la RDC - faisant vivre directement ou indirectement 10 millions de personnes selon la Banque mondiale - et serait exportée en contrebande, via notamment le Rwanda, pour alimenter l'industrie électronique chinoise.

2. ...peuvent se trouver dans des zones de conflit et à haut risque

Il n'existe pas de liste officielle des zones de conflit ou à haut risque pour guider les opérateurs économiques dans leur devoir de diligence. Néanmoins, la Commission a confié à des experts externes (la société Rand Europe) la tâche de réaliser et de tenir à jour une carte des pays « déclencheurs » de signaux d'alerte. Cette liste n'a pas de portée juridique. Elle se veut indicative et non exhaustive dans la mesure où les opérateurs doivent s'appliquer à identifier les pays de provenance et les risques qui y règnent, qu'ils soient répertoriés ou non comme étant en zone de conflit ou à haut risque.

Carte indicative et non exhaustive des zones de conflit et à haut risque élaborée pour la Commission européenne par la société RAND Europe en application du Règlement (UE) 2017/821

Source : https://www.cahraslist.net/ (Rand Europe)

D'abord composé de 16 pays, principalement en Afrique, cette liste en comportait 28 en mai 2021. Elle pourrait s'allonger compte tenu de l'évolution de la situation dans certains pays. En effet, selon le règlement européen, les zones de conflit ou à haut risque s'entendent de zones en situation de conflit armé ou fragile à l'issue d'un conflit, ainsi que de zones caractérisées par une gouvernance ou une sécurité déficientes, voire inexistantes, telles qu'un État défaillant, et par des violations courantes et systématiques du droit international, y compris des atteintes aux droits de l'homme dont le travail des enfants.

À titre d'exemple, la chaîne d'approvisionnement des minerais provenant d'Afrique centrale est exposée à une multitude de points de risque, auxquels sont tout particulièrement soumises les exploitations artisanales en amont du retraitement des minerais, mais aussi en aval des fonderies par les négociants et fabricants de composants et d'équipements.

Risques de la chaîne d'approvisionnement en étain, tantale et tungstène provenant de zones de conflit ou de zone à haut risque

Source : OCDE

Parmi ces risques, on peut citer le paiement de taxes illégales le long des itinéraires de transport, le rançonnage par des groupes armés, l'établissement de fausses déclaration ou certificats. Le mélange de minerais d'origine incertaine avec du minerai issu de coopératives ou de mines industrielles est une technique frauduleuse utilisée par certains négociants pour effacer toute traçabilité.

II. LES OBLIGATIONS LIÉES AU DEVOIR DE DILIGENCE SONT D'APPLICATION DIRECTE EN DROIT NATIONAL

A. LE PÉRIMÈTRE D'APPLICATION DU RÈGLEMENT

1. Un devoir de diligence obligatoire uniquement pour les importateurs

Les entreprises soumises au devoir de diligence sont uniquement celles qui importent les minerais, métaux bruts et certains ouvrages constitués de ces métaux. La liste des marchandises concernées n'inclut pas les différents produits finis susceptibles de contenir ces métaux - tels que les produits électroniques et les bijoux - et la plupart des produits manufacturés importés en Europe. Les importateurs doivent identifier les fonderies et les affineries y compris lorsqu'elles se situent hors de l'Union et vérifier la traçabilité des matières premières en amont des opérations de métallurgie.

En outre, tous les agents économiques situés en aval de la chaîne d'approvisionnement peuvent, de manière volontaire, appliquer le devoir de vigilance et demander à la Commission européenne de certifier leurs procédures de contrôle.

2. Un petit nombre d'entreprises concernées

Le devoir de diligence s'applique aux importateurs qui dépassent certains seuil d'importations fixés par l'annexe I du règlement.

Seuils d'importations relevant du règlement 3TG

 

Étain

Tantale

Tungstène

Or

Minerai

5 000 kg

/

250 000 kg

/

Métal brut

100 000 kg

2 500 kg

500 kg

100 kg

Source : extrait de la liste des minerais et métaux relevant du champ d'application du règlement (UE) 2017/821 (annexe I)

Selon une estimation des douanes prenant en compte en 2019 et 2020 les flux importés et déclarés si le premier point d'entrée dans l'Union européenne se situe en France, le nombre d'entreprises françaises qui dépasseraient les seuils d'application du règlement européen serait de l'ordre d'une cinquantaine5(*) (54 en 2020). Les tonnages enregistrés constitueraient une estimation basse puisque ces importateurs peuvent traiter des volumes de minerais entrés par d'autres pays de l'Union. L'agrégation des données d'importation par tous les points d'entrée dans l'Union européenne constitue donc un point de vigilance à surveiller pour la bonne application des seuils.

Estimation du nombre d'importateurs français dépassant les seuils d'importation les assujettissant au devoir de diligence

 

Étain

Tantale

Tungstène

Or

Volumes déclarés au premier point d'entrée en France

218 tonnes

12 tonnes

617 tonnes

79 tonnes

Nombre d'importateurs dépassant les seuils

8

9

20

19

Source : DGDDI

Le nombre d'acteurs concernés est donc particulièrement limité et concerne à près de 80 % des petites et moyennes entreprises.

Les secteurs d'activités les plus concernés sont :

· d'abord le commerce de gros de minerais et de métaux, les produits chimiques, la métallurgie, la bijouterie, la joaillerie et l'horlogerie ;

· ensuite l'industrie chimique, la parfumerie, la production, la fonderie, la vente et le recyclage de métaux précieux ;

· enfin les bureaux de change, les banques, la recherche et la technologie.

3. Une incidence faible à modérée sur la sécurité des approvisionnements de la base industrielle et technologique de défense (BITD)

À la question posée par votre rapporteur sur l'incidence du règlement 3TG sur la sécurité des approvisionnements de la BITD, la Direction générale de l'armement estime de faible à modéré le risque pesant sur les métaux les plus stratégiques que sont le tungstène et le tantale pour l'industrie de défense.

Il est à cette occasion intéressant de noter que la France dispose dans le Tarn d'un gisement de minerais de tungstène, pour l'heure non exploité, qui présente un potentiel de production non négligeable pouvant couvrir les besoins annuels de l'industrie pendant plusieurs décennies. D'autre part, il est indiqué que le tantale provient pour un tiers du recyclage.

Incidences sur la sécurité des approvisionnements de la BITD

Parmi les métaux visés, le tungstène apparait comme le plus stratégique pour l'industrie de défense. Sous forme de composés ou d'alliages, il permet la réalisation d'outils nécessitant une grande dureté (pièces d'usure dans la métallurgie, poudres abrasives, outils de découpe) ou une résistance aux très hautes températures (pour la rentrée atmosphérique d'un véhicule spatial, les moteurs d'avions). Le tungstène est utilisé pour le blindage, mais aussi pour les pénétrateurs à énergie cinétique (ou obus flèche). La Chine est le principal producteur de tungstène (plus de 80 %), mais il existe des gisements au Canada, en Russie et au Vietnam. La production de tungstène est également envisagée en France. Un gisement dans le Tarn abriterait plus de 3,2 millions de tonnes de minerai de tungstène, soit un potentiel de plus de 22 000 tonnes de métal. Les obligations pesant sur les importateurs auront donc vraisemblablement une incidence modérée pour les approvisionnements de la BITD en tungstène.

Le tantale est principalement utilisé pour l'électronique. Il entre aussi dans la composition de superalliages (aubes de turbines de réacteurs d'avions). Il est particulièrement résistant à la corrosion. Plus de la moitié du tantale provient des mines. Les principaux producteurs sont la RDC (43 %) et le Rwanda (22 %), mais l'Australie et le Brésil ont des réserves plus importantes. Près d'un tiers du tantale provient du recyclage (notamment des produits électroniques). L'incidence pour les approvisionnements de la BITD apparait donc faible.

L'étain et l'or ont peu d'utilisations liées à la défense, et dans des quantités faibles. Ils sont notamment utilisés dans l'électronique (non spécifiquement défense). L'étain peut aussi être utilisé dans certains alliages pour l'aéronautique. Un tiers de la production d'étain provient de Chine, mais la Malaisie possèderait des réserves plus importantes. L'Indonésie représente presque 30 % de la production, les autres producteurs significatifs sont la Birmanie, le Pérou, la Bolivie, le Brésil et l'Australie. L'incidence pour les approvisionnements de la BITD apparait donc négligeable.

Source : Direction générale de l'armement

B. LES OBLIGATIONS LIÉES AU DEVOIR DE DILIGENCE DES IMPORTATEURS À L'ÉGARD DE LA CHAÎNE D'APPROVISIONNEMENT

1. Le devoir de diligence s'inscrit dans un esprit de « compliance » basé sur une démarche de responsabilité sociale des entreprises

L'esprit du règlement est fondé sur une approche dite de compliance (conformité) qui doit conduire l'entreprise à se conformer à un ensemble d'obligations pour lesquelles l'autorité compétente est appelée à la guider et la conseiller avant tout déclenchement de mesures de polices administratives, le cas échéant dissuasives (astreinte, exécution d'office).

2. Les obligations en matière de systèmes de gestion, de gestion des risques, de vérifications par des tiers indépendants et de communication d'informations

Les importateurs doivent assurer la traçabilité de la chaîne d'approvisionnement par la mise en place de systèmes de gestion, de gestion des risques, d'évaluations par des tiers indépendants et la publication d'informations.

Le devoir de diligence entraîne quatre catégories d'obligations :

· des systèmes de gestion au sein de l'entreprise visant à disposer d'une politique d'entreprise relative à sa chaîne d'approvisionnement, communiquée clairement au public et aux fournisseurs, à charger un cadre supérieur de l'entreprise de la supervision du processus, à participer à un mécanisme de traitement de plaintes ou de signalements, à disposer d'un système de traçabilité ou d'une chaîne de responsabilité permettant d'obtenir certaines informations d'origine et documents à l'appui ;

· une gestion des risques pour examiner les informations fournies et évaluer les risques6(*), adopter le cas échéant des mesures en conséquence, pouvant inclure la poursuite des échanges avec le fournisseur en exerçant une pression, voire la suspension temporaire ou la cessation de toutes relations ;

· la vérification du processus par des tiers indépendants, dont peut être dispensé l'importateur s'il dispose des rapports de ses fournisseurs ;

· la communication d'informations, notamment l'établissement et la diffusion sur l'internet d'un rapport annuel présentant les politiques et pratiques de l'entreprise en matière de devoir de diligence, les mesures prises pour se conformer aux obligations.

III. L'ADAPTATION EN DROIT NATIONAL DU RÈGLEMENT « 3TG » PORTE EXCLUSIVEMENT SUR L'ORGANISATION DES CONTRÔLES ET LA FIXATION DES RÈGLES APPLICABLES AUX INFRACTIONS

A. UN SYSTÈME DE CONTRÔLES A POSTERIORI SERA-T-IL SUFFISANT ?

L'Union européenne charge les autorités compétentes de réaliser a posteriori les contrôles appropriés pour s'assurer que les importateurs s'acquittent de leurs obligations au titre du devoir de diligence, et de fixer les règles applicables aux infractions. L'objet de l'article 28 du présent projet de loi est de doter le droit national d'un système de contrôles, à l'issue desquels l'autorité compétente - la direction générale de l'aménagement, du logement et de la nature (DGALN) - pourra prendre des mesures destinées à en garantir le respect par des mesures de mise en demeure, d'exécution d'office et d'astreinte.

1. Un système fondé sur le contrôle a posteriori des importateurs

Le système de contrôles a posteriori vise à mettre en oeuvre les prescriptions du règlement :

· en vérifiant le respect des obligations en matière de systèmes de gestion, de gestion des risques, d'évaluations par des tiers indépendants et la publication d'informations ;

· en procédant à l'examen des documents le démontrant ;

· en effectuant des inspections sur place, notamment dans les locaux de l'importateur.

2. Les règles applicables aux infractions privilégient l'incitation plutôt que la sanction

Le règlement ne fixe pas de règles particulières ou de sanctions applicables aux manquements au devoir de diligence. Il en confie la charge aux États membres en l'assortissant de deux prescriptions :

· une recommandation enjoignant les autorités compétentes des États membres à notifier aux importateurs, en cas d'infraction, un avis prescrivant les mesures correctives qu'il doit prendre ;

· une limitation dans le sens où il n'est pas prévu par le règlement d'imposer de sanction avant un examen ultérieur, en 2023, par la Commission de la première année d'application du règlement.

Si le devoir de diligence s'applique pour les importateurs à compter du 1er janvier 2021, les mesures de contrôles ne pourront débuter qu'au 1er janvier 2022 au vu des seuils d'importation de minerais et métaux enregistrés pour une année civile.

Le mécanisme proposé ne vise donc pas à sanctionner les manquements mais, au mieux, à s'assurer de la bonne volonté, plus ou moins forcée, des importateurs pour appliquer leur devoir de diligence ou mettre en oeuvre des mesures correctives qui seront fixées par la DGALN.

B. UNE CLAUSE DE REVOYURE EUROPÉENNE EST PRÉVUE EN 2023 : FAUDRA-T-IL INSTAURER DES DISPOSITIONS PLUS CONTRAIGNANTES ?

L'adaptation de ce règlement européen peut soulever certains points de vigilance quant à :

l'effectivité des contrôles qui pourront être réalisés par des agents dont on ne connait pas encore les administrations compétentes ;

l'efficacité d'un dispositif essentiellement incitatif, non assorti de sanctions judiciaires.

Mais il ne nous est pas apparu souhaitable d'introduire un arsenal plus répressif, car ce n'est ni l'esprit, ni la lettre du règlement, et cela reviendrait à « sur-adapter » notre législation nationale.

Le règlement 3TG présente toutefois deux vertus principales :

· celle d'étendre le devoir de diligence au commerce de ces quatre métaux et minerais. Il s'agit d'un progrès dans la lutte contre les trafics et les dégâts humains qu'ils engendrent, et qui ouvre la voie à une application de ce mécanisme à d'autres secteurs. Ainsi, des initiatives européennes sont en cours d'élaboration pour prendre en compte le risque environnemental de l'exploitation des terres rares et d'autres minerais tels que le cobalt ou le lithium qui entrent dans la composition des batteries électriques ;

· celle de prévoir une clause de revoyure, au plus tard le 1er janvier 2023, pour examiner l'efficacité du dispositif et pour estimer si un régime de sanctions doit être imposé en cas de manquement répété au devoir de diligence.

EXAMEN DE L'ARTICLE DÉLÉGUÉ AU FOND

Article 28
Contrôle du devoir de diligence
sur l'importation des minerais de conflit

Objet : Cet article vise à adapter le droit national aux dispositions du règlement (UE) 2017/821 portant sur le contrôle du respect par les importateurs du devoir de diligence à l'égard de la chaîne d'approvisionnement de l'étain, du tantale et du tungstène, leurs minerais et de l'or provenant de zones de conflit ou à haut risque.

Le règlement (UE) 2017/821 précité étant d'application directe en droit national, seules les dispositions relatives à l'organisation des procédures de contrôle et à la fixation des règles applicables aux infractions, dont l'Union charge expressément les États membres, nécessitent une adaptation des normes législatives et réglementaires internes. N'entrent donc dans ce périmètre ni la définition du devoir de diligence, des risques à identifier et des obligations mises à la charge des importateurs, ni la liste des métaux et minerais 3TG en cause ou des personnes assujetties au règlement.

1. Les mesures de contrôles a posteriori et les règles applicables aux manquements constatés

L'article 28 instaure un système de contrôles du respect du devoir de diligence par les importateurs, à l'issue desquels l'autorité administrative peut enjoindre, en cas de manquement constaté, les intéressés à appliquer des mesures correctives sous peine d'exécution d'office et d'astreintes administratives.

· L'adaptation législative du pouvoir de contrôle de l'autorité nationale compétente

Le I soumet les importateurs assujettis au règlement (UE) 2017/821 précité au régime de police administrative applicable en cas de manquement à leurs obligations liées au devoir de diligence en matière de systèmes de gestion, de gestion des risques, de vérification par des tiers indépendants et de communication d'informations.

La direction générale de l'aménagement, du logement et de la nature (DGALN), qui relève du ministère de la transition écologique, a été désignée, par voie réglementaire en décembre 2017, comme autorité compétente pour assurer l'application du règlement européen. Elle remplit cette mission en lien avec le ministère de l'économie, des finances et de la relance dont relève l'administration des douanes.

· La désignation et les pouvoirs des agents chargés des contrôles

Ainsi que le prévoit l'article 3 du règlement (UE) 2017/821 précité, « les autorités compétentes des Etats membres sont chargés de réaliser les contrôles a posteriori nécessaires conformément à l'article 11 » du même règlement, lequel énumère les conditions dans lesquelles les contrôles sont diligentés - sur la base des informations dont dispose l'autorité ou sur la base de « préoccupations étayées » exprimées par des tiers - et, de manière non limitative, les différentes vérifications réalisables sur pièces ou sur place, « notamment dans les locaux de l'importateur ».

Le II précise que les catégories d'agents compétents pour procéder aux contrôles sont désignées par décret simple et que ceux-ci ne peuvent se voir opposer le secret des affaires dans l'exercice de leurs missions. En corollaire, pour garantir les droits des entreprises contrôlées, les agents sont astreints au secret professionnel conformément aux dispositions des articles 226-13 et 226-14 du code pénal et effectuent leurs inspections sur place dans le respect des articles L. 175-5 à L. 175-15 du code minier. Celui-ci régit les garanties applicables aux visites effectuées dans le cadre des missions de police administrative, dont l'intervention et le contrôle du juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter en cas de refus par l'importateur de l'accès à ses locaux.

· La procédure de contrôle et d'application des mesures de police administrative d'exécution d'office et d'astreinte

La procédure de contrôle comporte plusieurs étapes : le contrôle proprement-dit et les mesures prises par l'autorité administrative en cas de manquement.

Le III décrit le caractère contradictoire de la première phase du contrôle. Lorsqu'un agent habilité constate un ou plusieurs manquements, il en adresse un rapport à l'autorité compétente - la DGALN - et en remet une copie à l'importateur. Ce dernier peut faire part de ses observations écrites et, le cas échéant, orales, demander communication de son dossier et se faire assister par un conseil ou représenter par un mandataire de son choix. Les conditions de formes et de délais attachées à cette procédure administrative sont fixées par voie réglementaire.

Le IV fixe les règles applicables aux infractions ainsi que le prévoit l'article 16 du règlement (UE) 2017/821 précité : « en cas d'infraction au présent règlement, les autorités compétentes des États membres notifient à l'importateur de l'Union un avis prescrivant les mesures correctives qu'il doit prendre ».

En application du règlement européen, il est prévu que la DGALN notifie à l'intéressé un avis prescrivant les mesures correctives qu'il doit prendre en le mettant en demeure de régulariser sa situation dans un délai qu'elle détermine, suivant des conditions qui seront fixées par voie réglementaire.

À l'expiration du délai et si l'importateur n'a pas pris les mesures correctives prescrites, l'autorité compétente peut, par décision motivée faire procéder d'office à l'exécution des mesures, aux frais de l'importateur, et assortir cette décision du paiement d'une astreinte journalière au plus égale à 1 500 € jusqu'à la satisfaction de la mise en demeure. En outre, suivant l'avis du Conseil d'Etat, il est prévu que le montant de l'astreinte soit proportionné à la gravité du manquement et à la situation financière de l'entreprise.

Le recouvrement du montant résultant de l'astreinte peut être réalisé selon la procédure de saisie administrative à tiers détenteur (SATD) prévue à l'article L. 262 du livre des procédures fiscales, sauf à Saint-Martin qui est régie par un livre des procédures fiscales qui lui est propre et qui nécessitera une adaptation. Le V mentionne donc le caractère non applicable de la SATD à Saint-Martin.

Enfin, le VI introduit dans le code des douanes un nouvel article ouvrant le droit de communication entre les agents habilités aux contrôles a posteriori et les agents des douanes de « tous renseignements et documents détenus ou recueillis à l'occasion de l'exercice de leurs missions respectives ».

2. Les points de vigilance en matière de désignation des agents chargés des contrôles, de détermination des volumes d'importation et d'efficacité des mesures de police administrative

En l'absence de règles nationales applicables aux violations du règlement (UE) 2017/821 précité, il apparaît justifier d'encadrer sur le plan législatif les pouvoirs de contrôle des agents habilité, notamment pour s'assurer que les procédures de recueil de d'informations et d'inspection sur place respectent les droits et garanties des entreprises assujetties au devoir de diligence. Ont donc à juste titre, comme l'enjoignait l'avis du Conseil d'Etat, été précisées les modalités de visite des locaux des importateurs et le respect du secret professionnel.

En revanche, votre rapporteur pour avis a identifié plusieurs points de vigilance.

· S'agissant de la désignation des catégories d'agents habilités à effectuer les contrôles : la compétence réglementaire de cette mesure est validée par l'avis du Conseil d'État, mais en revanche il résulte des auditions conduites par votre rapporteur que les services centraux ou déconcentrés qui en auront la responsabilité n'étaient pas encore précisément définis. La direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI), initialement pressentie pour effectuer les contrôles, a indiqué que si le contrôle des flux de minerais et de métaux relevait de ses attributions, il n'en était pas de même des contrôles des procédures internes d'un importateur, qui s'apparente davantage à un audit et conseil en responsabilité sociale des entreprises. De fait, il s'agit de deux métiers foncièrement différents. À cet égard, la rédaction du nouvel article du code des douanes créant un droit de communication entre les agents des douanes et les agents chargés du contrôle du devoir de diligence semble consacrer cette distinction. Il reste donc à la DGALN à confier, selon les arbitrages interministériels, cette mission aux nouvelles directions régionales de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités (DREETS) - anciennement directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE) - et, le cas échéant, aux directions régionales de l'environnement, de l'aménagement et du logement (DREAL). Sous réserve des contraintes de ressources humaines que connaissent ces services, et compte tenu de la technicité nouvelle pour tout au plus une dizaine de contrôles par an, il y aurait tout intérêt à conserver un pôle de compétence national pour coordonner ces administrations déconcentrées.

· S'agissant de la détermination des volumes d'importation assujettissant un importateur au règlement 3TG, les douanes soulignent que les métaux et minerais peuvent être importés par de multiples points d'entrée dans l'Union. Le contrôle des flux entrant directement sur le sol national n'est donc pas suffisant pour établir le volume global traité par un importateur établi en France. Même si l'article 13 du règlement européen prévoit un mécanisme de coopération et d'échange d'informations entre États membres, subsistera une difficulté qui ne pourra être levée que par une agrégation fiable des volumes importés à l'échelle européenne. À ce stade, les douanes estiment à une cinquantaine les entreprises susceptibles d'entrer dans le champ d'application du devoir de diligence.

· Enfin, s'agissant de l'efficacité des mesures de police administrative pour inciter les importateurs à respecter le devoir de diligence, force est de constater que le dispositif proposé ne prévoit pas de sanction. En effet, à la différence du règlement « Bois » (UE) n ° 995/2010 précité qui instaure un système de « diligence raisonnée » assorti de sanctions « effectives, proportionnées et dissuasives » - constitutives en France de délits punis de peines d'amende et de prison7(*) - , le règlement 3TG s'en tient à la prise de « mesures correctives » et n'évoque l'éventualité d'imposer des sanctions aux importateurs qu'après un examen par la Commission européenne, au plus tard le 1er janvier 2023, des rapports des États membres sur la mise en oeuvre des mesures correctives.

En l'état et selon l'avis du Conseil d'État, l'absence de sanction judiciaire en cas de violation du devoir de diligence apparaît donc justifiée. On peut certes s'interroger par avance sur l'efficacité d'un tel dispositif, mais l'on peut également considérer qu'il s'agit d'une première étape de mis en oeuvre progressive avant la revoyure de 2023.

3. La position de la commission : clarifier les compétences des agents chargés des contrôles et préciser les modalités d'application du pouvoir de police administrative

La commission, sur la proposition de son rapporteur pour avis, a adopté quatre amendements :

· deux amendements rédactionnels (COM-7 et COM-8) ;

· un amendements (COM-6) visant à préciser le périmètre des contrôles effectués par les agents habilités sur la documentation devant être tenue par les importateurs ;

· un amendement (COM-9) visant à s'assurer de la proportionnalité du montant des astreintes administratives à la gravité des manquements constatés et à la situation financière des importateurs concernés.

La commission propose à la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable d'adopter l'article 28 ainsi modifié

EXAMEN EN COMMISSION

Réunie le 11 mai 2021, sous la présidence de M. Christian Cambon, président, la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées a procédé à l'examen du rapport pour avis de M. François Bonneau sur le projet de loi n° 535 (2020-2021) portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine des transports, de l'environnement, de l'économie et des finances.

M. François Bonneau, rapporteur pour avis. - La commission de l'aménagement du territoire et du développement durable a délégué à notre commission l'examen au fond de l'article 28 du projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine des transports, de l'environnement, de l'économie et des finances.

Il s'agit d'adapter en droit national le règlement du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 fixant des obligations liées au devoir de diligence à l'égard de la chaîne d'approvisionnement pour les entreprises qui importent en Europe de l'étain, du tantale et du tungstène, leurs minerais ou de l'or provenant de zones de conflit ou à haut risque.

Ce règlement européen dit « 3TG », par référence à l'appellation en langue anglaise de ces minerais de conflit, marque l'aboutissement d'une décennie de négociations internationales et européennes pour lutter contre le financement des guerres civiles et des groupes armés non étatiques par le trafic de ces minerais.

En imposant un devoir de diligence aux importateurs, l'Union européenne instaure un système de traçabilité sur la chaîne d'approvisionnement de métaux dont les usages sont très variés dans l'industrie, l'électronique et les équipements civils. Le tungstène et le tantale sont des matériaux stratégiques pour la base industrielle et technologique de défense.

Le premier volet du règlement 3TG, relatif à la mise en oeuvre du devoir de diligence et des obligations imposées aux importateurs, est d'application directe en droit national. Le périmètre de l'adaptation de notre législation se limite à l'organisation des contrôles et à la fixation des règles applicables aux infractions, que l'Union confie à la responsabilité des États membres.

Avant d'aborder l'article 28, il n'est pas inutile de revenir brièvement aux origines de la prise de conscience internationale sur la nécessité de briser le lien entre le trafic des « diamants du sang » et le financement des groupes armés et des guerres civiles. Le trafic des diamants à l'oeuvre sur le continent africain, en Angola, en République démocratique du Congo, au Libéria, en Sierra Leone ou en République centrafricaine, a constitué dans les années quatre-vingt-dix une grave question internationale.

C'est le « processus de Kimberley » qui a initié, en l'an 2000, le contrôle du commerce des diamants bruts. La diffusion de ce système a été encouragée par l'ONU. L'Union européenne a adopté quant à elle en 2002 un règlement instituant des contrôles douaniers sur les importations et les exportations de diamants bruts, s'inspirant d'une loi américaine de 2010 et du guide de l'OCDE sur le « devoir de diligence » des acteurs économiques. Mécanisme très différent de la prohibition ou de l'embargo, il s'agit d'un processus destiné à assainir les circuits d'approvisionnement à long terme.

Concrètement, le règlement européen sur les minerais de conflit entraîne pour les importateurs d'une certaine importance des obligations en matière de gestion interne, de gestion des risques, de vérification par des tiers indépendants et de communication d'informations auprès des clients et des autorités.

Cette approche globale s'apparente à un système de « responsabilité sociale des entreprises » sur l'ensemble des risques qui peuvent être identifiés dans la chaîne d'approvisionnement : soutien aux groupes armés non étatiques, abus commis par des forces de sécurité publiques ou privées, corruption, blanchiment d'argent, atteintes aux droits humains, et même non-paiement des taxes, droits et redevances aux gouvernements.

L'article 28 instaure un système de contrôles a posteriori du respect du devoir de diligence par les importateurs, à l'issue desquels l'autorité administrative peut enjoindre, en cas de manquement constaté, les intéressés à appliquer des mesures correctives sous peine d'exécution d'office et d'astreintes administratives pouvant aller jusqu'à 1 500 euros par jour de retard.

Des contrôles sur pièces et sur place peuvent avoir lieu, notamment dans les locaux de l'importateur, mais le règlement ne fixe pas de sanctions pour violations du devoir de diligence. Il privilégie l'incitation à la sanction et peut donc soulever certains points de vigilance en matière de désignation des agents chargés des contrôles, de détermination des volumes d'importation et d'efficacité des mesures de police administrative.

Il n'est toutefois pas question de renforcer l'arsenal répressif de ce règlement, car il s'agirait d'une suradaptation, pas plus souhaitable qu'une surtransposition de directive.

Enfin, deux vertus peuvent être reconnues à ce règlement.

La première est d'étendre le mécanisme du devoir de diligence au trafic de ces quatre métaux et minerais, ouvrant la voie à une extension vers d'autres secteurs sous un angle environnemental dans le domaine des batteries, des terres rares et d'autres minerais comme le cobalt.

La seconde est de prévoir une clause de revoyure en janvier 2023 pour examiner l'efficacité du dispositif : un régime de sanctions pourra alors être envisagé en cas de manquement répété au devoir de diligence.

Je vous proposerai donc de recommander à la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable d'adopter cet article 28, tel que nous l'aurons modifié.

Article 28 (délégué)

M. François Bonneau, rapporteur pour avis. - L'amendement COM-6 permet aux agents chargés de contrôler le respect du devoir de diligence des importateurs de s'assurer que les intéressés tiennent la documentation démontrant qu'ils respectent leurs obligations, ainsi que le prévoit l'article 3 du règlement n° 2017/821 du 17 mai 2017.

Les amendements COM-7 et COM-8 sont des amendements de clarification rédactionnelle.

Enfin, l'amendement COM-9 vise à s'assurer de la proportionnalité du montant de l'astreinte administrative à la gravité des manquements constatés et à la situation financière de l'importateur concerné. Selon l'étude d'impact, seules 50 à 70 entreprises sont concernées par les contrôles, principalement des petites et moyennes entreprises. Aussi, les mesures d'astreinte doivent inciter les agents économiques à respecter leur devoir de diligence, mais sans risquer de fragiliser la pérennité financière des entreprises.

Les amendements COM-6, COM-7, COM-8 et COM-9 sont adoptés.

La commission propose à la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable d'adopter l'article 28 ainsi modifié.

LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

Direction générale de l'aménagement, du logement et de la nature (DGALN)

MM. Brice HUET, ingénieur en chef des ponts, des eaux et des forêts, adjoint à la directrice générale, et Éric BUISSON, chargé de mission innovation, RSE et action internationale, bureau de la politique des ressources minérales non énergétiques.

Ministère de l'Europe et des Affaires étrangères

M. Laurent RUCKER, chef de la mission de la gouvernance démocratique, et Mme Clémence CONTENSOU, rédactrice, transparence des industries extractives et gouvernance foncière.

Direction générale des douanes et droits indirects - Sous-direction du Commerce International

M. Michel BARON, chef du bureau restriction et sécurisation des échanges, Mmes Andrée-Anne TIELENS, cheffe de la section protection du consommateur, et Isabelle PAGANI, rédactrice chargée de réglementations environnementales.

CONTRIBUTION ÉCRITE

Ministère des armées - Direction générale de l'armement

LA LOI EN CONSTRUCTION

Pour naviguer dans les rédactions successives du texte, le tableau synoptique de la loi en construction est disponible sur le site du Sénat à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/dossier-legislatif/pjl20-535.html


* 1 Tin, tantalum, tungsten, gold.

* 2 Règlement (CE) n° 865/2006 du 04/05/06 portant modalités d'application du règlement (CE) n° 338/97 du Conseil relatif à la protection des espèces de faune et de flore sauvages par le contrôle de leur commerce.

* 3 La traduction en langue française de la notion juridique de due diligence varie selon les textes : diligence raisonnée, diligence raisonnable ou devoir de diligence. Ces différentes appellations recouvrent une signification commune qui est celle d'une obligation de vérification par les intéressés.

* 4 Point d) de l'article 2 du règlement (UE) 2017/821

* 5 Un importateur peut dépasser les seuils pour plusieurs types de minerais et métaux.

* 6 L'échelle des risques à identifier inclut le soutien aux groupes armés non étatiques, les abus commis par des forces de sécurité publiques ou privée, la corruption, le blanchiment d'argent, les atteintes aux droits humains et le non-paiement des taxes, droits et redevances aux gouvernements.

* 7 Le IV de l'article 76 de la loi n° 2014-1170 du 13 octobre 2014 d'avenir pour l'agriculture, l'alimentation et la forêt prévoit la sanction suivante : « Le fait de mettre sur le marché du bois ou des produits dérivés sans avoir adopté un système de diligence raisonnée au sens de l'article 6 du règlement (UE) n° 995/2010 du Parlement européen et du Conseil du 20 octobre 2010 précité ou sans avoir respecté le système de diligence raisonnée adopté pour réduire le risque que ce bois provienne d'une récolte illégale est puni de deux ans d'emprisonnement et de 100 000 € d'amende. »