II. DES DÉROGATIONS PRÉVUES PAR LE DROIT DE LA COMMANDE PUBLIQUE NE PERMETTANT PAS DE COUVRIR L'ENSEMBLE DES TRAVAUX DE RÉFECTION ET DE RECONSTRUCTION
Aussi bien le code de la commande publique que la directive définissant les règles européennes applicables aux marchés publics3(*) autorisent les acheteurs publics à déroger, dans certains cas, aux règles de publicité et d'allotissement des marchés publics. Ces règles ont été rappelées par la Première ministre dans sa circulaire n° 6410/SG du 5 juillet 2023.
A. LES DÉROGATIONS AU PRINCIPE DE PUBLICITÉ
Hors situation d'urgence, seuls les marchés d'une valeur inférieure à 40 000 € hors taxe, et 100 000 € hors taxe pour les marchés de travaux, sont actuellement exemptés des règles de publicité et de mise en concurrence.
Le principal outil juridique que les acheteurs publics peuvent mobiliser en cas d'urgence est l'article L. 2122-1 du code de la commande publique, lequel autorise notamment les acheteurs publics à « passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables [...] lorsque en raison [...] d'une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d'une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l'acheteur ou à un motif d'intérêt général ».
Le terme d'urgence mentionné dans la partie législative du code a cependant été restreint lors de son application règlementaire, l'article R. 2122-1 du même code évoquant « une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures [que l'acheteur public] ne pouvait pas prévoir et qui ne lui permet pas de respecter les délais minimum exigés par les procédures formalisées. » Dans ce cas, le marché public ne peut porter que sur « les prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d'urgence ».
Ainsi, l'urgence impérieuse s'apprécie strictement par la jurisprudence administrative et européenne, limitant la capacité, pour les acheteurs publics concernés par des détériorations de bâtiments publics, de les reconstruire entièrement en dérogeant au principe de publicité des marchés publics. La directive européenne ne mentionne, à titre d'exemple, que les catastrophes naturelles pour illustrer les cas justifiant de déroger au principe de publicité.
B. LES DÉROGATIONS AU PRINCIPE D'ALLOTISSEMENT
Le principe d'allotissement est l'une des clefs de voûte du droit de la commande publique afin de favoriser l'accès des plus petites entreprises aux marchés publics. C'est pourquoi les dérogations à ce principe sont très encadrées par le code de la commande publique.
En premier lieu, si les marchés globaux sont des marchés passés par dérogation au principe d'allotissement permettant notamment à l'acheteur public de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l'établissement des études afférentes et l'exécution des travaux, ces marchés ne peuvent être conclus, en application de l'article L. 2171-2 du même code, que pour des « motifs d'ordre technique ».
En second lieu, les articles L. 2113-10 et L. 2113-11 dudit code n'autorisent l'acheteur public à passer des marchés sans lots séparés que lorsque l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, si l'acheteur n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ou si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations.
Ces conditions dérogatoires ne sont pas applicables au cas des bâtiments endommagés lors des violences urbaines survenues entre le 27 juin et le 5 juillet 2023.
* 3 Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE. Voir en particulier le considérant n° 80.