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Projet de loi relatif à la résorption de l'emploi précaire dans la fonction publique.

 

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est saisi, en première lecture, du projet de loi relatif à la résorption de l'emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la fonction publique ainsi qu'au temps de travail dans la fonction publique territoriale.

Il s'agit du troisième plan de titularisation depuis 1984, après la loi Le Pors du 11 janvier 1984 et la loi Perben du 16 décembre 1996. A peine quatre ans après s'être prononcé sur la question, le législateur voit revenir devant lui la question de la résorption de l'emploi précaire dans la fonction publique.

Votre commission des Lois se félicite que le Gouvernement ait choisi de présenter ce texte en premier lieu au Sénat, s'agissant de sujets qui intéressent en particulier directement la gestion des collectivités territoriales.

Et ce d'autant plus que le Gouvernement a décidé de déclarer l'urgence sur le présent projet de loi. En effet, en choisissant de recourir à la procédure d'urgence, le Gouvernement a privilégié un débat accéléré qui laissera très peu de temps à nos collègues députés pour prendre connaissance des travaux du Sénat avant l'inscription de ce texte en séance publique à l'Assemblée nationale et surtout privera le Sénat de la possibilité de se prononcer sur les travaux de l'Assemblée nationale avant la réunion d'une éventuelle commission mixte paritaire.

Le présent projet de loi, qui s'applique aux trois fonctions publiques (de l'État, territoriale et hospitalière), poursuit trois objectifs :

- résorber l'emploi précaire, en prenant la suite de la loi n° 96-1093 du 16 décembre 1996 dite " loi Perben " ;

- éviter la reconstitution de l'emploi précaire, en modernisant les procédures de recrutement dans la fonction publique ;

- encadrer la réduction et l'aménagement du temps de travail dans la fonction publique territoriale.

La résorption de l'emploi précaire prend la forme de mesures dérogatoires dont la durée d'application est limitée à cinq ans. Aujourd'hui, selon l'étude d'impact jointe au projet de loi, 100 000 agents seraient concernés dans la fonction publique de l'État, 125 000 dans la fonction publique territoriale et 50 000 dans la fonction publique hospitalière, sur un total d'environ 5,3 millions d'agents publics1(*).

Les deux premiers volets du présent projet de loi s'inscrivent dans la lignée du protocole d'accord du 10 juillet 2000 sur la résorption de l'emploi précaire dans les trois fonctions publiques et sur une meilleure gestion de l'emploi public. Le troisième volet, relatif aux " trente-cinq heures " dans la fonction publique territoriale, n'a pas donné lieu à un accord avec les organisations syndicales représentatives.

Votre rapporteur exposera tout d'abord l'état du droit en vigueur et son application effective. Il fera ainsi le bilan de la " loi Perben ", montrera l'absence actuelle de gestion prévisionnelle de l'emploi dans la fonction publique et soulignera les avantages, en termes de souplesse et d'adaptation aux réalités locales, de la relative liberté dont bénéficient aujourd'hui les collectivités locales dans l'organisation de leurs services, notamment dans la détermination du temps de travail de leurs agents.

Puis, il présentera le contenu du projet de loi ainsi que sa genèse, y compris les négociations avec les organisations syndicales représentatives du personnel.

Enfin, il fera part de la position de la commission des Lois, soucieuse de résorber effectivement l'emploi précaire dans la fonction publique, tout en tenant compte des cas où les collectivités locales ont besoin de recourir à l'emploi contractuel. De même, la commission des Lois estime que l'objectif de la réduction et de l'aménagement du temps de travail dans la fonction publique territoriale doit être mis en oeuvre dans le respect du principe constitutionnel de libre administration des collectivités locales. A cet égard, elle souligne que l'État employeur unique ne peut être comparé aux 60.000 employeurs locaux, qui gèrent des services de tailles très diverses.

I. LE DROIT EN VIGUEUR ET LA PRATIQUE : LE DÉVELOPPEMENT DE L'EMPLOI NON STATUTAIRE ET LA LIBRE FIXATION DU TEMPS DE TRAVAIL PAR LES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

A. LA DIFFICILE RÉSORPTION DE L'EMPLOI PRÉCAIRE

1. La diversité des situations d'emploi contractuel

· Situation juridique des agents non titulaires

A titre préliminaire, votre commission des Lois souhaite attirer l'attention sur la différence entre emploi non statutaire et emploi précaire. Si l'emploi non statutaire recouvre l'ensemble des contractuels de la fonction publique, il convient de souligner que tous les contractuels ne se trouvent pas dans une situation précaire. Certains contractuels ont en effet été recrutés pour une durée indéterminée, soit qu'ils l'aient été avant la création des statuts de 1983-1984, notamment dans la fonction publique territoriale, soit que la loi le permette. Tel est le cas de l'article 34 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.

L'objectif poursuivi par le législateur, en 1984 comme en 1996 et aujourd'hui, est bien de réduire la précarité dans la fonction publique ; il ne s'agit pas de condamner en soi le recours aux agents contractuels.

La diversité des situations juridiques dans lesquelles se trouvent les contractuels de droit public résulte tant de la loi que de la jurisprudence.

La loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires pose le principe du recrutement de fonctionnaires pour les emplois permanents2(*). Des dérogations sont prévues par les trois lois statutaires.

La loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions relatives à la fonction publique de l'État dispose que la qualité d'agent contractuel de l'État s'acquiert en application de dispositions législatives établissant la liste des emplois concernés : lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes ; pour les emplois du niveau de la catégorie A (et des autres catégories dans les représentations de l'État à l'étranger), lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient ; lorsque des fonctions, correspondant à un besoin permanent, impliquent un service à temps incomplet ; pour les fonctions correspondant à un besoin saisonnier ou occasionnel, lorsqu'elles ne peuvent être assurées par des fonctionnaires titulaires.

La loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale autorise le recrutement d'agents non titulaires occupant des emplois permanents pour assurer le remplacement momentané de titulaires autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel ou indisponibles ; pour faire face temporairement et pour une durée maximale d'un an à la vacance d'un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu dans les conditions fixées par le statut ; pour des fonctions correspondant à un besoin saisonnier ou occasionnel ; ou dans les mêmes cas et selon les mêmes conditions de durée que ceux applicables aux agents de l'État ; enfin, pour pourvoir des emplois permanents à temps non complet (maximum 31 heures 30 par semaine) dans les communes de moins de 2.000 habitants et leurs groupements.

La loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière dispose que les emplois permanents peuvent être occupés par des agents contractuels lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient ; pour assurer le remplacement momentané de fonctionnaires hospitaliers indisponibles ou autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel ; pour faire face temporairement et pour une durée maximale d'un an à la vacance d'un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu dans les conditions statutaires ; pour exercer des fonctions occasionnelles pour une durée maximale d'un an.

La jurisprudence a elle aussi contribué à la définition de l'emploi contractuel dans la fonction publique. En particulier, l'arrêt " Berkani "3(*) du Tribunal des Conflits du 25 mars 1996 indique que " les personnels non statutaires travaillant pour le compte d'un service public à caractère administratif sont des agents contractuels de droit public quel que soit leur emploi ". Un arrêt postérieur4(*) précise que ce service public doit être géré par une personne publique.

La loi du 12 avril 2000 précitée, traduisant dans la loi la jurisprudence du Tribunal des Conflits5(*), a posé le principe de l'engagement des agents non titulaires de l'État et des collectivités territoriales sous contrat de droit public à durée indéterminée, dès lors qu'ils assurent des fonctions du niveau de la catégorie C concourant à l'entretien ou au gardiennage de services administratifs, ou des fonctions de même niveau concourant au fonctionnement de services administratifs de restauration.

Concernant la notion de contrat de droit public à durée indéterminée, très dérogatoire au droit commun de la fonction publique, il convient de souligner les apports d'un récent revirement de jurisprudence du Conseil d'État6(*). Avant cet arrêt de principe, la jurisprudence requalifiait en contrats à durée indéterminée les contrats de recrutement d'agents publics qui comportaient une clause de tacite reconduction7(*). Désormais, le juge fait une lecture rigoureuse des lois statutaires et admet qu'une clause de tacite reconduction incluse dans un contrat à durée déterminée ne peut plus le transformer en contrat à durée indéterminée.

· Effectifs d'agents non titulaires dans la fonction publique

Au 31 décembre 1998, la fonction publique de l'Etat comptait 2.247.000 agents dont 208.000 non titulaires, soit une proportion de 9,2 % des effectifs. A elle seule, l'Education nationale emploie 100.600 agents non titulaires, soit 9,7 % de ses effectifs et 48,3 % de l'effectif total des agents non titulaires de l'État (contre 66 % une année auparavant).

Comme le rappelle l'étude d'impact du projet de loi, la fonction publique territoriale compte 325 000 agents non titulaires et 58.000 assistantes maternelles (obligatoirement non titulaires) sur un total de 1.350.000 agents recensés au 31 décembre 1997. La proportion des agents non titulaires (hors assistantes maternelles) est donc de 24 %. Les données de l'enquête INSEE ne distinguent pas si les agents non titulaires recensés occupent un emploi permanent ou non. Le bilan au 31 décembre 1997 sur l'état des collectivités locales permet toutefois d'évaluer à 50 % la part des agents non titulaires occupant un emploi permanent.

Les agents non titulaires occupant un emploi permanent seraient ainsi répartis :

- 35 % sont des contractuels8(*) ;

- 26 % sont des agents travaillant à temps non complet dans les communes de moins de 2.000 habitants et leurs groupements9(*) ;

- 22 % sont employés sur des postes vacants10(*) ;

- 17 % sont des remplaçants11(*).

Parmi les 325.000 agents non titulaires des collectivités territoriales, 228.000 sont des agents de catégorie C, soit 70 % du total, contre 15 % dans la catégorie B et 13 % en catégorie A12(*).

39 % des collectivités locales ont indiqué que l'ancienneté moyenne de leurs agents non titulaires était de un à cinq ans, contre 40 % de cinq à dix ans et 8 % de dix à quinze ans.

* 1 Au 31 décembre 1997, la fonction publique de l'Etat comptait 2.234.000 agents dont 1.660.000 titulaires civils, 205.000 non titulaires (9,2 %), 69.000 ouvriers d'Etat et 300.000 militaires (Source : Rapport annuel mars 1998-mars 1999 du ministère de la fonction publique et de la réforme de l'Etat).

A la même date, la fonction publique territoriale comptait 1.350.000 agents dont 967.000 titulaires, 58.000 assistantes maternelles et 325.000 autres non titulaires (24 %).

Au 31 décembre 1998, la fonction publique de l'Etat comptait 2.247.000 agents dont 1.670.000 titulaires civils, 208.000 non titulaires (9,2 %), 69.000 ouvriers d'Etat et 300.000 militaires (Source : Rapport annuel mars 1999-mars 2000 du ministère de la fonction publique de la réforme de l'Etat).

* 2 Article 3 de la loi du 13 juillet 1983 : " Sauf dérogation prévue par une disposition législative, les emplois civils permanents de l'État, des régions, des départements , des communes et de leurs établissements publics à caractère administratif... sont occupés par des fonctionnaires ".

* 3 Tribunal des Conflits, 25 mars 1996, préfet de la région Rhône Alpes, préfet du Rhône, contre conseil de prud'hommes de Lyon.

* 4 Tribunal des Conflits, 3 juin 1996, préfet des Yvelines contre conseil de prud'hommes de saint Germain en Laye.

* 5 Voir le rapport n° 1 (Sénat, 1999-2000) de M. Jean-Paul Amoudry au nom de la commission des Lois.

* 6 Conseil d'État, 27 octobre 1999, Bayeux.

* 7 Conseil d'État, 10 juin 1983, Ville de Béziers.

* 8 Troisième alinéa de l'article 3 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, article 38 de la même loi sur l'emploi de personnes handicapées et article 136 de la même loi sur le maintien du contrat des agents recrutés avant la loi de 1984.

* 9 Dernier alinéa de l'article 3 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984.

* 10 Premier alinéa de l'article 3 précité.

* 11 Premier alinéa de l'article 3 précité.

* 12 Le total ne fait pas 100 % en raison des 4.000 agents non titulaires dont la catégorie n'est pas précisée.