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Proposition de loi modifiant certaines dispositions du code de commerce relatives aux mandats sociaux

 

II. LA PROPOSITION DE LOI : UN DISPOSITIF OFFRANT LA SOUPLESSE NÉCESSAIRE ET OPÉRANT DES CLARIFICATIONS INDISPENSABLES

Au-delà de la mise en cohérence du dispositif légal avec les nécessités de la vie économique, la présente proposition de loi procède à un certain nombre de clarifications contribuant à restaurer la sécurité juridique en matière de réglementation du cumul des mandats sociaux dans les sociétés anonymes.

1. Une réponse aux difficultés d'interprétation et aux incohérences grevant le dispositif actuel

La complexité et la rédaction approximative des dispositions en vigueur, fruit de débats parlementaires acharnés et d'une surenchère de l'Assemblée nationale sur le texte initial du projet de loi, ont largement prêté le flanc à la critique et donné lieu à interprétations. La proposition de loi vient ainsi contribuer à remédier à une situation d'insécurité juridique préjudiciable à l'organisation des entreprises et par conséquent à leur efficacité économique.

La première ambiguïté résultait d'une mauvaise articulation entre les nouvelles dispositions régissant le cumul des mandats et celles prévoyant la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général dans les sociétés anonymes à conseil d'administration. Lorsque cette dissociation est retenue, alors que le président est, comme précédemment, obligatoirement nommé parmi les administrateurs, cela n'est qu'une simple faculté pour le directeur général. Si ce dernier est effectivement choisi parmi les administrateurs, la question se pose de savoir si, pour l'application de la limite globale fixée à cinq mandats, les mandats d'administrateur et de directeur général doivent être décomptés pour un mandat ou pour deux mandats. Si les travaux parlementaires et les réponses ministérielles émanant de la Chancellerie6(*) ne laissaient guère planer de doute, la proposition de loi a le mérite d'inscrire la réponse dans le droit positif. Conformément à l'idée selon laquelle il ne peut y avoir de cumul des mandats qu'au sein de sociétés différentes, les mandats de direction générale et d'administrateur, dans l'hypothèse susvisée, doivent être décomptés pour un seul mandat.

La seconde ambiguïté grevant le dispositif réside dans l'impossibilité des dérogations croisées, la dérogation de groupe prévue n'étant susceptible de s'appliquer qu'en cas de cumul de mandats strictement identiques. Afin de faciliter la représentation au sein des groupes, la proposition de loi prévoit expressément ces dérogations croisées, jusque-là prohibées par une lecture stricte des dispositions en cause. Le second mandat détenu dans une société contrôlée par une personne physique exerçant un mandat de directeur général dans la société mère pourra ainsi être un mandat de directeur général unique ou de membre du directoire, et inversement.

La proposition de loi élimine enfin une incohérence du dispositif consistant à interdire au président du conseil d'administration de bénéficier de la dérogation du groupe. En effet, dans l'hypothèse de dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de direction générale, la loi sur les nouvelles régulations économiques qui fait la promotion de ce schéma d'organisation a reporté sur le directeur général les limitations qui pesaient auparavant sur le président du conseil d'administration. Le président n'assumant plus la direction générale de la société, il n'y a pas lieu de le priver des dérogations bénéficiant aux administrateurs alors que sa présence peut conforter la cohésion du groupe.

2. Un assouplissement des règles de cumul tenant compte des réalités économiques

Au-delà de plusieurs clarifications salutaires, la proposition de loi, selon les termes mêmes du rapport7(*), tend à « adapter le droit aux réalités du terrain ». Elle introduit ainsi plusieurs assouplissements :

- en étendant aux sociétés cotées la dérogation de groupe, retenant ainsi la position adoptée par le Sénat lors de l'examen du projet de loi sur les nouvelles régulations économiques en octobre 2001. Cette modification privilégie la logique de groupe alors que, dans le dispositif en vigueur, la dérogation excluant de son champ les sociétés contrôlées cotées ne prend pas véritablement en compte cette réalité économique et risque même d'induire des distorsions ;

- en autorisant le titulaire d'un mandat de direction à exercer un autre mandat de cette nature dans une autre société, sous réserve qu'aucune de ces sociétés ne soit cotée. Il s'agit de permettre l'organisation de synergies entre sociétés intervenant dans des domaines d'activité voisins ou complémentaires. Ce dispositif s'adresse plus particulièrement aux dirigeants des petites et moyennes entreprises.

Outre ces assouplissements, la proposition de loi crée de nouvelles exceptions pour des secteurs où la réglementation sur le cumul des mandats constitue un trop lourd handicap.

La loi du 15 mai 2001 avait déjà prévu de ne pas prendre en compte, pour l'application de cette réglementation, les mandats de représentant permanent d'une société de capital-risque, d'une société financière d'innovation ou d'une société de gestion habilitée à gérer les fonds communs de placement (article L. 225-95-1 du code de commerce).

La proposition de loi adapte une exception prévue dans le code monétaire et financier pour les SICAV pour tenir compte d'observations formulées par la Commission des opérations de Bourse (COB). Au texte adopté par la commission des Lois, l'Assemblée nationale a en outre ajouté trois nouvelles dérogations aux règles de cumul de mandats sociaux en faveur des mandats détenus dans les sociétés d'économie mixte, dans les sociétés d'assurance mutuelle et dans les établissements de crédit mutualistes à organe central.

L'article 3 de la proposition de loi prévoit enfin un délai de deux mois à compter de l'entrée en vigueur de la loi pour permettre aux mandataires sociaux et aux entreprises de se mettre en conformité avec le nouveau dispositif.

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Votre commission des Lois souscrit au dispositif proposé, qui tend à restaurer la sécurité juridique et à privilégier l'efficacité économique. Elle vous propose d'adopter sans modification la présente proposition de loi.

* 6 J.O. Questions, AN 3 décembre 2001, p. 6946, Rép. n° 67440 et J.O. Questions Sénat 6 décembre 2001 p. 3856, n° 35522.

* 7 Rapport AN n° 233, établi par M. Philippe Houillon au nom de la commission des Lois, page 16.