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Projet de loi portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques

 

B. LA LOI DE MODERNISATION SOCIALE, LOIN DE CLARIFIER LE DISPOSITIF ANTÉRIEUR, EN A AGGRAVÉ LA COMPLEXITÉ

Déposé le 24 mai 2000, le projet de loi de modernisation sociale comportait dans son texte définitif, promulgué le 17 janvier 2002, 224 articles10(*), soit près d'un quintuplement des 48 articles du projet de loi initial.

Le Gouvernement lui-même avait été l'auteur direct de 71 articles additionnels, soit l'équivalent d'un substantiel projet de loi qui était venu se greffer sur son texte initial, sans délibération en conseil des ministres, ni avis du conseil d'Etat.

D'emblée, l'histoire du projet de loi s'est révélée confuse. Il comportait en effet, lors de son dépôt, 70 articles.

Mais, avant de gonfler démesurément, le texte avait commencé par se rétrécir : le 12 décembre 2000, soit quelques jours avant l'examen du texte en première lecture à l'Assemblée nationale, le Gouvernement communiquait « la liste des articles dont l'examen (n'était) plus envisagé ». Il s'agissait de 22 articles « hébergés », pour certains d'entre eux, dans divers autres textes en navette.

Certains articles ont d'ailleurs réintégré le projet de loi en cours de navette. Ainsi en a-t-il été de l'article portant création de l'agence technique de l'information sur l'hospitalisation, dont « l'examen (n'était) plus envisagé »parce qu'il avait été inscrit dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2001. Annulé par le Conseil constitutionnel car constituant un « cavalier social », il a été réinséré dans le projet de loi sous la forme d'un article additionnel. L'article portant abrogation de la loi « Thomas » avait tenté de prendre un raccourci en empruntant la navette du même projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2001, sans plus de succès : comme il était certain, le Conseil constitutionnel a censuré cette tentative de resquille du domaine des lois de financement.

Mais d'autres articles avaient été également retirés pour des raisons plus anecdotiques. Ainsi en a-t-il été de l'article relatif à l'établissement thermal d'Aix-les-Bains qui avait, semble-t-il, déplu car trop caractéristique d'un texte portant diverses dispositions d'ordre social. Le présent projet de loi se voulait en effet -comme son titre pompeux le soulignait- « de modernisation sociale ». Par la suite, cet article a, naturellement, été réintroduit par voie d'amendement.

Ainsi ramené à 48 articles, le projet de loi a, dès sa première lecture à l'Assemblée nationale, commencé sa carrière de « crocodile »11(*).

A l'issue de ce premier examen par l'Assemblée nationale, il comportait déjà 106 articles. En première lecture, le Sénat a adopté conformes 46 articles, et a enrichi le texte de 77 articles additionnels, transmettant ainsi 141 articles à l'Assemblée nationale.

Celle-ci, en deuxième lecture, en adoptait 39 conformes mais en insérait 56 nouveaux, de sorte que le Sénat était saisi à son tour de 158 articles. En deuxième lecture, le Sénat adoptait encore 55 articles conformes mais se contentait de 26 articles additionnels : au terme de cette deuxième lecture, 129 articles étaient donc en navette.

La deuxième lecture du projet de loi a été particulièrement chaotique. Elle s'est interrompue le 29 mai 2001 à l'Assemblée nationale pour être reprise quinze jours plus tard et donner lieu à une seconde délibération le 12 juin. A cette occasion, le Gouvernement a porté à 24 articles le volet du projet de loi relatif aux licenciements économiques qui ne comportait à l'origine que 6 articles.

Aussi, votre commission avait-elle souhaité le 21 juin 2001 que l'examen de ces dispositions du projet de loi soit réservé jusqu'à ce qu'elle puisse auditionner l'ensemble des partenaires sociaux. Ces auditions se sont déroulées les 27 et 28 juin ; elles ont été particulièrement riches d'enseignements sur un dispositif d'une grande fragilité juridique. La commission a alors adopté un rapport supplémentaire consacré aux articles constituant les sections 1 à 3 du chapitre premier du titre II du projet de loi. La deuxième lecture au Sénat, entamée le 26 juin 2001, s'est ainsi achevée le 9 octobre 2001.

A l'issue de l'échec prévisible de la commission mixte paritaire le 30 octobre 2001, le projet de loi poursuivait sa navette en nouvelle lecture les 6 et 11 décembre 2001 à l'assemblée nationale, lecture au cours de laquelle 6 articles additionnels étaient encore insérés, et le 14 décembre 2001 au Sénat.

La décision du Conseil constitutionnel du 12 janvier 2002 déclarait contraire à la Constitution la nouvelle définition du licenciement économique que comportait l'article 107 et formulait d'importantes réserves d'interprétation sur dix autres articles.

1. Une complexité renforcée

a) Un bouleversement du droit du licenciement économique

Au total, par ajout successif, dans le désordre et la précipitation, c'est un bouleversement du droit de licenciement qui a été introduit dans un projet de loi portant en réalité «  diverses dispositions d'ordre sanitaire et social », qui abordait un nombre spectaculaire de sujets allant de la pharmacie à usage intérieur au droit du travail applicable aux marins en passant par le droit à pension des fonctionnaires détachés à l'étranger, la relance de l'accueil familial à titre onéreux des personnes âgées ou handicapées, les études médicales, la validation des acquis de l'expérience professionnelle ou la lutte contre le discrimination dans la location de logement.

30 articles (article 93 à 123) réforment ainsi en profondeur le droit du licenciement économique. Ils regroupent trois types de dispositions :

 D'une part, la loi de modernisation sociale intègre des dispositions relatives à la prévention des licenciements

D'abord, alors que jusque là le code du travail donnait aux licenciements économiques une définition non exclusive, seuls trois motifs pouvaient désormais justifier la suppression d'emplois : des difficultés sérieuses n'ayant pu être surmontées par tout autre moyen, des mutations technologiques mettant en cause la pérennité de l'entreprise et des nécessités de réorganisation indispensables à la « sauvegarde de l'activité » de l'entreprise (article 107).

Le durcissement des motifs du licenciement a, comme on pouvait s'y attendre, conduit à une censure de cet article par le Conseil constitutionnel. Celui-ci a , en effet, annulé cette disposition au motif qu'elle portait « à la liberté d'entreprendre une atteinte manifestement excessive au regard de l'objectif poursuivi du maintien de l'emploi ». Le Conseil soulignait, dans sa décision, les effets pervers de la nouvelle définition du licenciement économique : « en ne permettant des licenciements économiques pour réorganisation de l'entreprise que si cette réorganisation est « indispensable à la sauvegarde de l'activité de l'entreprise » ( ...), cette définition interdit à l'entreprise d'anticiper des difficultés économiques à venir en prenant des mesures de nature à éviter des licenciements ultérieurs plus importants ; (...)en subordonnant les licenciements économiques à « des difficultés économiques sérieuses n'ayant pu être surmontées par tout autre moyen », la loi conduit le juge (...) à substituer son appréciation à celle du chef d'entreprise quant au choix entre les différentes solutions possibles ».

Cette analyse de la haute juridiction résume, à bien des égards, les griefs encourus de façon plus générale par le volet licenciement économique de la loi dite de modernisation sociale.

Ensuite, le terme de « plan de sauvegarde de l'emploi » remplace la notion de « plan social » (article 93). Selon les commentateurs12(*), le législateur aurait « voulu cette évolution « sémantique » en considérant qu'elle permettait de mieux rappeler la responsabilité de l'employeur dans la mise en place de mesures alternatives aux licenciements ».

Par ailleurs, l'article 95 prévoit la mise en place d'un dispositif public d'appui à l'élaboration de plans de gestion prévisionnelle de l'emploi et des compétences.

Enfin, obligation est faite à l'employeur, avant d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi, d'engager la négociation visant à conclure un accord de réduction du temps de travail à 35 heures hebdomadaires ou à 1.600 heures annuelles (article 96).

 D'autre part, la loi de modernisation sociale contient des dispositions relatives à la procédure d'information et de consultation des représentants du personnel en cas de restructurations dans l'entreprise.

Les deux procédures de consultation des instances du personnel (celle du livre IV du code du travail concernant la décision économique conduisant au licenciement et celle du livre III traitant du contenu et des modalités de ces licenciements) ne pourront plus être menées en parallèle mais devront se succéder (article 99).

L'article 100 fait obligation au chef d'entreprise procédant à une « annonce publique » d'informer les représentants des personnels a posteriori en cas d'annonce portant exclusivement sur sa stratégie sans incidence notoire sur les conditions de travail, mais préalablement lorsque l'annonce comporte « des mesures de mise en oeuvre (...) de nature à affecter de façon importante les conditions de travail ou d'emploi des salariés ».

L'article 101 renforce les prérogatives du comité d'entreprise en matière d'information et de consultation sur les projets de restructuration ou de compression d'effectif en prévoyant notamment la tenue de deux réunions (au lieu d'une précédemment), et la possibilité de recourir à un expert-comptable.

En outre, en cas de projet de cessation totale ou partielle d'activité ayant pour conséquence la suppression d'au moins 100 emplois, le comité d'entreprise pourra recourir à un médiateur en cas de désaccord avec l'employeur sur le projet de restructuration (article 106).

Lorsqu'un projet de restructuration est de nature à affecter le volume d'activité ou d'emploi d'une entreprise sous-traitante, l'article 105 fait obligation à l'entreprise donneuse d'ordre d'informer immédiatement l'entreprise sous-traitante. Les représentants du personnel de cette dernière sont à leur tour immédiatement informés et doivent recevoir « toute explication utile sur l'évolution possible de l'activité et de l'emploi ».

Parmi les dispositions modifiant le code du commerce, les article 97 et 98 instituent l'obligation pour le chef d'entreprise de présenter aux organes dirigeants de la société une étude d'impact social et territorial d'une cessation d'activité ayant pour conséquence la suppression de plus de cent emplois mais également d'un projet de développement susceptible d'affecter les conditions d'emploi et de travail. De même, l'article 122 prévoit que le maire de la commune et, le cas échéant, le président de l'établissement public de coopération intercommunal est informé qu'une procédure de redressement judiciaire a été ouverte vis-à-vis d'une société ayant son siège sur le territoire de la commune.

 Enfin, la loi de modernisation sociale comporte des dispositions relatives au plan de sauvegarde de l'emploi et au droit de reclassement censées apporter des garanties protectrices aux salariés menacés de licenciement économique :

- l'obligation de formation et d'adaptation et le droit au reclassement préalable au licenciement (article 108) ;

- la modification des critères destinés à fixer l'ordre de priorité en matière de licenciement collectif par la suppression de la prise en compte des « qualités professionnelles » (article 109) ;

- l'affirmation du caractère irrégulier d'un licenciement économique effectué en l'absence de comité d'entreprise ou de délégué du personnel et alors qu'aucun procès verbal de carence n'a été établi par l'employeur (article 110) ;

- la légalisation de la jurisprudence « Samaritaine », à savoir la nullité des licenciements prononcés par suite d'une procédure nulle et de nul effet conformément aux dispositions de l'article L. 321-4-1 du code du travail (c'est-à-dire en cas de nullité du plan de sauvegarde de l'emploi) (article 111) ;

- la liste des actions pouvant figurer dans le plan de sauvegarde de l'emploi et le principe de proportionnalité de ce dernier aux moyens de l'entreprise (article 112) ;

- le doublement du taux de l'indemnité de licenciement économique (article 113) ;

- l'extension de la protection contre les « licenciements par paquets » (article 114) qui permettent à l'employeur de procéder à des licenciements successifs pour éviter les procédures de consultation les plus contraignantes ;

- l'obligation pour le plan de sauvegarde de l'emploi de contenir des dispositions relatives aux modalités de suivi de la mise en oeuvre effective des mesures par les représentants du personnel et par l'administration (article 115) ;

- le renforcement des interventions de l'administration qui, d'une part, peut, tout au long de la procédure, présenter des propositions destinées à compléter ou à modifier le plan de sauvegarde de l'emploi et appelant de la part de l'employeur une réponse motivée et, d'autre part, dispose, en sus de celle existant en l'absence de plan de sauvegarde de l'emploi, d'une nouvelle possibilité de constat de carence au vu, cette fois, du contenu du plan et entraînant une réunion supplémentaire du comité d'entreprise pour un nouvel examen (article 116) ;

- l'allongement de quatre mois à un an du délai au cours duquel le salarié licencié peut faire connaître son désir de bénéficier de la priorité de réembauchage en cas de reprise de l'activité de son ancienne entreprise (article 117) ;

- l'obligation de contribution des grandes entreprises à la réactivation des bassins d'emploi (article 118) ;

- le droit du salarié à un congé de reclassement (article 119) ;

- l'extension aux salariés licenciés, durant leur préavis, du bénéfice anticipé des prestations d'aide au retour à l'emploi (PARE et PAP) prévues par la convention d'assurance chômage (dispositif dit du « pré-PARE ») (article 120 et 121).

*

* *

L'ensemble de ces dispositions ont, au total, pour effet principal d'allonger sensiblement les procédures engagées lors d'un licenciement économique.

Le tableau ci-dessous montre que la loi se traduit par un allongement supplémentaire des procédures compris entre 23 et 80 jours selon le cas.

Allongement des délais de procédure consultative
en cas de licenciement économique

 

Avant loi de modernisation sociale

Après loi de modernisation sociale

Livre IV

Néant

15 jours (2 réunions CCE ou CE)

   

21 jours si recours à l'expert

   

64 jours si recours au médiateur (ne concerne que les licenciements de plus de 100 salariés)

   

N.B. : + réunion in fine de l'organe dirigeant (C.A. ou Conseil de surveillance)

Livre III

- moins de 100 licenciements : 14 jours/36 jours si expert comptable

 
 

- plus de 100 licenciements et moins de 250 : 21 jours/43 jours si expert comptable

IDEM

 

- 250 licenciements et plus : 28 jours/50 jours si expert comptable

+ 8 jours pour notification par l'IT du PV de carence

   

+ 2 à 8 jours, en cas de carence, pour dernière réunion du C.E.

   

SUPPLEMENT TOTAL :

   

Mini : 23 jours si ni expert Livre IV, ni médiateur ni PV de carence livre III

   

Maxi : 80 jours si tous recours utilisés

Source : dossier documentaire du Conseil constitutionnel sur la loi de modernisation sociale.

L'annexe au présent rapport présente un tableau chronologique des différentes procédures de licenciement économique dont la durée varie selon le nombre d'emplois concernés, la taille de l'entreprise, mais également selon la mise en oeuvre des différentes possibilités ouvertes par la procédure, s'agissant notamment de la désignation d'un expert-comptable lors de la consultation sur le projet de restructuration ou lors de la consultation sur le licenciement économique ou encore à ces deux stades.

b) Une exception française en Europe

Il n'a pas fallu attendre la loi de modernisation sociale pour que le droit français du licenciement économique devienne une exception en Europe. Les spécificités de ce droit étaient déjà nettes avant 2002, mais ont été encore renforcées par les dispositions de la loi de modernisation sociale13(*) :

- En France, le reclassement a été préféré à l'indemnisation, privilégiée dans de nombreux pays d'Europe.

Ainsi, en France, pour un salarié ayant vingt ans d'ancienneté dans l'entreprise, la réglementation fixe à moins de six mois de salaire l'indemnité de licenciement. A contrario, en Allemagne, l'indemnité de licenciement représente au minimum dix-huit mois.

La part laissée à la négociation collective en France est restée plus faible qu'ailleurs. En Allemagne, Italie et Espagne, la procédure doit viser à aboutir à un accord entre partenaires sociaux.

Ainsi, en Italie, même si la négociation n'est pas obligatoire, les partenaires sociaux ont tout intérêt à y recourir « pour éviter l'intervention directe des autorités administratives ». En effet, l'administration du travail intervient pour tenter de concilier les parties, si les partenaires ne parviennent à aucun accord quarante-cinq jours après qu'elle ait été informée de l'ouverture des négociations.

Le licenciement économique obéit en France à un régime à deux vitesses, opposant la petite à la grande entreprise. La législation française apparaît moins exigeante pour les petits établissements que les législations en vigueur en Italie, en Suède en Espagne et en Allemagne.

En France, le plan de sauvegarde n'est obligatoire que lorsque, dans une entreprise occupant au moins cinquante salariés, au moins dix salariés sont licenciés sur une même période de trente jours. En Allemagne et en Suède, le seuil est moins élevé. Il est fixé à cinq licenciements en un mois pour un établissement de cinquante salariés. Il s'élève à dix licenciements en trois mois dans la législation espagnole.

En matière d'ordre des départs, la législation française est particulière car, dans ce domaine, l'employeur est le seul décideur, en dernier ressort, à moins qu'une convention collective n'indique très clairement les critères devant être respectés. Dans les autres pays européens, la règle posée a le mérite de la clarté. Le principe du « dernier entré, premier sorti » s'applique au Royaume-Uni, en Suède et en Espagne.

Dans le système français, le rôle accordé à l'inspecteur du travail est particulièrement important ; il a été accru par la loi du 17 janvier 2002.

A l'inverse, au Royaume-Uni, le rôle de l'administration du travail se cantonne à une fonction d'enregistrement des licenciements. En Allemagne, l'administration du travail peut retarder les licenciements d'un mois, exceptionnellement de deux mois, mais n'a pas le droit d'intervenir dans le contenu du plan social. Dans certains pays, l'administration peut jouer un rôle de médiateur comme en Suède. En France, l'administration se transforme en véritable partenaire de l'entreprise en cas de cofinancement des mesures d'accompagnement.

En ce qui concerne les délais de procédure, la France est particulièrement mal placée du fait de la complexité des procédures et de la multiplicité des recours à la disposition des représentants du personnel (recours à un expert-comptable, au juge et au médiateur).

2. Des conséquences peu favorables

Adoptée dans les dernières semaines de la précédente législature, la loi de modernisation sociale, dans sa partie concernant les licenciements économiques, a fait l'objet, dès sa promulgation, d'une première circulaire14(*) relative aux modalités de son entrée en vigueur.

Cette circulaire distinguait, d'une part, celle de ses dispositions « applicables aux procédures de licenciement en cours » sous la réserve substantielle, pour certaines d'entre elles, de la parution des décrets d'application (décrets nécessaires à l'application des articles relatifs aux dispositifs d'aide au conseil à la gestion prévisionnelle de l'emploi et des compétences (article 95) au taux de l'indemnité de licenciement (article 113) à la contribution des entreprises à la réactivation des bassins d'emplois (article 118) et, d'autre part, celles « dont l'entrée en vigueur sera exclue pour les procédures en cours ».

Il s'agit, pour ces dernières, des dispositions instaurant, pour les employeurs, de nouvelles obligations ou faisant intervenir de nouveaux acteurs. Selon la circulaire, dont votre rapporteur salue la sagesse, « décider de leur application immédiate entraînerait l'annulation de toutes les procédures actuellement en cours. Outre l'insécurité résultant d'une telle option, elle risquerait d'aggraver les difficultés de certaines entreprises et pourrait, de ce fait, occasionner des licenciements supplémentaires ».

Parmi ces dispositions figuraient certaines des plus emblématiques du volet licenciement de la loi de modernisation sociale : la dissociation des consultations des instances représentatives du personnel prévues respectivement aux livres IV et III du code du travail, les nouvelles prérogatives accordées au comité d'entreprises, l'obligation d'information des entreprises de sous-traitance, la modification des critères légaux fondant l'ordre des licenciements économiques, le renforcement des interventions de l'administration dans la procédure ainsi que l'obligation de l'étude d'impact social et territorial et la nouvelle procédure de recours à un médiateur, ces deux dernières appelant en outre un décret d'application.

De fait, début mai 2002, paraissaient trois décrets d'application, ainsi qu'une nouvelle circulaire.

a) Une applicabilité inégale

Depuis sa promulgation, la loi de modernisation sociale a fait l'objet d'une application très inégale. Cette situation est principalement liée à l'absence de publication de certains décrets d'application.

 Les dispositions applicables. Certains décrets d'application de la loi de modernisation sociale sont parus au Journal Officiel, permettant l'application des dispositions suivantes :

 la circulaire relative à la mise en oeuvre des articles 93 à 123 de la loi de modernisation sociale, vise quatre objectifs :

- elle précise les dispositions relatives à la gestion prévisionnelle de l'emploi et des compétences ;

- elle détaille les obligations d'information des représentants du personnel et distingue clairement, pour les entreprises soumises, en cas d'annonce publique, à l'obligation du plan de sauvegarde de l'emploi, la procédure du livre IV et la procédure du livre III ;

- elle indique les effets du fractionnement d'une opération de licenciement (modification des critères légaux applicables en matière d'ordre des licenciements, obligation de recherche de reclassement préalable dans l'entreprise ou le groupe et majoration par décret du montant de l'indemnité de licenciement due à tout salarié licencié pour motif économique) ;

- elle précise les modifications apportées à la procédure de licenciement de plus de dix salariés dans les entreprises soumises à l'élaboration d'un plan de sauvegarde de l'emploi (négociation d'un accord de réduction du temps de travail, renforcement du pouvoir de proposition d'administration relatif au contenu du plan de sauvegarde de l'emploi, enrichissement du contenu des mesures du plan de reclassement).

 le décret n° 2002-785 du 3 mai 2002 porte modification de l'article R. 122-2 du code du travail relatif au taux des indemnités de licenciement. Il double le montant minimal de l'indemnité de licenciement ainsi que le prévoyait l'article 113 de la loi de modernisation sociale ;

 le décret n° 2002-787 du 3 mai 2002 met en place le congé de reclassement dans les entreprises de 1.000 salariés qui mettent en oeuvre un plan social, conformément à l'article 119 de la loi de modernisation sociale. Le congé de reclassement que l'employeur est tenu de proposer au salarié, permet à ce dernier de bénéficier des prestations d'une cellule d'accompagnement des démarches de recherche d'emploi et d'actions de formation destinées à favoriser son reclassement professionnel.

 Les dispositions non applicables

En revanche n'ont pas été publiés les décrets relatifs aux études d'impact social et territorial (articles 97 et 98) et à la contribution des entreprises à la réactivation des bassins d'emploi (article 118).

En outre, si le décret n° 2002-783 du 3 mai 2002 relatif au médiateur, a été publié, le ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité n'a pas souhaité prendre l'arrêté fixant les listes de médiateurs (article 106).

b) Des effets pervers

La loi de modernisation sociale n'a pas évité l'augmentation du nombre de licenciements économiques ni du nombre de plans sociaux.

Certes, le nombre de licenciements économiques est passé de 456.000 en 1996 à 245.000 en 2001, après avoir atteint 600.000 au début des années 90. Cependant, à fin septembre 2002, leur nombre était de 207.000, soit une augmentation de 20 % par rapport à la même période de 2001.

Le nombre des plans sociaux notifiés à l'administration est passé de 1888 en 1996 à 1.053 en 2001, après être tombé à 890 en 2000. Toutefois, à fin août 2002, leur nombre était de 676, soit une hausse de 6,4 % par rapport à la même période de 2001.

Plans sociaux notifiés à l'administration

 

Nombre

Evolution

1996

1.888

-

1997

1.528

- 19,1 %

1998

1.216

- 20,4 %

1999

1.172

- 3,6 %

2000

890

- 24,1 %

2001

1.053

+ 18,3 %

Source : DARES

Sur une période aussi courte et pour un dispositif seulement partiellement applicable, il est vain de prétendre présenter un « premier bilan » de la loi de modernisation sociale.

Tout au plus peut-on constater que ses effets « psychologiques » se sont fait sentir dès le printemps 2001 à l'occasion des conditions rocambolesques dans lesquelles ses principales dispositions ont été examinées par le Parlement, provoquant l'inquiétude au sein même du précédent gouvernement.

Aussi est-ce à juste titre que le ministre, lors de son audition devant votre commission, a pu souligner non seulement ses effets sur l'image de notre pays et les décisions des investisseurs étrangers, mais également les procédés « détestables » qu'elle a pu faire naître s'agissant, notamment, de l'augmentation sensible des licenciements pour faute personnelle ou des négociations de gré à gré pour contourner la complexité des procédures.

* 10 223 à la suite de l'annulation de son article 107 par le conseil constitutionnel.

* 11 Selon la formule d'Herodote qui disait du crocodile : « c'est, de tous les êtres vivants qui nous sont connus, celui qui passe de la plus petite taille à la plus grande » (Enquête II, 68).

* 12 Liaisons sociales n° 8249 - 31 janvier 2002.

* 13 Cette analyse s'inspire largement de l'étude réalisée pour le compte de la DARES par le Cabinet Bernard Brunhes Consultants en août 2002.

* 14 Circulaire DRT-DGEFP 2002/3.